Inleiding: wat is te verstaan onder sociale plannen?

Nederland kent vele sociale plannen: collectieve regelingen waarin de gevolgen van een reorganisatie zijn geregeld. Worden deze plannen met een of meer vakbonden afgesloten en aangemeld bij het Ministerie van SZW, dan hebben zij de kracht van cao. Dat is in zoverre gunstig, dat zij makkelijker afdwingbaar zijn dan wanneer, bijvoorbeeld, het sociaal plan met een ondernemingsraad is afgesloten (werkt niet automatisch door in de arbeidsovereenkomst), of wanneer de werkgever het plan eenzijdig heeft opgesteld.

Uiteraard gelden voor sociale plannen alle regels uit het (arbeids)recht, al is interessant van sociale plannen die ook cao zijn, dat soms afwijking van de wet mogelijk is – het zogenoemde driekwart-dwingend recht. Zo kan men afspreken dat opzegtermijnen voor beide partijen gelijk zijn (art. 7:672 lid 8 BW), of dat een nieuwe werkgever geen opvolgend werkgever is voor de toepassing van de ketenregeling (art. 7:668a lid 6 BW).

Waar echter geen ruimte voor bestaat, is afwijking van de regels inzake leeftijdsdiscriminatie. Toch bevatten vele sociale plannen, regelmatig zonder nadere uitleg, een verschillende behandeling van werknemers, afhankelijk van hun leeftijd. Dat zien we vooral bij sociale plannen die nog een variant van de oude kantonrechtersformule hanteren, waarbij geldt dat dienstjaren in de berekeningsformule zwaarder meetellen naarmate de werknemer ouder is. Denk aan een factor 1 tot 40 jaar, een factor 1,2 van 40-45, een factor 1,4 van 45-50 enzovoort. Die factor wordt da vermenigvuldigd met het laatstgenoten loon. Een dergelijk onderscheid is in zoverre opvallend, dat de wettelijke regels daarvoor niet veel ruimte bieden. Laten we die regels eens nader beschouwen.

1. Juridisch kader leeftijdsonderscheid in sociale plannen – nee, tenzij

Een sociaal plan waarin onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt voor de hoogte van een ontslagvergoeding is in principe in strijd met art. 3 van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Deze wet, daterend uit 2004, bepaalt dat het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij arbeidsvoorwaarden en bij beëindiging van een arbeidsverhouding is verboden. Dat verbod geldt echter niet, aldus art. 7, als het maken van onderscheid objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De gedachte achter een dergelijk sociaal plan is veelal dat jongere werknemers een vergoeding moeten krijgen als tijdelijke inkomensvoorziening en dat oudere werknemers bescherming van hun inkomenspositie tot aan de pensioengerechtigde leeftijd moeten ontvangen. Dat zijn – in de regel – legitieme doelen. Het is, zo meen ik, verstandig die motivering in het Sociaal Plan op te nemen. Let erop dat een motivering die erop neerkomt dat “de arbeidsmarktpositie van ouderen slechter is dan die van jongeren” ook uitgelegd moet worden. Zo is deze positie de laatste jaren sterk verbeterd, maar bestaat een duidelijk verschil tussen een baan behouden en een nieuwe baan vinden. Ik citeer uit Kamerstuk 29 544: Arbeidsmarktbeleid, nr. 814 (brief van de minister en staatssecretaris van SZW):

“Steeds meer mensen werken door tot de AOW-gerechtigde leeftijd. De arbeidsdeelname van 55- tot 65-jarigen is in de periode 2003 tot en met 2016 fors toegenomen. De netto-arbeidsparticipatie steeg van 41,5 naar 63,5 procent. Voor de groep 65- tot 75-jarigen steeg de netto-arbeidsparticipatie van 5,5 naar 10,1 procent. Het aantal 55-plussers met betaald werk verdubbelde in die periode bijna, van 828 duizend tot 1.588 duizend (CBS, 2017). In het derde kwartaal van 2017 werkte tweederde van 55- tot 60-plussers, en ruim de helft van 60- tot 65-plussers. Hoewel oudere werknemers weliswaar niet vaker werkloos worden dan andere leeftijdsgroepen, is het eenmaal werkloos daarentegen lastiger de weg weer terug te vinden naar de arbeidsmarkt dan voor andere leeftijdsgroepen. Oudere werkzoekenden zijn echter zeker niet kansloos. Uit cijfers van het UWV blijkt dat in 2015 35 procent van de 55-plussers die in de WW terecht kwam, binnen een jaar weer werk vond (gemiddeld is dit 65 procent).”

