Inleiding procesgang hoger beroep

In Afd. 3, Titel 7, Boek 1 Rv. is de procesgang in hoger beroep geregeld, bij dagvaardingszaken in 1e instantie genaamd ‘Verloop van de procedure’. De afdeling omvat 12 artikelen (art. 343 Rv. tot en met art. 356 Rv.). Een aantal bepalingen is vervallen (te weten: art. 344a,  art. 345, art. 346, art. 352, art. 354, 357). Art. 346 is al een tijdje terug vervallen: in 1897 (!). Ook art. 347 lid 2 Rv. is vervallen.

De procesregels voor de dagvaardingsprocedure in 1e instantie gelden in beginsel ook voor de procedure in hoger beroep

Belangrijk is dat er sprake is van gelaagdheid van de wettelijke regels: de regels voor het voeren van de procedure in eerste instantie gelden onverkort ook in hoger beroep, voor zover de procedure in hoger beroep geen bijzondere, afwijkende regels kent.

Wijze van procederen in hoger beroep

Dagvaarding in hoger beroep

Het beroep in dagvaardingszaken wordt ingesteld  door middel van een dagvaarding (art. 343 Rv.). Op deze dagvaarding zijn de bepalingen van art. 111 Rv. – onder andere inzake de aanzegging van het verschuldigd worden van griffierecht – ook van toepassing. Zie ook de pagina Verloop van de dagvaardingsprocedure in 1e instantie.

De eiser moet het griffierecht binnen de termijn van art. 3 lid 3 Wet griffierechten burgerlijke zaken voldoen. Bij een dagvaarding is dat 4 weken na de ‘dienende dag’ (datum aanbrengen). Het is dus raadzaam – als je niet een rekening-courant bij de LDCR hebt – naast de datum van aanbrengen ook deze datum in je agenda te zetten.

De gedaagde moet – zodra hij zich gesteld heeft – binnen dezelfde termijn betalen. Doet hij dat niet, dan wordt gehandeld als bij verstek (art. 128 lid 6 Rv.).

Hoeveel bedraagt het griffierecht in hoger beroep?

De hoogte van het griffierecht is te vinden in de Wet Tarieven Burgerlijke Zaken (WGBZ). Deze wet is overigens in verband met de eenmaking van Rv. ook per 1 mei 2023 herzien.

Zie voor de hoogte van het griffierecht de Bijlage bij de WGBZ. De griffierechten bedragen per 11-05-2023:

Aard c.q. hoogte van de vordering of het verzoek	Griffierecht voor niet-natuurlijke personen	Griffierecht voor natuurlijke personen	Griffierecht voor onvermogenden
Griffierechten bij de gerechtshoven
Zaken als bedoeld in artikel 32a, eerste lid, eerste volzin, Rv en artikel 1064a, eerste lid, tweede volzin, Rv:	€ 21.141	€ 21.141	n.v.t.
Zaken als bedoeld in artikel 32a, derde lid, Rv:	€ 10.571	€ 10.571	n.v.t.
Zaken met betrekking tot een vordering, dan wel een verzoek: – van onbepaalde waarde of – met een beloop van niet meer € 12.500	€ 783	€ 343	€ 343
Zaken met betrekking tot een vordering, dan wel een verzoek met een beloop van meer dan € 12.500 en niet meer dan € 100.000	€ 2.135	€ 783	€ 343
Zaken met betrekking tot een vordering, dan wel een verzoek met een beloop van meer dan € 100.000 en niet meer dan € 1.000.000	€ 5.689	€ 1.780	€ 343
Zaken met betrekking tot een vordering, dan wel een verzoek met een beloop van meer dan € 1.000.000	€ 11.379	€ 1.780	€ 343

Verschil tussen appeldagvaarding en dagvaarding rechtbank

Het verschil tussen de appèldagvaarding en de dagvaarding in 1e instantie is, dat de grieven (de gronden van het beroep) niet meteen in de appèldagvaarding vermeld hoeven worden. Het opnemen van de grieven in de appeldagvaarding mág echter wel. Dit zal de behandeling bespoedigen, omdat er dan na aanbrengen niet eerst een aanhouding komt voor indienen van de grieven.

Wanneer de appellant zijn eis wil wijzigen, moet dit wel meteen worden meegenomen in de appeldagvaarding. Wijziging van de eis is niet meer mogelijk als de geïntimeerde in hoger beroep verstek laat gaan. Tenzij deze eiswijziging bij exploot betekend wordt. Anders weet de verweerder immers niet wat de gewijzigde eis is.

