Immune Age/Neo River

ECLI vindplaats Imune Age/Neo River HR 21 februari 2014, AA februari 2015 prof. Wibier

(Stil) pandrecht op vordering.
Bij vestiging van een beperkt recht op een vordering – zoals pandrecht – gaan niet alle schuldeisersbevoegdheden van de eigenaar over op de pandhouder. De pandhouder wordt conform art. 3:246 lid 1 en 2 B.W. na mededeling van het pandrecht (slechts) bevoegd tot inning en opzegging.

De overige bevoegdheden van de pandgever blijven bij hem, zoals de bevoegdheid van de pandgever tot kwijtschelding, art. 6:160 BW. Vanwege het accessoire karakter van het pandrecht gaat dit hierdoor met de vordering teniet. Dit is een bewuste  keuze van de wetgever geweest.

Verschil met recht van vruchtgebruik op vordering, art. 3:210 BW en blokkerende werking beslag, art. 475h Rv.

Casus

(i) Neo-River fabriceert sinds 1993 het voedingssupplement FPP, dat in Europa wordt verkocht onder de naam “Immune Age”. Met het oog op de distributie van FPP in Europa heeft de directeur en enig aandeelhouder van Neo-River, samen met onder meer (thans) Osata Europe Ltd. (hierna: Osata) opgericht. Neo-River heeft met Osata een distributieovereenkomst gesloten, waarbij aan Osata voor (een groot deel van) het grondgebied van Europa het exclusieve recht van distributie van FPP is verleend. Deze overeenkomst is in 2004 vernieuwd voor een termijn van vijf jaar.

(ii) Op 1 maart 2003 heeft Osata een ‘subdistributieovereenkomst’ gesloten met IAE voor het hele gebied waarvoor zij zelf tot distributeur was benoemd.

(iii) Bij brief van 9 september 2006 heeft Neo-River de distributieovereenkomst met Osata voortijdig beëindigd wegens wanprestatie van Osata.

(iv) Osata heeft de geldigheid van de beëindiging van de distributieovereenkomst betwist. Bij brief van 27 oktober 2006 heeft zij Neo-River aansprakelijk gesteld voor de schade die zij zou lijden ten gevolge van het niet-nakomen van de distributieovereenkomst.

(v) In november 2007 heeft Osata, ter verzekering van de vordering die IAE op haar heeft in verband met het feit dat Osata sinds september 2006 niet aan haar verplichtingen uit de subdistributieovereenkomst heeft voldaan, een stil pandrecht aan IAE verleend op de ‘claim’ die Osata op Neo-River heeft wegens de ‘default’ van Neo-River onder de distributieovereenkomst. In de pandakte is een rechtskeuze gemaakt voor Nederlands recht.

(vi) De pandakte is op 6 december 2007 geregistreerd bij de belastingdienst.

(vii) Op 8 december 2010 – na het vonnis in eerste aanleg in deze procedure – is van de verpanding mededeling gedaan aan Neo-River.

3.2 Osata en IAE vorderen in deze procedure schadevergoeding van Neo-River wegens wanprestatie daarin gelegen dat Neo-River de distributieovereenkomst niet meer nakomt. In reconventie heeft Neo-River van haar kant schadevergoeding wegens wanprestatie gevorderd van Osata en IAE. De rechtbank heeft de vorderingen van Osata en IAE afgewezen, die van Neo-River tegen Osata toegewezen tot een bedrag van Japanse Yen 50.308.200,- en de vorderingen van Neo-River voor het overige afgewezen.

3.3.1 Osata en IAE hebben hoger beroep ingesteld. Na een bestuurswisseling op 9 december 2010 – waarbij de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde J.H. van Haaften als enig bestuurder is vervangen door de advocaat van Neo-River – heeft Osata besloten het hoger beroep niet door te zetten en te berusten in het vonnis van de rechtbank. Zij heeft daarom geen grieven aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank.

