LawyrupBurgerlijk wetboekRechtspersonen (Boek 2 B.W.)Besloten vennootschap (Titel 5, Boek 2 B.W.)Het vermogen van de besloten vennootschap (Afd. 3, Titel 5, Boek 2 B.W.)

Eigen vermogen van de B.V.

Een B.V. dient te beschikken over eigen vermogen. Dit eigen vermogen wordt allereerst verkregen doordat een of meer personen bij de oprichting deelnemen in het kapitaal van de B.V. door het nemen van aandelen en het op zich nemen van de daaraan verbonden stortingsplicht.

Het eigen vermogen van de B.V. is afgescheiden van de privévermogens van de aandeelhouders. De B.V. is immers een rechtspersoon. Dit is een belangrijk verschil met bijvoorbeeld een personenvennootschap zoals een eenmanszaak of een vennootschap onder firma die geen rechtspersoonlijkheid bezitten. Alleen het eigen vermogen van de B.V. is dan ook aansprakelijk voor eventuele schulden van de B.V. De beperkte aansprakelijkheid houdt namelijk in dat de aandeelhouders niet verder aansprakelijk zijn dan voor het bedrag dat zij in de B.V. hebben gestopt en in ruil waarvoor zij aandelen hebben gekregen.

Rechtshandelingen verricht voor de oprichting van de B.V.

Rechtshandelingen die worden verricht vóór de oprichting van en namens de B.V. kunnen ten laste van het vermogen van de B.V. komen wanneer deze rechtshandelingen ná de oprichting van de B.V. door haar uitdrukkelijk of stilzwijgend worden bekrachtigd (art. 2:203 lid 1 B.W.).

Degene die de rechtshandeling heeft verricht namens de nog op te richten B.V. is bovendien hoofdelijk aansprakelijk totdat de B.V. de rechtshandeling na haar oprichting bekrachtigt (art. 2:203 lid 2 B.W.).

Eigen vermogen bij de oprichting van de B.V.

Sinds de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht 1 oktober 2012 is het verplichte startkapitaal van € 18.000 komen te vervallen. Bij de oprichting van een B.V. hoeft tegenwoordig dus geen verplicht minimumkapitaal gestort te worden, echter dient het startkapitaal minimaal 1 eurocent te bedragen.

Indien vermogen wordt ingebracht bij de oprichting van de B.V. mag dit ook in natura worden gestort. Denk hierbij aan de inbreng van zaken zoals auto’s en computers. In dat geval dient er een beschrijving te worden opgemaakt van hetgeen wordt ingebracht, met vermelding van de daaraan toegekende waarde en van de toegepaste waarderingsmethoden. De beschrijving heeft betrekking op de toestand van hetgeen wordt ingebracht op een dag die niet eerder dan zes maanden voor de oprichting ligt. De beschrijving wordt door alle oprichters ondertekend. De B.V. legt de beschrijving op haar kantoor ter inzage voor haar aandeelhouders en anderen aan wie het vergaderrecht toekomt (art. 2:204a B.W.).

Indien na de oprichting van de B.V. aandeel worden aangekocht met middelen anders dan geld, dient eveneens een beschrijving van deze middelen te worden opgemaakt (art. 2:204b B.W.).

Eigen vermogen na de oprichting van de B.V.

Na de oprichting kan de B.V. haar vermogen vergroten door aandelen uit te geven. De B.V. kan slechts op grond van een besluit van de algemene vergadering na de oprichting aandelen uitgeven, mits in de statuten geen ander orgaan is aangewezen. De algemene vergadering mag deze bevoegdheid ook aan een ander orgaan overdragen (art. 2:206 lid 1 B.W.).

Voorkeursrecht aandeelhouders bij uitgifte nieuwe aandelen

Bij uitgifte van aandelen heeft iedere aandeelhouder – behoudens de uitzonderingen van lid 2 en lid 3 – een voorkeursrecht naar evenredigheid van het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen (art. 2:206a lid 1 B.W.). In de statuten kan hiervan worden afgeweken.

Zie voor een voorbeeld van een vordering, waarbij de gepasseerde aandeelhouder nakoming van het voorkeursrecht eist Rb. Rotterdam 21 november 2018 (incident tot voeging procedure over voorkeursrecht aandeelhouder).