Wanneer het hoger beroep strekt tot vernietiging van een veroordelend vonnis, en al aan dat vonnis is voldaan, is het verder belangrijk om in het petitum niet alleen vernietiging van de uitspraak in 1e instantie te vorderen, maar ook veroordeling van de wederpartij tot terugbetaling van hetgeen uit hoofde van het bestreden vonnis is voldaan (zowel hoofdsom, rente als proceskosten). Wordt dat vergeten, dan is er wel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking als het bestreden vonnis wordt vernietigd, maar dan heb je geen executoriale titel als de wederpartij weigert het betaalde terug te betalen en moet je weer een afzonderlijke procedure beginnen. Het nalaten van het meenemen van die vordering is te kwalificeren als een beroepsfout en kan dus leiden tot aansprakelijkheid van de advocaat in kwestie. Zie over deze vordering ook de pagina Ongerechtvaardigde verrijking.

Dagvaarding in hoger beroep op ruime termijn

Dankzij het niet doorgaan van de digitale procedure kan er nog steeds hoger beroep worden ingesteld zonder dat direct griffierecht verschuldigd is, en kan ook op een ruimere termijn op nader aan te voeren gronden worden gedagvaard. Daarmee is het eenvoudiger (laagdrempeliger) om hoger beroep in te stellen om de termijn te sauveren, en later de gronden te onderbouwen en om te kijken of er nog kan worden onderhandeld. Binnen KEI (wat nog niet was ingevoerd voor hoger beroep) moest je meteen griffierecht betalen bij indiening van de zaak.

De dagvaarding kan (als die op langere termijn is gesteld) altijd nog worden ingetrokken voor de dienende dag. Het gerechtshof hoeft immers pas op de hoogte te worden gesteld bij het daadwerkelijk aanbrengen van de zaak (placet).

Grievenstelsel

De partij die in hoger beroep komt (de “appellant”) moet in de dagvaarding of later in de memorie van grieven aangeven, welke bezwaren hij heeft tegen het vonnis van de lagere rechter (de rechter “in 1e instantie”, d.i. steeds de rechtbank). Daarmee moet de appellant in feite een element aan zijn eis (als hij in 1e instantie ook eiser was), of verweer (als hij gedaagde was) toevoegen: niet alleen moet hij ingaan op de stellingen van de wederpartij(en), maar hij moet ook ingaan op de overwegingen en beslissingen van de rechtbank.

Grieven tegen de feiten en/of grieven ten aanzien van de juridische gronden

Enerzijds kan hij grieven aanvoeren tegen de beslissingen van de rechtbank over de vaststelling van de feiten, waarop de beslissing waartegen beroep wordt ingesteld (het vonnis “a quo”, wat een afkorting is van “a quo appellatum est”). Anderzijds kan hij grieven aanvoeren tegen de beslissingen van de rechtbank over de juridische grondslagen van de vordering van de eiser in 1e instantie.

Herstelfunctie van het hoger beroep

Het hoger beroep dient mede ter aanvulling, nadere onderbouwing of zelfs verbetering van hetgeen de appellant in 1e instantie heeft aangevoerd. Dat kan als gezegd ook over de feiten gaan. De appellant kan de feiten beter voor het voetlicht brengen en met bewijsstukken staven. Het hoger beroep is immers de tweede “feitelijke” instantie.

Memorie van grieven appellant

De processtukken in hoger beroep heten “memorie” (in 1e instantie wordt gesproken van ‘conclusie’). De partij die het hoger beroep heeft ingesteld (de ‘appellant’) dient een ‘memorie van grieven’ in, voor zover de grieven niet al in de dagvaarding zijn vervat (art. 347 lid 1 Rv.).

Termijn voor het indienen van memorie van grieven; procesreglement Gerechtshoven

Voor het indienen van de memorie van grieven (en ook bij de memorie van antwoord) stelt het procesreglement Gerechtshoven strakke termijnen. Wordt een processtuk te laat ingediend, dan kan de rolraadsheer ‘akte niet dienen’ geven, waardoor de kans verkeken is dit stuk alsnog in te dienen. Bij de memorie van grieven is dit dodelijk voor de procedure: de appellant wordt dan niet-ontvankelijk verklaard. Zie ook hierna bij procesreglementen.

Waarop moet je letten bij het opstellen van de memorie van grieven?