3.3.2 In het door IAE ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen.

(a) De vorderingen van Osata en IAE zijn daarop gebaseerd dat Neo-River wanprestatie heeft gepleegd door de distributieovereenkomst op 9 september 2006 te beëindigen. Die beëindiging leverde echter geen wanprestatie op jegens IAE nu er geen contractuele relatie bestond tussen Neo-River en IAE.
IAE heeft geen stelling betrokken die kan worden opgevat als strekkend ten betoge dat Neo-River door de beëindiging onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. (rov. 6-7)

(b) IAE heeft zich voor haar vordering mede beroepen op haar pandrecht op de schadevergoedingsvordering van Osata op Neo-River. In de proceshouding van Osata, het niet-doorzetten van het hoger beroep en het uitdrukkelijk berusten in het vonnis van de rechtbank, ligt echter een afstand van die vordering besloten als bedoeld in art. 6:160 BW. Die afstand is door Neo-River aanvaard als bedoeld in dat artikel. (rov. 11)

(c) Het betoog van IAE dat die afstand niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, nu voordien reeds haar pandrecht aan Neo-River was medegedeeld en Osata daardoor ten tijde van de afstand niet meer over de vordering kon beschikken, is ongegrond. Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 3:246 BW blijft ook na mededeling van het pandrecht de bevoegdheid tot het verrichten van rechtshandelingen zoals het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en dergelijke bij de pandgever. Dat geldt dus ook voor het doen van afstand van recht met betrekking tot de vordering. (rov. 12-14)

(d) IAE betoogt voorts tevergeefs dat de afstand paulianeus is geweest. IAE heeft de pauliana niet op de juiste wijze ingeroepen en haar beroep daarop evenmin naar behoren onderbouwd. (rov. 18)

3.4 Het middel bestrijdt uitsluitend het oordeel van het hof dat hiervoor in 3.3.2 onder (c) is weergegeven. Het betoogt dat de mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar tot gevolg heeft dat de pandgever onbevoegd wordt om afstand van de verpande vordering te doen. Het wijst daartoe op het absolute karakter van het pandrecht, waardoor latere beschikkingshandelingen verricht door de pandgever niet aan de pandhouder kunnen worden tegengeworpen, ook niet door derden.

3.5.1 Het pandrecht is een beperkt recht waarmee het goed waarop het wordt gevestigd, wordt bezwaard (art. 3:227 lid 1 BW en art. 3:8 BW). Het pandrecht gaat derhalve in beginsel teniet door het tenietgaan van het recht waaruit het is afgeleid (art. 3:81 lid 2, aanhef en onder a, BW). Dat geldt ook als het pandrecht is gevestigd op een vordering en die vordering tenietgaat door afstand als bedoeld in art. 6:160 BW.

Door de vestiging van een beperkt recht op een vordering gaan de aan die vordering verbonden schuldeisersbevoegdheden niet zonder meer over op de beperkt gerechtigde. Of en in hoeverre dit het geval is, hangt af van de wettelijke regeling van het desbetreffende beperkte recht. Voor pand en vruchtgebruik kent de wet in dit verband verschillende regelingen, in art. 3:246 BW onderscheidenlijk art. 3:210 BW. Ook voor beslag geldt in dit verband een eigen regeling, in art. 475h lid 1 Rv

Art. 3:246 lid 1 BW houdt in dat indien het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld de pandhouder bevoegd is in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Na die mededeling is de pandhouder ook bevoegd tot opzegging wanneer de vordering niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt (art. 3:246 lid 2 BW). Andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering kent de wet de pandhouder niet toe, zodat moet worden aangenomen dat deze bij de pandgever blijven rusten. De pandgever blijft derhalve bevoegd handelingen te verrichten zoals het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een tot schadevergoeding. Voorts blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit, hetgeen eveneens gevolgen voor de vordering heeft of kan hebben.

3.5.2 Vorenstaande regeling berust, zoals het hof terecht heeft overwogen, op een bewuste keuze van de wetgever, waaraan ten grondslag ligt dat genoemde bevoegdheden bij de pandgever behoren te blijven nu deze zijn rechten en belangen diepgaand treffen en de pandhouder slechts in het verpande is geïnteresseerd, voor zover dit hem zijn vordering waarborgt. De pandgever kan immers groot belang erbij hebben om in de verhouding tot zijn schuldenaar of contractuele wederpartij bedoelde bevoegdheden te kunnen uitoefenen en daarvoor niet afhankelijk te zijn van de toestemming van de pandhouder of een machtiging van de kantonrechter (vgl. art. 3:246 lid 4 BW). De wetgever heeft de pandhouder voldoende beschermd geacht tegen benadeling in het belang dat hij bij het verpande heeft door de mogelijkheid de desbetreffende rechtshandeling te vernietigen op de voet van art. 3:45 BW (zie voor het vorenstaande Parl. Gesch. Boek 3, p. 772-773, aangehaald door het hof in rov. 13 en 17).

