Stil pandrecht bank in faillissement (Mulder q.q./CLBN)

Inleiding Mulder q.q./CLBN (Connection)

Het arrest d.d. 17 februari 1995 inzake Mulder q.q./CLBN (RvdW 1995, 45C) is er één in een reeks arresten, waarin de Hoge Raad in geval van faillissement van de pandgever de positie van de bank als stil pandhouder van verpande vorderingen heeft uitgewerkt. Zie ook de pagina pandrecht.

De bank vorderde van de curator afdracht van de betalingen van debiteuren, die na datum faillissement op de bankrekening bij CLBN van de gefailleerde vennootschap Connection Technology B.V. waren ontvangen. Na het vonnis van de rechtbank stelden partijen sprongcassatie in, om de principiële vragen over de positie van de pandhouder in faillissement aan de Hoge Raad voor te leggen.

Rechtsvragen positie pandhouder

In deze zaak waren twee centrale vragen aan de orde, die tot dan toe al veel pennen in beweging gebracht hadden.

A. Is de stille pandhouder als separatist gerechtigd tot de betalingen, doordat het pandrecht is overgegaan op het geïnde? Of zijn de verpande vorderingen als gevolg van de betaling teniet gegaan en is als gevolg daarvan de pandhouder na de betaling op de rekening bij de bank alle bijzondere aanspraken op het geïnde verloren?

B. Mag de bank betalingen ter zake van van verpande vorderingen, die op de bij haar aangehouden bankrekening zijn ontvangen, ook na faillissement verrekenen?

Fixatiebeginsel en mededeling pandrecht

De rechtbank had beslist, dat de bank zich op basis van het fixatiebeginsel ook na faillissement op het geïnde kon verhalen. Daarbij verwees de rechtbank met name naar het eerdere arrest van de Hoge Raad d.d. 18 december 1987 inzake OAR/ABN (NJ 1988, 340). Het fixatiebeginsel houdt in, dat na het uitspreken van het faillissement de rechtspositie van alle bij het faillissement betrokkenen onveranderlijk (oftewel “gefixeerd”) wordt. De stille pandhouder kan in die visie diens bevoorrechte positie niet verliezen als gevolg van na datum faillissement door de debiteuren verrichte betalingen. Dit standpunt is volgens de Hoge Raad niet zonder meer juist. Cruciaal is de vraag, of de pandgever (de failliet) nog inningsbevoegd was.

Tot het moment, waarop de (stille) pandhouder het pandrecht op de vorderingen openbaar gemaakt heeft is de pandgever (de failliet) nog inningsbevoegd (art. 3:246 lid 1 B.W.). Dit verandert pas wanneer de pandhouder mededeling gedaan heeft aan de debiteuren (art. 3:239 lid 3 B.W.). Wanneer debiteuren – tot aan de openbaarmaking – op de rekening van de gefailleerde betalen, dan gaat door die betaling de vordering, en daarmee ook het pandrecht teniet (art. 3:81 lid 2 sub a B.W.). Uitoefening van het pandrecht op de voet van art. 57 lid 1 Fw. is dan niet meer aan de orde.

Een pandrecht op het geïnde kan krachtens de wet slechts ontstaan, nadat de mededeling aan de debiteuren van de verpande vorderingen gedaan is (art. 3:246 lid 4 en 5 B.W.). Er is geen rechtsregel op basis waarvan pandrecht op het geïnde ontstaat voordat de mededeling is gedaan, aldus de Hoge Raad. Ook het fixatiebeginsel brengt geen pandrecht op het geïnde mee.

De curator hoeft door de gefailleerde (c.q. de boedel) ontvangen betalingen van verpande vorderingen derhalve niet op basis van de positie van de bank als separatist af te staan.

De pandhouder mag echter wel – ook tijdens het faillissement – overgaan tot mededeling, waardoor diens positie verbetert. Hij mag dan zelf tot inning overgaan. Waarbij overigens op grond van het arrest inzake Immune Age/Neo River enige beperkingen gelden.

Voorrang van de pandhouder

Bij de invoering van het nieuwe B.W. in 1992 werd de fiduciaire cessie – waarbij de bank eigenaar was van de overgedragen vorderingen, zodat deze buiten de boedel vielen – afgeschaft. De fiduciaire cessie werd vervangen door het stille pandrecht. De wetgever had echter expliciet aangegeven, dat de positie van de bank door deze wijziging niet mocht verslechteren. Men wilde voorkomen dat financiering bemoeilijkt zou worden en dat banken direct tot mededeling van de verpanding over zouden (moeten) gaan.

De Hoge Raad kent de bank in r.o. 3.4.3. daarom wel een voorrang toe op het  geïnde. De bank moet echter wachten op het einde van het faillissement, wanneer de uitdelingslijst verbindend geworden is en tot uitbetaling (o.a. van hetgeen de pandhouder toekomt) wordt overgegaan. Hierbij moet de pandhouder bovendien meedelen in de (omslag van de) faillissementskosten op basis van art. 182 lid 1 Fw.. Dat is een fors nadeel, want als de opbrengst van de verpande vorderingen onvoldoende is om de faillissementskosten te betalen, dan trekt de bank alsnog aan het kortste eind.

Dat maakt dat de positie van de stille pandhouder – afgezien van de hierna vermelde verrekeningsbevoegdheid van banken – een stuk slechter is geworden dan onder het oude recht. In het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger HR d.d. 28 september 1990, NJ 1991, 305 is deze omslag van de faillissementskosten aan de orde gekomen. De Hoge Raad besliste daarbij, dat de faillissementskosten (met name het salaris van de curator) ook moeten worden omgeslagen en als “kosten van vereffening” het hoogste in rang zijn, boven zoals de aan het pandrecht verbonden voorrang.