Zoals hiervoor al vermeld, wordt de omvang van het debat in hoger beroep bepaald door hetgeen de grieven aan de orde stellen. De grieven bepalen het strijdtoneel dus, zou je kunnen zeggen. Maar hoe moet je je grieven formuleren? Allereerst: er is niet een speciale vorm voorgeschreven. Maar het is wel belangrijk je grieven zodanig te formuleren, dat helder is dat het een grief is.

Let ook op het terugvorderen van uit hoofde van het bestreden vonnis reeds betaalde, als de appellant degeen is die in eerste instantie is veroordeeld en aan het vonnis in 1e instantie heeft voldaan en vernietiging van dat vonnis gevorderd wordt (zie boven).

Voor de memorie van grieven gelden geen vormvereisten

Voor de wijze waarop de grieven worden geformuleerd zijn geen vaste regels of vorm voorgeschreven. Dit is mede af te leiden uit de overwegingen van de P-G in P-G 24 april 2020 in een procedure over de verblijfplaats van het kind van de procederende partijen.

Verder merkt de P-G op, dat ook de klacht, dat er sprake zou zijn van een “verrassingsbeslissing” niet terecht is, omdat de betreffende kwestie in het debat tussen partijen wel degelijk al aan de orde was geweest. Lees de bespreking op Lawyrup van de conclusie van de P-G in deze procedure (lees Rechtspraak).

Het is dus niet per se nodig, dat een grief tekstueel als zodanig wordt benoemd. Aldus ook de Hoge Raad in HR 5 april 2019 (huurder/verhuurder). Lees de bespreking op Lawyrup van HR 5 april 2019 (huurder/verhuurder) (lees Rechtspraak).

Dit is meteen ook een valkuil, want als er – zoals tot aan de beperking tot 25 pagina’s steeds meer de trend was – een inleiding voor de als grieven aangeduide tekst staat, dan kan in die inleiding ook een grief gelezen worden. Idealiter worden grieven in heldere kopjes geformuleerd, met een duidelijke verwijzing naar het bestreden gedeelte van het dictum van de bestreden uitspraak (en eventuele voor die beslissing dragende overwegingen). Met daarna een toelichting op de grief.

Wat kan worden opgevat als een grief in hoger beroep?

Volgens het hiervoor genoemde arrest HR 5 april 2019 (huurder/verhuurder) kan voor de vaststelling, of een – niet voldoende expliciet geformuleerde – grief moet worden aangemerkt als grief mede bepalend zijn de wijze waarop de geïntimeerde (respectievelijk bij een verzoekschriftprocedure, de verweerder) in hoger beroep de inhoud van dat stuk, blijkens zijn reactie daarop, heeft begrepen.

Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn als grieven aan te merken alle gronden, die de appellant aanvoert met de strekking dat de bestreden uitspraak (geheel of deels) vernietigd moet worden. Zie het arrest HR 19 juni 2009 (Wertenbroek q.q./erfgenamen exploitant camping).

Lees de bespreking op Lawyrup van HR 19 juni 2009 (Wertenbroek q.q./erfgenamen exploitant camping) (lees Rechtspraak).

De appellant moet zijn grieven goed verwoorden, zodat Hof en verweerder begrijpen dat dit een grief is gericht tegen (een deel van) de beslissing van de lagere rechter

De grieven moeten op behoorlijke wijze naar voren gebracht te worden, zodanig dat het zowel voor de appelrechter als voor de verweerder(s) in hoger beroep helder is, dat het gestelde een grief is. Dit is voor de appelrechter van belang, maar zeker ook voor de verweerder. Want die moet weten waartegen hij of zij zich moet verweren.

De Hoge Raad heeft dit – verwijzend naar twee eerdere arresten, uit 2003 en 2006 – nog eens onderstreept in het arrest HR 1 februari 2019 (verdeling erfenis).

De Hoge Raad verwees hierbij naar r.o. 3.4.1 van het arrest HR 5 december 2003 (Clickly .com & Vongolo/Johnson Spark Participatie) en naar r.o. 4.3 van HR 3 februari 2006 (Budé Holding Meerssen Maastricht/Geju Beheer). Deze worden

Lees de overwegingen bespreking op Lawyrup van HR 1 februari 2019 (verdeling erfenis) (lees Rechtspraak). Daarin worden ook de andere twee arresten van HR 5 december 2003 en HR 3 februari 2006 behandeld.