Opmerking verdient dat weliswaar de stelplicht en bewijslast van onder meer de op grond van art. 3:45 BW vereiste benadeling in de verhaalsmogelijkheden op de schuldeiser rusten, maar dat bij verlies van een pandrecht in beginsel kan worden aangenomen dat van die benadeling sprake is. Art. 3:45-47 BW bevatten voorts andere regels en bewijsvermoedens waarmee tegemoet wordt gekomen aan de belangen van de pandhouder. Onder omstandigheden staat de pandhouder bovendien een op art. 6:162 BW gebaseerde vordering ten dienste.

3.5.3 Het doen van afstand als bedoeld in art. 6:160 BW behoort tot de hiervoor, aan het slot van 3.5.1 bedoelde bevoegdheden. Mitsdien is het oordeel van het hof juist en het middel ongegrond.

Dennis de Vries c.s./Wimmenhove-Kosse q.q.

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 25 november 2014 ECLI:NL:GHARL:2014:9126

Casus

De Vries Yacht en Interieurbouw B.V. (gefailleerde) is op 13 maart 2012 failliet verklaard. Statutair bestuurder en (enig) aandeelhouder is Dexx International B.V. (voorheen Dennis de Vries Vastgoed B.V.). Bestuurder van Dexx is Dennis de Vries. Eerder heeft Dennis de Vries met een eenmanszaak genaamd Dexx werkzaamheden voor gefailleerde verricht en aan haar gefactureerd. Joop de Vries (bestuurder en enig aandeelhouder van Joop de Vries Beheer B.V.) heeft gefailleerde opgericht. Hij is de vader van Dennis de Vries.

  • Vanaf september 2011 bleven diverse leveranciers van de gefailleerde onbetaald.
  • Op 12 januari 2012 heeft de Belastingdienst wegens een onbetaald gebleven fiscale schuld van EUR 20.408,- (bodem)beslag gelegd op roerende zaken (op de bodem) van gefailleerde.
  • Vanaf januari 2012 droeg gefailleerde geen pensioenpremies meer af. Vanaf februari 2012 werden de lonen niet betaald. De per 29 februari 2012 opeisbare OB en LB over januari 2012 zijn niet betaald.
  • Op 3 maart 2012 is betalingsonmacht gemeld bij Belastingdienst en bedrijfspensioenfonds.
  • Blijkens de notulen van de AVA d.d. 9 maart 2012 was er per 5-3-2012 nagenoeg geen omzet meer en zijn er onvoldoende middelen om de activiteiten te continueren. Blijkens deze door de heer J. de Vries ondertekende notulen is besloten het faillissement aan te vragen.
  • Het onderhanden werk bestond uit nog slechts 1 aflopende order van een opdrachtgever die slecht van betalen was. Er was geen concreet vooruitzicht op andere opdrachten. Er was evenmin enig concreet uitzicht op externe financiering.

In de periode van 20 januari 2012 tot en met 8 maart 2012 zijn er meerdere betalingen aan Dennis de Vries (h.o.d.n. Dexx) gedaan van in totaal EUR 80.211,95 (meerdere bedragen tot op 16 februari en op 7 maart EUR 5.530,90 en op 8 maart EUR 36.092,70). Op 12 maart is nog eens EUR 4.026,16 betaald.

Op 1 en 8 maart 2012 zijn betalingen gedaan aan Joop de Vries Beheer B.V. van EUR 12.646,-.

De curator heeft de betalingen bij brief van 24 april 2012 vernietigd o.g.v. Pauliana (art. 42 en/of 47 Fw.). En tevens Dennis de Vries en Dexx (voor EUR 96.884,11, vermeerderd met rente en kosten) alsmede Joop de Vries Beheer B.V. (voor EUR 12.646,-) aansprakelijk gesteld voor de schade die de crediteuren van gefailleerde hebben geleden door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vorderingen uit onrechtmatige daad.

Onrechtmatige daad; Ontvanger/Roelofsen

De Rechtbank heeft de vorderingen van de curator toegewezen op grond van onrechtmatige daad. Het Hof volgt de rechtbank wat betreft die grondslag. En stelt vast dat het derhalve een Peeters-Gatzen vordering betreft.

Het Hof stelt verder vast, dat Dennis de Vries volgens de 2e norm van Ontvanger/Roelofsen en op de voet van het arrest van Maas q.q./Kok (Kok Bouwbeheer) – rechtstreeks aansprakelijk kan zijn als hem een ernstig verwijt treft voor het onbetaald blijven en onverhaalbaar zijn van de vorderingen op de gefailleerde.

Art. 2:11 B.W.