Hoewel hieruit blijkt dat ouderen het lastiger hebben een andere baan te vinden – wat een argument is hun méér vergoeding toe te kennen – volgt hieruit niet een heldere marsroute voor de tekst van een sociaal plan. Een ‘arbitraire knip’ qua leeftijd is daarmee risicovol c.q. aanvechtbaar. Bij de vraag of het gekozen middel voorts passend en noodzakelijk is, moet worden meegenomen dat ouderen al in het voordeel zijn doordat zij in het algemeen meer dienstjaren hebben, waardoor hun vergoeding hoger en opzegtermijn langer is. Het is dus van belang over de formulering goed na te denken.

Indien de onderbouwing voor de gunstigere voorziening in een eventuele juridische procedure de toets van een objectieve rechtvaardiging niet doorstaat, is het gevolg dat de voorziening nietig is (geacht nooit te hebben bestaan). Een jongere medewerker die ziet dat hij minder krijgt, zal die discussie hierover kunnen willen aangaan. Bij nietigheid komt dan de vervolgvraag op wat hiervoor in de plaats komt. Dat kan zo uitpakken dat de jongere medewerker die – om andere redenen dan leeftijd – een slechte arbeidsmarktpositie heeft zal stellen dat hij/zij dan in gelijke zin aanspraak moet kunnen maken op de hogere vergoeding/gunstigere berekeningsformule in het sociaal plan.

Is het bovenstaande wellicht een reden op de hoede te zijn, er zijn wel (belangrijke) relativeringen aan te brengen:

1. De regeling is van Europese oorsprong. Lidstaten hebben volgens het Hof van Justitie (dat het laatste woord over dit thema heeft) een grote beoordelingsruimte om te bepalen wat legitieme doelen zijn om leeftijdsonderscheid te rechtvaardigen. Dat brengt mee dat een Europese (en nationale) toets terughoudend zal zijn.
2. Een middel is niet passend indien andere werknemers op excessieve wijze worden benadeeld, aldus rechtspraak van het Europese hof. Met een bescheiden verhoging van de correctiefactor, zoals ik die in de inleiding als voorbeeld heb gegeven, kan men zich afvragen of die excessief is te noemen.
3. Bedacht moet worden dat als beloningsverschillen (waartoe ook een ontslagvergoeding kan behoren) voortvloeien uit collectief overleg, de rechter volgens de Hoge Raad (in de zaak Parallel Entry, 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2312) terughoudend moet toetsen. In juridische termen: pas wanneer het onderscheid “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” is geworden (ex art. 6:248 lid 2 BW), zal de werkgever het onderscheid moeten opheffen. Een dergelijk collectief overleg zal met de vakbonden moeten zijn gevoerd; is dit (slechts) met een ondernemingsraad gevoerd, dan zal de rechter niet terughoudend hoeven te toetsen.
4. Een andere relativering is dat geen rechtspraak voorhanden is waarin dit specifieke thema aan de orde is geweest: noch Europees, noch nationaal. Uiteraard zijn oudere werknemers wel onderwerp van discussie geweest, maar dit betrof steeds de vraag of men deze groep mocht benadelen ten opzichte van andere werknemers. In het bijzonder ging het om de zogenoemde ‘aftopregeling’ in sociale plannen, waarbij oudere werknemers nimmer meer konden ontvangen aan ontslagvergoeding dan hun daadwerkelijk inkomensverlies tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Een dergelijke aftopping is door de het Hof van Justitie van de EU en de Hoge Raad expliciet gesauveerd (zie o.a. de Odar-zaak, HvJEU 6 december 2012, ECLI:EU:C:2012:772 en de NXP Semiconductors-zaak, HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:647).
5. Politiek is er wel discussie geweest, met name in het kader van de toepassing van de kantonrechtersformule, die met de introductie van de transitievergoeding in 2015 naar de achtergrond is geraakt. Ook die discussie heeft echter niet geleid tot maatregelen om de bevoordeling van ouderen af te schaffen. Het afschaffen van de hogere transitievergoeding voor ouderen in 2020 lijkt evenmin (als men de kamerstukken bestudeert) direct te zijn ingegeven door de overweging dat dit juridisch niet door de beugel kon.
6. Last but not least: in de zaak Rutten/Breed (HR 12 februari 2010, LJN BK4472; NJ 2010, 494), gewezen zes jaar na inwerking van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat leeftijd (naast dienstjaren en kans op werk) een omstandigheid is die een rol speelt bij het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding. Het ging hier om de afgeschafte vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag, maar er is geen aanleiding de overwegingen van de Hoge Raad niet op elke ontslagvergoeding toe te passen.