Hierbij is van belang, dat de uitleg van het Hof, hoe grieven moeten worden opgevat, een sterk feitelijk oordeel is, dat niet door de Hoge Raad getoetst kan worden. Alleen als het Hof dus een grief ziet, die er niet staat, of als het Hof aan een voldoende duidelijk geformuleerde grief voorbij gaat, kan de Hoge Raad dit repareren.

De appellant moet zich dus goed rekenschap geven, hoe de grieven geformuleerd worden, en voorkomen dat in zijn betoog door de rechter of de tegenpartij grieven worden gelezen, die niet bedoeld zijn, en voorkomen dat grieven onvoldoende helder zijn en/of onvoldoende onderbouwd (toegelicht). Vanwege de hierna te bespreken twee-conclusie regel heeft de eiser in hoger beroep in beginsel maar één kans om dat – binnen 25 pagina’s die de appellant zijn gegeven – goed in de steigers te zetten. Daarbij moet er ook op gelet worden, dat grieven waar nodig niet alleen tegen de gronden in de bestreden uitspraak, maar ook tegen de vaststelling van de feiten gericht moeten worden.

De grieven bepalen de omvang van het debat in hoger beroep

Richten de grieven zich slechts tot een deel van de uitspraak in 1e instantie, dan beperkt het hoger beroep zich tot dat gedeelte van de bestreden uitspraak. Let echter wel op, dat door de devolutieve werking van het hoger beroep een stelling en/of verweer, dat in 1e instantie niet aan bod kwam, bij een ander oordeel van het hof over het strijdpunt dat maakte dat die stelling of dat verweer niet aan de orde kwamen, alsnog aan de orde kan (en zelfs moet) komen. De weg die de rechtbank niet was ingeslagen moet het Hof in dat geval alsnog inslaan. Zie hierna over de devolutieve werking.

Stelplicht en bewijsplicht gelden ook in hoger beroep

En verder moet in gedachten worden gehouden, dat een globale verwijzing naar overgelegde produkties niet volstaat: de daaraan ten bewijze te ontlenen inhoud moet specifiek worden aangeduid, en – als dat binnen 25 pagina’s kan – bij voorkeur geciteerd worden. De rechter mag immers niet zelf op zoek gaan naar bewijzen in een keur aan produkties. Maar als het goed is was het in het geding brengen van alle relevante produkties en de concrete onderbouwing met verwijzing naar specifieke passages daaruit in 1e instantie wel al goed uitgevoerd, en hoeft dit niet in hoger beroep hersteld te worden. Zie over de stelplicht en de waarheidsplicht ook de pagina Algemene beginselen procedures en de pagina Algemene bepalingen bewijsrecht. Ook in cassatie geldt deze regel (art. 407 lid 2 Rv.). Zie de pagina Rechtspleging in cassatie.

Memorie van antwoord geïntimeerde

De gedaagde in hoger beroep (die wordt “geïntimeerde” genoemd) krijgt de gelegenheid te antwoorden. Hij kan daarbij ook nieuwe verweren ten principale aanvoeren, tenzij deze (i) ‘gedekt’ zijn of (ii) wanneer deze gezien de regel van concentratie van verweer (ex art. 128 Rv.) niet meer gevoerd mogen worden (art. 348 Rv.). Dit geldt alleen voor de geïntimeerde die ook in 1e instantie verweerder (‘gedaagde’) was. Zie ook het artikel in het Advocatenblad van Willem Heemskerk ‘Hoe zat het ook weer met gedekte verweren?‘.

Gedekte verweren in hoger beroep

Een verweer is ‘gedekt’ als dit in de procedure in 1e instantie is prijsgegeven. Maar alleen als dit welbewust en expliciet is gedaan. Afstand van recht kan ook stilzwijgend gedaan worden, maar het moet wel duidelijk kenbaar zijn, bij voorbeeld uit de gedragingen in de procedure. Afstand van een verweer mag dus niet te snel worden aangenomen. Zie hierover de conclusies O.M. voor HR 23 januari 1981, NJ 1981, 284 (P.A.S.), p. 943, en voor HR 8 juli 1981, NJ 1981, 548 (W.H.H.), p. 1847. De verwerende partij moet geacht worden haar verdediging niet te willen versmallen, tenzij zij dit uitdrukkelijk heeft aangegeven.