Daarnaast ook langs de weg van art. 2:11 B.W., aldus het Hof. Het is echter de vraag of de aansprakelijkheid van art. 2:11 B.W. één op één doorwerkt naar de middellijk bestuurder. Wanneer er sprake is van meerdere bestuurders zal de eiser op van iedere bestuurder de eigen aansprakelijkheid moeten aantonen (vgl. HR 5 september 2014, Tulip Air). Of vanuit de collectieve aansprakelijkheid van 2:11 B.W. direct ook de individuele bestuurder mede aansprakelijk gehouden kan worden valt te bezien. Daarover zijn de meningen verdeeld.

Op grond van de door de rechtbank vastgestelde feiten meent het Hof dat de financiële situatie van gefailleerde zo slecht was ten tijde van de gewraakte betalingen, dat Dennis de Vries c.s. wisten of behoorden te weten dat een faillissement (redelijkerwijs) te verwachten was.

Rechtvaardigingsgronden?

Er zijn door Dennis de Vries c.s. geen deugdelijke gronden aangevoerd die het desondanks doen van de betalingen kunnen rechtvaardigen. De betalingen betroffen de voldoening van eigen vorderingen, die in rang gelijk waren aan (of lager dan) de onbetaald gebleven vorderingen.

Het Hof merkt op dat geen grief is aangevoerd tegen het uitgangspunt van de rechtbank, dat de schade die toewijsbaar is gelijk is aan de som van de gedane betalingen (hint…).

Wat betreft de betalingen aan Joop de Vries Beheer B.V. (die geen aandeelhouder of bestuurder meer was van gefailleerde) vast staat dat Joop de Vries – mede gezien de verklaringen van zijn zoon – met het reilen en zeilen van de onderneming (kort samengevat) volledig bekend was. Hiermee is op zijn positie met name de aansprakelijkheid van toepassing die aan de orde is in Maas q.q./Kok (Kok Bouwbeheer), waarbij niet vereist is dat hij statutair bestuurder of feitelijk bestuurder was. Het is de vraag of het voldoende is, dat Joop de Vries als begunstigde van deze betalingen op de hoogte was. Het gaat er volgens Maas q.q./Kok immers ook om, of de betrokkene ook bij machte was het verrichten van de betalingen te beïnvloeden. Vgl. ook Comsys/Van den End q.q. voor wat betreft de zustervennootschap, die vanuit die gedachte van aansprakelijkheid werd ontslagen.

Joop de Vries stelt echter, dat de aan hem verrichte betalingen direct zijn aangewend om de Belastingdienst te voldoen. Het Hof merkt op, dat hij hier gezien het bodembeslag ook een eigen belang bij had. Het oordeel van de rechtbank, dat er niettemin sprake is van vermindering van het verhaalsvermogen door deze betalingen (een verwijzing naar het Interniber arrest) acht het Hof te voorbarig. Het Hof wil de stelling, dat er gelet op het feit dat de onttrekkingen ten goede zijn gekomen aan een preferente crediteur, zodat er geen schade geleden zou zijn door de crediteuren, nader onderzoeken.

Opeisbaar worden wettelijke rente bij onrechtmatige daad

De grief van Dennis de Vries inzake de gevorderde wettelijke rente wordt van de hand gewezen op grond van art. 6:83 aanhef en sub b B.W.: de wettelijke rente over de schade wordt opeisbaar vanaf het ontstaansmoment van de schade, zonder dat de aansprakelijke daarmee bekend hoeft te zijn en zonder dat hij voordeel hoeft te hebben genoten van zijn onrechtmatig handelen.

[MdV, 22-11-2015]

 

Maas q.q./Kok (Kok Bouwbeheer)

Hoge Raad d.d. 23 mei 2014, JOR 2014/229

Samenvatting van het oordeel van de Hoge Raad

Hier is van toepassing de maatstaf van het arrest Ontvanger/Roelofsen onder (ii), nl. dat de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan treffen indien deze “wist of behoorde te weten dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg heeft dat de crediteuren niet betaald worden en verhaal voor hun vorderingen niet mogelijk blijkt”.

Kok wist of moest redelijkerwijs weten dat de betalingen door Kok Bouwbedrijf B.V. aan Kok Beheer Ridderkerk B.V. (“Beheer) tot gevolg zouden hebben dat Kok Bouwbedrijf daardoor andere verplichtingen niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. In het arrest blijft buiten beschouwing of Kok als indirect bestuurder van Beheer op grond van art. 2:11 B.W. aansprakelijk is. Dat betekent dus, dat de norm van Ontvanger/Roelofsen ook voor een “echte” derde zoals in casu Kok geldt. Er is geen rechtstreekse bestuursrelatie vereist. Dit kan zich dus ook uitstrekken tot bvb. aandeelhouders (vgl. HR 11 september 2009, NJ 2009/565, Comsys/Van den End q.q.).