In de zaak Vzr. Rb. Oost-Brabant 19 november 2020 (MBK Summit B.V./SMART Clinical Products B.V.) vorderde de minderheidsaandeelhouder de vernietiging van een emissiebesluit, bedoeld om de kapitalisatie van de onderneming van Smart te verbeteren en het vreemd vermogen van de (andere) aandeelhouders in rekening-courant om te zetten in agio. Daarmee zou ook de financiering van de vennootschap met extern kapitaal meer kans maken. De Voorzieningenrechter oordeelt (r.o. 4.15 e.v.) dat de emissie gelet op het financiële belang van de vennootschap niet in strijd is met art. 2:8 B.W.. De minderheidsaandeelhouder kan bovendien door uitoefening van zijn voorkeursrecht evenredig deelnemen in de emissie. Dat hij daartoe wel daadwerkelijk zal moeten bijstorten, omdat hij anders dan de andere aandeelhouders geen vordering in rekening-courant op de vennootschap heeft, die in agio kan worden omgezet, doet daar niet aan af.

Geen voorkeursrecht op werknemersaandelen

Het voorkeursrecht geldt niet voor aandelen die worden uitgegeven aan werknemers van de vennootschap of van een groepsmaatschappij. Het voorkeursrecht kan, telkens voor een enkele uitgifte, worden beperkt of uitgesloten bij besluit van de algemene vergadering, voor zover de statuten niet anders bepalen.

Geen voorkeursrecht voor aandeelhouders zonder stemrecht of winstdeling

Ook hebben de volgende aandeelhouders geen voorkeursrecht (tenzij de statuten anders bepalen) (art. 2:206a lid 2 B.W.):

a. houders van aandelen, die geen recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap, of die niet boven een bepaald percentage van het nominale bedrag of slechts in beperkte mate daarboven delen in de winst, of

b. houders van aandelen, die niet boven het nominale bedrag of slechts in beperkte mate daarboven delen in een overschot na vereffening, of

c. houders van aandelen, waaraan ingevolge een statutaire regeling op grond van art. 2:228 lid 5 B.W. geen stemrecht is verbonden.

Met betrekking tot de hiervoor genoemde soorten aandelen (geen winstrecht, geen recht op saldo na vereffening en/of geen stemrecht) hebben de aandeelhouders evenmin een voorkeursrecht op uit te geven aandelen. Dit tenzij de statuten anders bepalen (dus ook dit is regelend recht) (art. 2:206a lid 3 B.W.).

Procedure tot emissie van aandelen met voorkeursrecht

De vennootschap kondigt de uitgifte met voorkeursrecht en het tijdvak waarin dat kan worden uitgeoefend, aan in een schriftelijke mededeling aan alle aandeelhouders aan het door hen opgegeven adres (art. 2:206a lid 4 B.W.). Tenzij de statuten anders bepalen, wordt aan de eis van schriftelijkheid voldaan indien de mededeling elektronisch is vastgelegd.

Het voorkeursrecht kan worden uitgeoefend gedurende ten minste vier weken na de dag van de verzending van de aankondiging (art. 2:206a lid 5 B.W.).

Voor zover de statuten niet anders bepalen, hebben de aandeelhouders een voorkeursrecht bij het verlenen van rechten tot het nemen van andere aandelen dan de in lid 2 onder a, b en c omschreven soorten; de vorige leden zijn van overeenkomstige toepassing. Aandeelhouders hebben geen voorkeursrecht op aandelen die worden uitgegeven aan iemand die een voordien reeds verkregen recht tot het nemen van aandelen uitoefent (art. 2:206a lid 6 B.W.).

Inkoop van eigen aandelen door de vennootschap

Het bestuur is het orgaan dat beslist over de verkrijging van aandelen in het kapitaal van de B.V. De B.V. mag echter geen volgestorte eigen aandelen (anders dan om niet) verkrijgen indien het eigen vermogen, verminderd met de verkrijgingsprijs, kleiner is dan de reserves die op grond van de wet of de statuten moeten worden aangehouden of indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de B.V. na de verkrijging niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Indien dit laatste het geval is, zijn de bestuurders die dat op het moment van de verkrijging wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien, jegens de B.V. hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de verkrijging is ontstaan. Tot slot is verkrijging van niet volgestorte eigen aandelen nietig (art. 2:207 B.W.).