Van belang is hierbij wel, dat het oordeel, of een verweer is gedekt door een erkenning of prijsgeven van een verweer is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan daarom in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Zie het arrest HR 2 februari 2018 (Goglio/SMQ Group), r.o. 3.4.3, 3e alinea op twee na laatste zinsnede. In dat arrest wordt verwezen naar het niet in ECLI gepubliceerde arrest HR 19 januari 1996 (Royal Nederland/Campina).

Wordt een stelling in 1e instantie niet betwist, dan betekent dit niet dat daarmee dit verweer gedekt is. Aldus HR 22 juli 1986, NJ 1987, 21 (HR:1986:AC9467 nog niet gepubliceerd op ECLI).

Wanneer in hoger beroep verweren, die in 1e instantie gevoerd zijn, niet herhaald worden, omdat de rechtbank niet aan die verweren toe is gekomen, betekent dit niet, dat die zijn prijsgegeven als die in hoger beroep door een ander oordeel van het Hof wel alsnog relevant worden. Dit brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich mee (zie de conclusie van de P-G Franx (randnr. 2) bij het Bibolini-arrest (HR 17 december 1982) en hieronder meer over de devolutieve werking).

Strijdigheid van een in appèl gevoerd verweer met de in 1e instantie gevoerde verweren staat niet in de weg aan het voeren van dat verweer (vgl. HR 26 november 1976, NJ 1977, 183 HR:1976:AB6089 nog niet op ECLI gepubliceerd en HR 19 januari 1996 (Royal Nederland/Campina), NJ 1996, 709 HR:1996:ZC1964 nog niet gepubliceerd). Dit arrest kwam ook aan de orde in HR (Goglio/x).

Zie ook het artikel in het Advocatenblad van Willem Heemskerk ‘Hoe zat het ook weer met koerswijziging?‘.

Wanneer een bepaald verweer niet gevoerd wordt, leidt dit er evenmin toe, dat in hoger beroep geen verweer meer gevoerd kan worden. Het verzuim om enig verweer ten principale te voeren kan echter gelet op de expliciete uitzondering in de laatste volzin van art. 348 Rv. (‘waaronder niet begrepen is het geval, dat het regt om ten principale te antwoorden ingevolge artikel 128 vervallen is’) in hoger beroep nog wel hersteld worden. Wat dan nog de restgroep is van gevallen die door art. 128 Rv. wel leiden tot het niet meer kunnen voeren van verweer is niet helemaal duidelijk.

In ieder geval kunnen exceptieve verweren niet meer gevoerd worden, tenzij deze eigen zijn aan de procedure in hoger beroep.

Wanneer de oorspronkelijk eiser hoger beroep heeft ingesteld geldt deze beperking niet. Die mag zijn eis immers – mits niet te laat in het licht van de twee-conclusie regel en de goede procesorde – altijd wijzigen of vermeerderen. Zie de pagina Verloop van de dagvaardingsprocedure in 1e instantie voor de concentratie van verweer. Zie in dit verband de conclusie van de P-G van 8 december 2000 bij HR 18 december 2000 (arbeidsovereenkomst of agentuurovereenkomst?). De rechtbank (destijds appèlinstantie van de Kantonrechter) had ten onrechte ambtshalve getoetst, terwijl de wederpartij niet het verweer had gevoerd dat er sprake was van rechtsverwerking doordat van een eerdere stelling of vordering uitdrukkelijk afstand gedaan was. De P-G verwijst daarbij ook naar een ouder arrest, HR 17 februari 1978, NJ 1978, 297 (HR:1978:AC6191, nog niet gepubliceerd).

De Hoge Raad overwoog ten aanzien van de wijziging van de grondslag door appellant (r.o. 3.5):

“Het hoger beroep strekt mede ertoe de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen hij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Op grond van art. 347 Rv. in verbinding met art. 134 Rv. komt aan de oorspronkelijke eiser de bevoegdheid toe om in hoger beroep zijn eis te veranderen of te vermeerderen, hetgeen onder meer kan geschieden door de grondslag van de vordering te vervangen door een andere of aan te vullen met een andere, subsidiair aangevoerde grondslag, ook ingeval de eiser in de procedure in eerste aanleg met betrekking tot die andere grondslag een daarmee strijdig standpunt heeft ingenomen.”

