Overwaarde-arrangement

Inleiding overwaarde-arrangement

De Hoge Raad heeft op 16 oktober 2015 op verzoek van de rechtbank Midden Nederland een prejudiciële vraag beantwoord in de zaak De Lage Landen/Logtesteijn q.q. over een overwaarde-arrangement (ECLI:NL:HR:2015:3023). Daarin verduidelijkt hij het eerdere arrest Bannenberg q.q./NMB Heller.

Een overwaarde-arrangement (ook wel wederzijdse zekerheden-arrangement genoemd) houdt in, dat twee kredietverstrekkers de aan één of ieder van hen door hun kredietnemer verstrekte zekerheden koppelen, waardoor die zekerheden strekken tot zekerheid van beide kredieten. Dat komt onder meer – zoals hier – voor bij bancair krediet verstrekt door de Rabobank en financial lease door haar (voormalige) dochter De Lage Landen (DLL).

Voorbeeld: de Rabobank verstrekt een rekening-courant krediet van 100.000 Euro aan een transportbedrijf. Daarnaast koopt het bedrijf via financiering door financial lease van DLL een vrachtwagen voor 250.000 Euro. Op de vrachtwagen rust geen eigendomsvoorbehoud. De bank heeft pandrecht bedongen op alle bestaande en toekomstige roerende zaken en vorderingen op naam (de debiteurenportefeuille). De bank heeft  zich daarbij voorts jegens DLL borg gesteld voor de schuld  van het transportbedrijf aan DLL uit de financial lease. De borgstelling wordt gemaximeerd tot de overwaarde van de verpande zekerheden (anders zou de bank immers de hele schuld aan DLL moeten betalen en dat kan niet de bedoeling zijn). Vandaar “overwaarde-arrangement”.

Separatist bij faillissement

Wanneer het transportbedrijf failliet gaat, heeft de bank als separatist de bevoegdheid om – buiten de boedel om – de verpande roerende zaken (waaronder de vrachtwagen) te gelde te maken. Als de executie-opbrengst de vordering van de bank (en de executiekosten) overschrijdt, dan zou deze meeropbrengst o.g.v. art. 3:253 B.W. toevallen aan de (boedel van de) schuldenaar als pandgever (zie ook de pagina executie pandrecht). In die situatie ontvangt de leasemaatschappij niets. Wanneer de bank zich echter borg gesteld heeft, dan kan zij de bank aanspreken. De vraag is nu, of de bank op basis van haar borgstelling ook de vordering van de leasemaatschappij kan opeisen uit de executie-opbrengst.

Ontstaansmoment regresvordering

Wanneer een borg wordt uitgewonnen, ontstaat van rechtswege een regresvordering op de schuldenaar (art. 7:866 B.W. jo. art. 6:10 B.W.). De moeilijkheid steekt echter in de vraag, op welk moment die regresvordering ontstaat. Als die geacht moet worden pas te ontstaan, nadat de borg uit hoofde van diens borgtocht betaald heeft, dan is er bij faillissement een probleem doordat dit ontstaansmoment na de faillissementsdatum valt. Staat het fixatiebeginsel van het faillissementsbeslag dan niet in de weg aan het ontstaan van de regresvordering c.q. de bevoegdheid tot verhaal op de overwaarde voor die vordering?

In het arrest Bannenberg q.q./NMB Heller d.d. 9 juli 2004 (NJ 2004/618) heeft de Hoge Raad beslist, dat zekerheidsrechten o.g.v. art. 3:231 B.W. ook voor toekomstige vorderingen gevestigd kunnen worden. In die casus oordeelde de Hoge Raad, dat de vordering uit het overwaarde-arrangement reeds als voorwaardelijke (toekomstige) vordering bestond uit hoofde van de voor faillissement aangegane rechtsverhouding. Zodat de curator het nakijken had.

Ogenschijnlijk staat hiermee op gespannen voet, dat de Hoge Raad in het arrest ASR/Achmea d.d. 6 april 2012 (JOR 2014/172) besliste, dat de regresvordering uit hoofde van art. 6:10 pas ontstaat indien hoofdelijk medeschuldenaar vordering voldoet.

Door de schuldenaar verrichte rechtshandeling

In de zaak Bannenberg q.q./NMB Heller hechtte de Hoge Raad echter sterk aan het feit, dat de schuldenaar (en pandgever) bij het aangaan van het overwaarde-arrangement daarvoor meegetekend had. Daarbij sluit de Hoge Raad aan bij het systeem der wet inzake verrekening in faillissement (art. 53 Fw.).

In beginsel kan de borg zich ook garant stellen zonder medeweten of instemming van de schuldenaar (art. 7:850 lid 2 B.W.). Doordat de pandgever had meegetekend, was er sprake van een contractuele voorwaardelijke verplichting van de pandgever, aldus de Hoge Raad in het arrest DLL/Logtesteijn q.q. (r.o. 3.3.2), en niet alleen een uit de wet voortvloeiend regresrecht.

De vraag doet zich daarom voor of een strikt “wettelijk” regresrecht ook kan worden uitgeoefend, wanneer dit pas na faillissementsdatum ontstaat. Vloeit die verplichting dan wel voort uit een door de schuldenaar (tevens pandgever) zelf voor faillissement verrichte rechtshandeling?

De Hoge Raad oordeelt, dat pas wanneer uit de feiten is gebleken, dat de pandgever partij is geworden bij (of is toegetreden tot) de overeenkomst inzake het overwaarde-arrangement, aan de eis is voldaan dat de regresvordering uit een voor faillissement door de schuldenaar verrichte rechtshandeling. In hoeverre aan die voorwaarde is voldaan is aan de feitenrechter om te beslissen.

Wanneer de schuldenaar is toegetreden op een tijdstip, waarop dit Paulianeus zou kunnen zijn, dan kan de curator die handeling op grond van de faillissementspauliana vernietigen om het verhaal van de regresvordering tegen te gaan (r.o. 3.5).

[MdV, 11-03-2018]

Affiliate link: Een boek over pandrecht kopen? Kijk eens naar Monografiën B.W. 12a Pandrecht van Sander Steneker.

[Totaal: 0    Gemiddelde: 0/5]