2. De realiteit: “iedereen doet het”

Zoals gezegd: lidstaten hebben de ruimte, en maatschappelijke opvattingen kleuren voor een belangrijk deel in of een bepaalde maatregel een legitiem doel dient en of de daartoe gebruikte middelen passend en/of proportioneel zijn. Passen we deze opvattingen toe op de huidige tijd, dan valt op dat het bevoordelen van oudere werknemers (ook) anno 2024 breed gedragen wordt door sociale partners (wier handelen, zoals gezegd, terughoudend wordt getoetst), in verschillende sectoren. Ik benoem hieronder een aantal sociale plannen met hun regeling over de ontslagvergoeding. Daarbij merk ik op dat in geen van deze sociale plannen een expliciete redenering is opgenomen waarom oudere werknemers een andere behandeling krijgen dan andere werknemers.

A. Sociaal plan ASR Verzekeringen

Bij het sociaal plan van ASR Verzekeringen 2024-2026 – “Het Andere Plan” genoemd, om de moderne (!) aard ervan te benadrukken, is de ontslagvergoeding mede afhankelijk van de leeftijd van de werknemer. Men past een factor toe die toeneemt naar mate de werknemer ouder is. Ik citeer p. 10 van Hoofdstuk 4:

Als je boventallig wordt en je bent op dat moment:
– tot 35 jaar, dan bedraagt Mijn vangnet de transitievergoeding maal 1,25.
– 35 tot en met 49 jaar, dan bedraagt Mijn vangnet de transitievergoeding maal 1,9.
– 50 en ouder, maar heb je nog niet de AOW gerechtigde leeftijd bereikt, dan bedraagt Mijn vangnet de transitievergoeding maal 2,4.

B. Sociaal plan Rabobank

De Rabobank heeft in haar Sociaal Plan 2013 gekozen voor een koppeling aan het aantal dienstjaren, waar het tot 2020 (toen de hogere transitievergoeding voor ouderen werd afgeschaft) ook het aantal dienstjaren meenam. De ontslagvergoeding van Rabo bedraagt:

• voor de eerste 10 dienstjaar: aantal dienstjaren x 1/3 maandsalaris x 1,6;
• voor de jaren daarna: aantal dienstjaren x ½ maandsalaris x 1,6.

Vermoedelijk heeft de Rabobank met het afschaffen van leeftijd als bepalende factor aangesloten bij de afschaffing van de hogere transitievergoeding in de wet (art. 7:673a BW-oud), maar zeker is dit niet, We zien eenzelfde beweging in het sociaal plan van Achmea (dat ik hier verder niet uitwerk).