Door het naderende faillissement moet de bestuurder meer rekening houden met de belangen van de gezamenlijke crediteuren. Daarmee in strijd is het doen van betalingen aan gelieerde partijen, ook wanneer dit verplichte betalingen zijn. In die situatie wordt gesproken van selectieve betaling en dat kan dus onrechtmatig zijn wanneer dat tot benadeling van de (andere) crediteuren leidt. Juist in het feit, dat de bestuurder zelf belang had bij de betalingen (en zichzelf dus voortrok) ligt een extra element van onrechtmatigheid. Dit overweegt de HR zelf overigens niet met zoveel woorden.

Casus

Kok was enig bestuurder en 100% aandeelhouder van Beheer. Beheer was bestuurder van Kok Bouwbedrijf B.V.. In het tijdvak van 5 januari 2004 tot 24 februari 2004 heeft Kok bewerkstelligd dat er betalingen aan Beheer verricht werden van in totaal EUR 190.660. Op 16 maart 2004 is Kok Bouwbedrijf failliet verklaard. Op 13 december 2005 is ook Beheer failliet verklaard (met een andere curator). De curator heeft Kok gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat de betalingen aan Beheer Paulianeus waren, maar ook dat Kok door die betalingen onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren van Kok Bouwbedrijf gehandeld heeft. De curator vorderde hem te veroordelen tot betaling van EUR 190.660 aan de boedel. De curator stelt dat Kok de belangen van Beheer heeft laten prevaleren boven die van Kok Bouwbedrijf. Kok verweert zich dat het hier om reguliere managementsfees en huurtermijnen ging, die nodig waren voor de continuïteit.

Het Hof oordeelde (in het tussentijdse appel van het vonnis van de rechtbank, houdende een bewijsopdracht), dat van benadeling van de crediteuren pas sprake kon zijn wanneer de financiële positie van Kok Bouwbedrijf op het moment van het doen van die betalingen zo slecht was, dat Kok – en dus ook Bouwbedrijf en Beheer – redelijkerwijze hebben moeten begrijpen dat de verrichte betalingen ten koste gingen van de aanspraken van de crediteuren. De betalingen zijn ongeoorloofd wanneer ze onverplicht gedaan waren. Wanneer het verplichte betalingen betrof zouden deze slechts ongeoorloofd zijn wanneer Beheer ten opzichte van andere schuldeisers een gunstiger behandeling gekregen zou hebben dan andere schuldeisers, en hier geen goede grond voor was, gegeven de slechte financiële situatie. Een rechtvaardigingsgrond zou bijvoorbeeld hebben kunnen zijn dat daardoor een realistische kans op redding ontstond.

Na terugverwijzing bracht de curator geen getuigen voor, maar ging na afwijzing van de vordering tegen Kok in hoger beroep. Het Hof verklaarde vervolgens voor recht dat Kok als bestuurder van Beheer en middellijk bestuurder van Bouwbedrijf onrechtmatig had gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf en wees alsnog de vordering toe tot een bedrag van EUR 170.660. Het Hof heeft overwogen, dat de vordering van de curator een Peeters/Gatzen vordering (HR 14 januari 1983, NJ 1983/597) was en de curator bevoegd was deze in te stellen.

De curator heeft in de MvG gemotiveerd gesteld, dat
(a) voorafgaand aan de betalingen sprake was van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf, dat
(b) crediteuren (goeddeels) niet werden betaald, dat
(c) diverse meldingen van betalingsonmacht gedaan waren m.b.t. omzet- en loonbelasting en
(d) de fiscus beslag had gelegd.
(e) En de advocaat van Kok had verklaard dat het Bouwbedrijf ten tijde van de betalingen al meer dan een half jaar slecht ging.
Kok heeft dit alles onvoldoende bestreden. Vast staat dus dat Kok wist of behoorde te weten dat er een ernstig risico van insolventie bestond.

Conclusie A-G Timmerman

Het middel brengt twee klachten naar voren.
(1) bestrijdt de aansprakelijkheid van Kok op grond van onrechtmatige daad en
(2) gaat over de vraag of de curator niet reeds deels betaald is door verrekening.