Vermindering eigen vermogen van de B.V.

De algemene vergadering kan besluiten tot vermindering van het geplaatste kapitaal door intrekking van aandelen of door het bedrag van de aandelen te verminderen via een statutenwijziging. In dit besluit moeten de aandelen waarop het besluit betrekking heeft, worden aangewezen en moet de uitvoering van het besluit zijn geregeld (art. 2:208 lid 1 B.W.).

Een besluit tot intrekking kan slechts betrekking hebben op aandelen die de B.V. zelf houdt of waarvan zij de certificaten houdt, of met betrekking tot alle aandelen van een soort of aanduiding waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden ingetrokken met terugbetaling, of wel de uitgelote aandelen van een soort of aanduiding waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat zij kunnen worden uitgeloot met terugbetaling. In andere gevallen kan slechts tot intrekking worden besloten met instemming van de betrokken aandeelhouders (art. 2:208 lid 2 B.W.).

De jaarrekening van de B.V.

De jaarrekening geeft een jaarlijks overzicht van de financiële situatie van de B.V. Het bestuur moet de jaarrekening opmaken binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar. Normaal gesproken gaan die vijf maanden van start op 1 januari van elk jaar en moet de jaarrekening uiterlijk op 1 juni van datzelfde jaar zijn opgemaakt en ter inzage worden gelegd ten kantore van de B.V. Indien er een ondernemingsraad is, moet de jaarrekening ook aan de ondernemingsraad worden toegezonden. Het is echter mogelijk dat het bestuur uitstel krijg van de algemene vergadering van aandeelhouders. De termijn mag dan met maximaal vijf maanden worden verlengd en zal in dat geval maximaal tot 1 november van datzelfde jaar duren (art. 2:210 lid 1 B.W.).

De jaarrekening wordt ondertekend door de bestuurders en door de commissarissen. Ontbreekt de ondertekening van een of meerdere van hen, dan wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt (art. 2:210 lid 2 B.W.).

Na het opmaken en ondertekenen van de jaarrekening wordt deze vastgesteld door de algemene vergadering. De vaststelling van de jaarrekening mag echter niet automatisch een decharge van de bestuurders en/of commissarissen inhouden voor eventuele tekorten (art. 2:210 lid 3 B.W.).

Bestemming van de winst van de B.V.

De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen aan aandeelhouders (dividend), voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die op grond van de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheden echter beperken of toekennen aan een ander orgaan (art. 2:216 lid 1 B.W.).

Een besluit tot uitkering van dividend aan de aandeelhouders heeft pas gevolg zodra het bestuur haar goedkeuring heeft verleend. Het bestuur zal deze goedkeuring weigeren indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de B.V. na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden (art. 2:216 lid 2 B.W.).

Indien de B.V. na een dividenduitkering haar opeisbare schulden niet meer kan betalen, zijn de bestuurders die dat op het moment van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de B.V. hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door die uitkering is ontstaan, tenzij een bestuurder kan bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat de B.V. de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. De aandeelhouder die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de B.V. na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, is gehouden tot vergoeding van het tekort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering (art. 2:216 lid 3 B.W.).

Faillissementspauliana en art. 2:216 B.W.

De curator van de B.V. kan een dividenduitkering in het zicht van het faillissement ook aantasten op grond van de faillissementspauliana (art. 42 Fw.). Deze bepaling vereist slechts wetenschap van de vennootschap, omdat het bij een dividenduitkering om een onverplichte rechtshandeling om niet gaat. Zie in dit verband het arrest HR 23 september 2016 (Hage q.q./Holding en DGA) (r.o. 3.5.8). Zie ook de pagina Faillissementspauliana.

Rechtspraak

Winstuitkering en faillissementspauliana

HR 23 september 2016 (Hage q.q./Holding en DGA) – de uitkering van dividend is aan te merken als een onverplichte rechtshandeling om niet, die derhalve door de curator kan worden aangetast op grond van art. 42 Fw. (faillissementspauliana). Op grond daarvan is alleen de wetenschap van de vennootschap van belang.

Auteur & Last edit

[KG, 22-09-2020; laatste bewerking MdV 08-09-2022]

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.