C. Sociaal plan KPN

In het Sociaal Plan KPN 2024-2025 wordt expliciet onderscheid gemaakt naar leeftijd. Voor werknemers die op 31 december nog niet in dienst waren, geldt: ”De beëindigingsvergoeding is transitievergoeding * 1,7”. Maar voor werknemers die op 31 december 2018 in dienst waren geldt dat zij aanspraak kunnen maken op een gefixeerde vergoeding in plaats van de beëindigingsvergoeding. De gefixeerde vergoeding wordt berekend als volgt:

98% x A x B, waarbij:

A: het aantal dienstjaren (zie onderstaand tabel)

B: Bruto maandsalaris vermenigvuldigd met 1,08

Leeftijd	Factor A (aantal dienstjaren)
Tot de leeftijd van 35 jaar	0,5
35 tot 45 jaar	1
45 tot 55 jaar	1,5
55 jaar	2

D. Sociaal plan ING

Dit sociaal plan is doorlopend. In de laatste versie ervan wordt ook aangesloten bij de leeftijd van de werknemer, met wat differentiatie. De regeling is relatief complex, maar belangrijk is dat ook hier (anders dan bij branchegenoot Rabobank) leeftijd de hoogte van de vergoeding meebepaalt. Ik citeer p. 30 en 31 van het sociaal plan:

Bij ontslag ontvangen ING-werknemers een vergoeding

1. Ontslagvergoeding op basis van oude kantonrechtersformule voor de jaren TOT EN MET 2017 

Voor medewerkers die op 31-12-2017 in dienst waren van ING, geldt een “Garantie-vergoeding” die als volgt berekend wordt:

A x B x C

A = gewogen dienstjaren op 31 december 2017

B = maandsalaris op 31 december 2017

C = correctiefactor 0,8

Gewogen dienstjaren volgens oude kantonrechtersformule

Dienstjaren tot 40e levensjaar tellen 1 keer mee

Dienstjaren tussen 40e en 50e levensjaar tellen 1,5 keer mee

Dienstjaren vanaf 50e levensjaar tellen 2 keer mee

2. Extra: de ”ING-vergoeding”

Daarbovenop ontvangen ING-medewerkers bij ontslag de “ING-vergoeding” die als volgt berekend wordt:

A x B x C

A = maandsalaris

B = diensttijdfactor

C = vermenigvuldigingsfactor 1,75

Diensttijdfactor volgens transitievergoeding

Eerste 10 dienstjaren: 1/3 maand per gewerkt jaar

Daarna: ½ maand per gewerkt jaar

Voor 50-plusser die langer dan 10 jaar werken: 1 maand per gewerkt jaar

De totale beëindigingsvergoeding (dus ontslagvergoeding + ING-vergoeding) zal nooit hoger zijn dan € 400.000.

E. Sociaal plan Solera

Bij ICT-bedrijf in de auto-industrie Solera geldt evenzeer een sociaal plan dat een vermenigvuldigingsfactor voor de ontslagvergoeding kent, gebaseerd op leeftijd.

De vergoeding wordt bepaald aan de hand van de volgende formule:

Eerste 10 dienstjaren: 1/3 maandsalaris per gewerkt jaar

Vanaf 10 dienstjaren: 1/ 2 maandsalaris per gewerkt jaar

Werknemers ouder dan 50 jaar: 1 maandsalaris per gewerkt jaar

De vermenigvuldigingsfactor is hoger naarmate de werknemer ouder is:

Leeftijd	Vermenigvuldigingsfactor
< 40 jaar	1,1
> 40 jaar	1,6 – 1,7
> 50 jaar en 1-9 gewerkte jaren	2,2 – 2,6

F. Sociaal plan Vodafone Ziggo

Aanbieder van internet, televisie en telefonie Vodafone Ziggo heeft in het sociaal plan 2024-2026 afscheid genomen van aansluiting bij leeftijd en kijkt naar dienstjaren. De nu afgesproken beëindigingsvergoeding bedraagt de wettelijke transitievergoeding vermenigvuldigd met 1,6. Niettemin: de medewerkers die op 31 december 2023 in dienst zijn van Vodafone Ziggo geldt daarenboven dat als de financiële compensatie van het oude sociaal plan hoger is dan de nu afgesproken financiële compensatie, dit verschil voor 100% wordt gecompenseerd. Het oude plan gaf oudere werknemers recht op een hogere vergoeding.