Peeters/Gatzen vordering: Het Hof overweegt in r.o. 10 hierover het volgende. De curator is bevoegd om in het belang van de gezamenlijke schuldeisers een vordering in te stellen tegen een derde (i.c. Kok) indien de onrechtmatige gedragingen van die derde hebben geleid tot een benadeling van de crediteuren in hun mogelijkheden om te worden voldaan uit het boedelactief. De rechtbank heeft overwogen dat (a) Kok zeggenschap had over zowel Beheer als Bouwbedrijf, en (b) dat de schuldeisers van Bouwbedrijf door de verrichte betalingen zijn benadeeld.

Het Hof overweegt verder, dat de bewijsopdracht inzake de onverplichtheid van de betalingen en de wetenschap van de slechte financiële situatie met name verband hielden met de – door de curator verlaten – grondslag van de Pauliana. Tussen het leerstuk van de Pauliana en de vordering uit onrechtmatige daad bestaat samenloop, doordat ook wanneer de omstreden (rechts)handelingen niet vernietigbaar zouden zijn op grond van Pauliana, niettemin een derde aansprakelijk gehouden kan worden uit onrechtmatige daad (vgl. HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 Van Dooren q.q./ABN AMRO). Het enkele feit van het verrichten van substantiële betalingen kort voor het faillissement, bewerkstelligd door de bestuurder van zowel Beheer als Bouwbedrijf, ligt reeds besloten dat Beheer een gunstiger behandeling heeft gekregen dan de andere crediteuren. En daarmee is de bijzondere omstandigheid die de aansprakelijkheid van Kok vestigt reeds gegeven, aldus het Hof. Dit tenzij de bestuurder stelt en kan bewijzen dat voor deze bevoordeling bijzondere gronden waren, waardoor Kok niet verweten kan worden te hebben gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt (vgl. HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 Coral/Stalt).

De A-G merkt op dat het probleem is, dat het Hof niet is ingegaan op de wetenschap van Kok inzake de benadeling van de (andere) crediteuren. Dit hoewel tussen wetenschap van een ernstig risico van insolventie en wetenschap van benadeling van de crediteuren maar een klein verschil zit. De Hoge Raad heeft hier niet zoveel moeite mee; dit ligt in elkaar besloten en het Hof mocht tot dat oordeel komen (r.o. 3.3.6).

In cassatie betoogt Kok, dat hij niet onrechtmatig of onzorgvuldig gehandeld heeft. De betalingen zijn aangewend om salarissen te betalen, niet alleen de managementfee, maar ook de salarissen van zijn zonen en anderen, en de huur, alles nodig om de continuïteit van Bouwbedrijf te waarborgen. Bovendien heeft Beheer zelfs aanzienlijke vorderingen op Bouwbedrijf moeten afboeken. De A-G vindt dat het Hof dit alles voldoende heeft behandeld en op begrijpelijke wijze beslist heeft dat die verweren niet op gaan.

Kok betoogt verder dat het oordeel van het Hof, dat het door de curator verrekende bedrag van EUR 37.339 buiten beschouwing dient te blijven, onredelijk is. Het Hof oordeelt dat dit een verrekening betrof in de vehouding Bouwbedrijf en Beheer, waar Kok buiten staat. De A-G is het hier niet mee eens. Deze klacht wordt door de Hoge Raad wel gehonoreerd op grond van art. 6:7 lid 2 B.W..

Maarseveen/Ontvanger

Hoge Raad d.d. 28 juni 1996, NJ 1997, 102

De AG mr. Timmerman stelt in diens conclusie in Ontvanger/Roelofsen), dat het open systeem van de Invorderingswet (art. 3 leden 2 en 3 IW) met zich meebrengt, dat niet slechts de Staat, maar ook de Ontvanger de bevoegdheid heeft een actie uit onrechtmatige daad in te stellen.

De Ontvanger mag wel langs privaatrechtelijke weg belastingschulden invorderen, maar de Staat mag niet langs privaatrechtelijke weg belasting heffen (HR 8 mei 1998, NJ 1998, 890).

Hieraan doet echter niet af, dat de Ontvanger in verband met het open stelsel van de Invorderingswet een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen tegen degenen, die hem benadelen in zijn mogelijkheden om verhaal te nemen op de goederen van de belastingplichtige voor diens bestaande of toekomstige belastingschulden, nadat die of formele wijze zijn vastgesteld (HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102).