Deze voorrang is daarom van toepassing op betalingen voor stil verpande vorderingen, die direct aan de curator of op een rekening bij een andere bank zijn gedaan. Dit bracht sommige curatoren ertoe snel tot inning van de verpande vorderingen over te gaan en daarbij aan te geven dat op een andere bankrekening betaald moest worden. Gebruikelijk is thans de bank eerst de kans te bieden aan te zeggen (gedurende een termijn van twee weken).

Verrekeningsbevoegdheid pandhouder

De Hoge Raad komt de pandhouder echter tegemoet door te beslissen, dat de bank betalingen van verpande vorderingen op de bij haar aangehouden bankrekeningen ondanks het faillissement mag verrekenen met het debetsaldo op grond van het verstrekte krediet (waarvoor de verpanding tot zekerheid strekt).

Dit is opmerkelijk, omdat de Hoge Raad in eerdere arresten had uitgemaakt, dat de bank betalingen, die in het zicht van het faillissement – of daarna – door haar waren ontvangen, niet mocht verrekenen. Vgl. HR d.d. 8 juli 1987, NJ 1988,104 (Loeffen q.q./Bank Mees & Hope) en HR d.d. 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 (AMRO/Tilburgse Hypotheekbank). Zie ook eerdere arresten van de Hoge Raad over art. 53 Fw. en art. 54 Fw.. Met name HR 15 april 1994, NJ 1994, 607 (Verhagen q.q./INB), HR 10 januari 197, NJ 1976, 249 (Giro/Standaardfilms), HR 29 januari 1989, NJ 1989, 422 (Otex/Steenbergen q.q.) en HR 292december 1989, NJ 1990, 661 (Tiethoff q.q./NMB). Vgl. ook de pagina verrekening in faillissement.

Betalingen die debiteuren van stil verpande vorderingen op de door de gefailleerde bij de bank aangehouden bankrekening(en) mogen door de bank als (stil) pandhouder dus wel verrekend worden.

De Hoge Raad motiveert deze beslissing enerzijds op het feit, dat de bank naar oud recht als fiduciair eigenaar van gecedeerde vorderingen dergelijke betalingen wèl mocht verrekenen. De Hoge Raad had dit beslist in HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171 (Van Schaik q.q./ABN AMRO). Omdat de wetgever in het belang van het economisch verkeer wilde, dat de juridische positie van de zekerheidsgerechtigde bank niet zou verslechteren, mocht ook de stil pandhouder zich door verrekening verhalen op de bij de bank ontvangen (stil) verpande vorderingen.

Daarnaast voerde de Hoge Raad als argument aan, dat de bank als stil pandhouder zich hiermee niet een betere positie verschaft, omdat hij reeds een voorrang had ten aanzien van deze vorderingen. Dit argument is minder overtuigend. Immers geldt dit niet voor andere stille pandhouders, die geen bankinstelling zijn. Die moeten gewoon meedelen in de omslag van de faillissementskosten. Binnen het systeem der wet is dit argument ook niet goed te duiden. Het lijkt er dus op, dat vooral het belang van het economische verkeer – en de kredietverlening – de doorslag heeft gegeven voor een weinig fundamentele maar wel praktische oplossing.

Geen ongerechtvaardigde verrijking

Het argument van de bank, dat de boedel ongerechtvaardigd verrijkt werd door de verpande vorderingen te innen, werd door de Hoge Raad van de hand gewezen. De inning was immers niet ongerechtvaardigd: tot aan de mededeling was de pandgever inningsbevoegd, zodat het ontvangen van die betalingen niet ongerechtvaardigd was. Zie ook de pagina ongerechtvaardigde verrijking.

Conclusie

Het stille pandrecht op vorderingen is in de praktijk een wat merkwaardige rechtsvorm, die in andere landen in die vorm niet bekend is. Doordat de wetgever met de fiduciaire cessie wilde afschaffen en vervangen door stil pandrecht op vorderingen, maar de positie van de zekerheidsgerechtigde – en dan met name banken die krediet aan ondernemingen verstrekken – niet wilde wijzigen, is een wat gewrongen uitspraak nodig geweest om een voor de praktijk werkbare oplossing te scheppen. Helemaal goed werkt die oplossing niet.

Bij betaling van verpande vorderingen na faillissement geldt nu het volgende:

  1. openbaar verpande vorderingen vallen gewoon aan de bank toe;
  2. betalingen ter zake van stil verpande vorderingen vallen tot aan mededeling van het pandrecht aan de debiteuren toe aan de boedel;
  3. het staat de bank vrij na faillissement het pandrecht openbaar te maken;
  4. betalingen ontvangen voor de mededeling die op de rekening bij de bank zijn gedaan, mag de bank ondanks regel 2 verrekenen;
  5. betalingen ontvangen voor de mededeling op een andere rekening (bij een andere bank) vallen in de boedel, en worden met inachtneming van de voorrang van de bank bij de slotuitdeling aan de bank afgedragen, na omslag van de faillissementskosten.

Een kredietverstrekker kan deze problemen omzeilen door direct een openbaar pandrecht te vestigen, door meteen mededeling van de verpanding te doen. Dit kan door een standaard mededeling op alle facturen. Nadeel is wel, dat pas na deze mededeling het pandrecht ontstaat. Om dit te ondervangen kan tevens een stil pandrecht kan worden gevestigd, dat na de mededeling via de factuur openbaar wordt.

Bij factoring is mededeling dat de vordering verpand is aan de factormaatschappij overigens gebruikelijk.

[MdV, 15-04-2018]