G. Sociaal plan ANWB

Het Sociaal Plan 2023-2025 van de ANWB sluit ook aan bij leeftijd voor het berekenen van de ontslagvergoeding:

Beëindigingsvergoeding

De medewerker die boventallig is, krijgt bij ontslag of vertrek een vergoeding mee. Voor de dienstjaren tot en met 50 jaar krijgt de medewerker voor elk gewerkt jaar 2/3 maandsalaris mee. Voor elk dienstjaar vanaf het 50e jaar krijgt de medewerker 2 maandsalarissen mee.

Vertrekt de medewerker direct zodra die boventallig is verklaard of tijdens de begeleidingsperiode, dan krijgt die boven op deze vergoeding een bedrag mee dat overeenkomt met de maanden die hij/ zij nog in dienst zou zijn.

H. Sociaal plan PGGM

Pensioenuitvoerder PGGM differentieert in het Sociaal Plan 2024 naar gelang de datum van indiensttreding, net zoals KPN en ING. Is de medewerker in kwestie in dienst gekomen op of na 1 januari 2018, dan geldt een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding die gold in 2019, vermenigvuldigd met de factor 1,5. Dit betekent:

• eerste 10 dienstjaren is 1/3 maandsalaris per gewerkt jaar;
• de volgende jaren is 1/2 maandsalaris per gewerkt jaar.

Was men echter vóór 1 januari 2018 in dienst, dan geldt:

Een vergoeding gebaseerd op de formule A x B

A= Aantal gewogen dienstjaren

Dienstjaren tot het bereiken van 35 jaar tellen voor 0,5

Dienstjaren van 35 tot en met 44 jaar tellen voor 1

Dienstjaren van 45 tot en met 54 jaar tellen voor 1,5

Dienstjaren vanaf 55 jaar tellen voor 2

B= Beloning, ofwel het bruto maandsalaris

De conclusie bij deze inventarisatie moet luiden dat:

• Onderscheid naar leeftijd in sociale plannen springlevend is.
• Sommige bedrijven de afgelopen jaren een overstap hebben gemaakt naar het dienstjarenbeginsel, maar voor de oude groep de oude regeling waarin leeftijd wel een factor was, in stand houden.
• Het er niet toe doet in welke sector men opereert
• Alle relevante bonden (inclusief die bij de overheid opereren) meewerken aan het koppelen van de hoogte van de ontslagvergoeding aan leeftijd.

Conclusie: leeftijdsdiscriminatie in sociale plannen geen issue

Hoewel men in theorie, bij het toepassen van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, wel wat vraagtekens kan zetten bij het legitieme doel en de passendheid en proportionaliteit van een onderscheid naar leeftijd bij het berekenen van de ontslagvergoeding, is het blijkbaar in de praktijk geen issue. Het gebruik van de factor leeftijd wordt zelfs breed gedragen. Ook de Hoge Raad ziet leeftijd as een relevante factor voor het bepalen van de hoogte van een ontslagvergoeding. Hoewel ook moderne sociale plannen niet weergeven waarom ouderen een speciale behandeling verdienen lijkt het mij niettemin verstandig in het sociaal plan zelf weer te geven waarom men dit onderscheid maakt, om een eventuele latere discussie inhoudelijk te kunnen pareren. Daartoe kan worden aangesloten bij reeds genoemde argumenten: trouwe dienst (ervan uitgaande dat ouderen langer in dienst zijn!), een lastigere arbeidsmarktpositie en een verschil met jongeren voor wie de vergoeding daadwerkelijk slechts een transitie naar ander werk inhoudt.

Auteur & Last edit

29-06-2024

mr. Ronald Beltzer, Flott Advocatuur