Ontvanger/Roelofsen

Hoge Raad 8 december 2006, JOR 2007/38 Ontvanger/Roelofsen ECLI:NL:HR:2006:AZ0758

Samenvatting van het oordeel van de Hoge Raad

Een bestuurder van een vennootschap kan onder voorwaarden op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 B.W.) aansprakelijk gesteld worden voor de benadeling van een schuldeiser van een vennootschap, wanneer de vordering van de crediteur op de vennootschap onbetaald (en onverhaalbaar) is.

Dit kan wanneer:
• de bestuurder (i) bij het aangaan van de verplichting namens de vennootschap heeft gehandeld, en (ii) hij ten tijde van het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te weten, dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou bieden; dan wel
• wanneer de bestuurder heeft bewerkstelligd of heeft toegelaten, dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen, en het handelen of nalaten van de bestuurder in de gegeven omstandigheden jegens de crediteur zodanig onzorgvuldig is, dat hem daar een ernstig persoonlijk verwijt van gemaakt kan worden. Daarnaast kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen, op grond waarvan hem een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (aldus de Hoge Raad).

Voorwaarde daarbij is derhalve, dat de bestuurder een voldoende ernstig (persoonlijk) verwijt gemaakt kan worden van diens handelen of nalaten (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 New Holland Belgium B.V./Oosterhof). De verplichtingen van de bestuurder ex art. 2:9 B.W. om zijn taak behoorlijk uit te oefenen spelen bij die beoordeling mede een rol. De Hoge Raad oordeelt, dat de vordering van de Ontvanger duidelijk gegrond is op (ii).

Casus

De Ontvanger verweet Roelofsen als bestuurder van een fiscale eenheid, dat hij onrechtmatig gehandeld heeft door (in strijd met de wettelijke verplichtingen van de vennootschap) niet tijdig en/of niet juist en volledig aangifte omzetbelasting gedaan heeft, waardoor de Belastingdienst is benadeeld.

De Hoge Raad sloot zich aan bij het oordeel van het Hof, dat de stelling dat de bestuurder het onbetaald laten van de aanslagen “op de koop toe had genomen” in dit verband een te licht (bijkomend) verwijt was voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder.

In de jaren 1991-1994 was er ook al sprake van een “bestendige praktijk” van verschuiven van omzet, leidende tot naheffingsaanslagen. Maar die werden toen nog wel betaald. En in 1993 had de Ontvanger naar aanleiding van een boekenonderzoek dit nog niet als ernstig vergrijp aangemerkt en de boete gematigd. De bestuurder had de Ontvanger pandrecht op vorderingen verleend, maar kon niet weten dat die (deels) niet inbaar zouden blijken.

Feiten

Roelofsen was bestuurder van twee vennootschappen, die sinds 26-09-1991 een fiscale eenheid vormden. Hij had in deze B.V.’s over een aantal boekjaren “gesleept met omzet” door te lage aangiften BTW te doen. De fiscus legde vervolgens over in periode december 1997 tot en met augustus 1998 7 naheffingsaanslagen op voor in totaal NLG 2.021.297. De vennootschappen gingen op 15 juli 1998 resp. 9 september 1998 failliet, waardoor de naheffingsaanslagen niet op de vennootschappen verhaald konden worden. De bestuurder heeft daarmee de fiscus op oneigenlijke wijze als kredietverschaffer gebruikt.

Conclusie A-G mr. Timmermans

De A-G bespreekt eerst de grondslag voor het instellen van een civielrechtelijke vordering uit onrechtmatige daad volgens het open systeem van de Invorderingswet, verwijzend naar het arrest Maarseveen/Ontvanger.

Het Hof overweegt, dat de stelling van de Ontvanger dat de bestuurder aansprakelijk is vanwege schending van de verplichting tot het doen van aangifte niet op gaat, omdat de verplichting hiertoe rust op de ondernemer. Art. 7 lid 4 Wet Omzetbelasting merkt de fiscale eenheid aan als de ondernemer. Daarmee rust die verplichting niet op de bestuurder zelf.

De andere grondslag voor aansprakelijkheid zou kunnen zijn wegens schending van de maatschappelijke betamelijkheid, omdat de bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen – en dus voor hem voorzienbaar was – dat de fiscale eenheid door dit handelen niet aan de betalingsverplichtingen jegens de Belastingdienst zou kunnen voldoen, en daarvoor ook geen verhaal bood.

De A-G haalt hier Asser-Van der Grinten en Maeijer aan: wanneer iemand voor een ander handelt (zoals hier de bestuurder voor de vennootschap) is niet voldoende, dat de handelende persoon daarbij (als vertegenwoordiger) inbreuk maakt op iemands recht of handelt in strijd met een wettelijke plicht. Dit handelen geldt immers primair als handelen van de vertegenwoordigde en niet van de vertegenwoordiger. Om tot aansprakelijkheid van de vertegenwoordiger persoonlijk te komen is een subjectieve of individuele (persoonlijke) verwijtbaarheid vereist.

Hierbij is ook de maatstaf van het arrest “New Holland” van belang: HR 12 februari 2000, NJ 2000, 295. Daarbij komt de maatstaf aan de orde dat de bestuurder verbintenissen aanging, terwijl hij wist of behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou bieden voor de daardoor door de wederpartij te lijden schade. In die situatie zal de bestuurder wel persoonlijk aansprakelijk zijn – tenzij hij een rechtvaardiging of verontschuldigende omstandigheden kan aanvoeren. Vereist is wel dat de bestuurder inderdaad wist (of behoorde te weten) dat dit gevolg zou intreden.

In HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Oosterhof) speelde een variatie op dit thema, omdat de verbintenis daar al was aangegaan, maar de bestuurder verweten werd dat hij bewerkstelligde, dan wel toeliet dat de vennootschap de reeds bestaande verplichting niet nakwam. In die situatie zal het van de “omstandigheden van het geval” afhangen of die voldoende ernstig zijn om de bestuurder hiervoor persoonlijk aansprakelijk te houden (vgl. ook uit de oude doos HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251). De A-G stelt dat de vereisten “ernstig persoonlijk verwijt” en “voorzienbaarheid van de schade” verwant zijn en in elkaar overlopen.

In het New Holland arrest vult de Hoge Raad het Beklamel-arrest aldus in, dat de voorzienbaarheid van de schade doorgaans impliceert dat er een voldoende ernstig persoonlijk verwijt is. In casu overwoog het Hof, dat Roelofsen redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat het doorschuiven van omzet tot onbetaald blijven van de naheffingsaanslagen zou leiden, omdat dit handelen een voortzetting was van een bestendige praktijk in de jaren 1995 tot en met 1998. Hiermee heeft het Hof een (impliciet) oordeel over de persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder.

De A-G vindt “op de koop toe nemen” van het risico van onbetaald blijven van de aanslagen een te vergaande maatstaf, omdat het hier om een secundaire aansprakelijkheid gaat (van de bestuurder voor een verplichting van de vennootschappen). De norm moet dus zijn “het redelijkerwijs voorzienbaar zijn” van het schadelijke gevolg. Het enkele niet voldoen aan de wettelijke plicht tot het doen van (juiste) aangifte is niet voldoende. De aansprakelijkheid moet niet te licht worden aangenomen.

Ook de elementen van herhaaldelijk en opzettelijk handelen zijn zonder de voorzienbaarheid van de schade niet toereikend om tot de persoonlijke aansprakelijkheid te leiden. Hetzelfde geldt voor de stelling van de Ontvanger, dat het handelen als zodanig op zichzelf bezien reeds onrechtmatig is, en de voorzienbaarheid van de schade daarom niet ter zake zou doen. Dit is niet juist: zonder de voorzienbaarheid geen aansprakelijkheid van de bestuurder persoonlijk.

[MdV, 21-11-2015]

Eigendom en bezit

Eigendom en bezit zijn in het alledaagse leven vanzelfsprekend. Zelfs een driejarige die net kan praten kan zeggen: dat is van mij! Mensen hebben van nature een instinct voor eigendom en bezit. Het recht gaat daarom voor “roerende goederen” uit van een basale bewijsregel: als iemand een object in zijn bezit heeft, wordt aangenomen dat hij daar de eigenaar van is. Dat is praktisch en zo oud als de weg naar Rome. In het economische leven is het onderscheid tussen eigendom en bezit een stuk gecompliceerder. De thema’s eigendom en bezit maken onderdeel uit van het goederenrecht. Lees verder Eigendom en bezit

Wat is vermogensrecht?

Eerstejaars rechten studenten krijgen om te beginnen uitleg welke rechtsgebieden er eigenlijk zijn. Het recht is enorm uitgebreid. Er zijn wetten en regels voor allerlei gebieden van de samenleving. Je kunt de krant niet open slaan of je komt wel een juridisch onderwerp tegen. De belangrijkste indeling in het recht is die tussen het bestuursrecht en het burgerlijk recht. Het burgerlijk recht regelt de verhoudingen tussen burgers onderling. Vandaar de naam burgerlijk (of civiel) recht. Lees verder Wat is vermogensrecht?