Rechtsverwerking in het procesrecht

In het arrest HR 20 mei 2022 (geldlening Stichting Fundasion Fiansa Popular) komt een beroep op rechtsverwerking ook aan de orde. De Hoge Raad wijst een art. 81 RO arrest, maar de P-G Hartlief gaat wel in op de rechtsverwerking. Hij wijst er op dat rechtsverwerking niet alleen kan gelden ten aanzien van het geldend maken van een subjectief recht, maar ook ten aanzien van een bevoegdheid of een verweer (nr. 3.4). Het feit, dat in het standaardarrest HR 7 juni 1991 (Bankmanager) (ECLI:NL:HR:1991:ZC0271, niet gepubliceerd, NJ 1991/708, r.o. 3.3.1.) sprake was van rechtsverwerking ten aanzien van een subjectief recht maakt niet dat dit niet ook kan gelden voor een bevoegdheid of een verweer. De P-G legt uit dat het principe van rechtsverwerking in feite gewoon een verschijningsvorm van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De P-G merkte op, dat de Hoge Raad in HR 11 november 2016 (Bab Al-Mustaqbal Real Estate Co/Cordial N.V. c.s.) (r.o. 4.2) en HR 7 april 2017 (mr. Jongepier q.q./Drieakker B.V. c.s.) (r.o. 3.5.2) in het kader van rechtsverwerking de term “geldend maken van zijn recht of bevoegdheid” gebruikte.

Incidenteel appèl in hoger beroep

De geïntimeerde (ongeacht of dit de oorspronkelijk verweerder is of de eiser in 1e instantie) kan bij de memorie van antwoord ook zelf grieven inbrengen tegen het vonnis waartegen de appellant geappelleerd heeft. Dit wordt incidenteel appèl genoemd. Hierdoor ontstaat – vergelijkbaar met de eis in reconventie bij de procedure in 1e instantie – binnen het al lopende hoger beroep een parallel verlopende procedure, die 1 stap achterloopt op het door de appellant ingestelde hoger beroep. De appellant – die geïntimeerde is in het incidenteel appèl – kan vervolgens een memorie van antwoord in het incidenteel appèl indienen. Na deze stukkenwisseling wordt nog een termijn gegeven voor ‘beraad van partijen’. De appellant zal dan arrest kunnen vragen. Daartoe moeten alle processtukken (in vijfvoud) ‘gefourneerd’ worden en is het aan het Hof om te beslissen (arrest te wijzen).

Twee-conclusie regel in hoger beroep

Partijen komen in beginsel dus slechts één keer aan het woord. Nadere grieven mogen niet op een later moment worden aangevoerd. Dit systeem wordt ook wel aangeduid als de “twee-conclusie-regel”. Feitelijk komt het neer op één conclusie (per partij). In de vaste rechtspraak van de Hoge Raad wordt die regel strikt gehandhaafd.

Appellant mag na de memorie van grieven eis niet meer wijzigen

Zie bvb. HR 20 juni 2008 (Willemsen/NOM). De Hoge Raad overweegt in dat arrest, dat deze beperking voortvloeit uit de bedoeling van art. 347 Rv. om het debat in hoger beroep toe te spitsen (te “trechteren”) op de resterende kwesties die na de 1e instantie nog van belang c.q. onderwerp van debat zijn.

Het debat mag na de ene ronde die ieder van partijen krijgt niet weer worden uitgebreid. Dat betekent ook, dat de appellant (of incidenteel appellant) na die ene ronde ook niet zijn eis nog mag wijzigen of aanvullen, aldus de Hoge Raad in dit arrest.

Lees de bespreking op Lawyrup van HR 20 juni 2008 (Willemsen/NOM) (lees Rechtspraak).

In zijn arrest HR 22 december 2017 (register-arbeidsdeskundige/werkgever zieke werknemer) heeft de Hoge Raad dit nog eens onderstreept, onder verwijzing naar verschillende eerdere arresten (waaronder het arrest Willemsen/NOM). In dit arrest vermeldt de Hoge Raad ook wanneer een uitzondering op deze hoofdregel mogelijk is.

Lees de bespreking op Lawyrup van HR 22 december 2017 (register-arbeidsdeskundige / werkgever zieke werknemer) (lees Rechtspraak).

In Hof Den Bosch 9 juni 2020 (vordering einde huur woning wegens eigen gebruik) kwam de twee-conclusie regel ook aan de orde. De huurder (appellant ten principale) voerde pas in de memorie van antwoord in incidenteel appel een nadere grief aan. Het Hof gaat onder verwijzing naar de twee-conclusie regel niet op die grief in, waarbij wel nog in ogenschouw genomen wordt of de uitzondering wegens ‘nieuwe feiten’ van toepassing is.

Lees de bespreking op Lawyrup van Hof Den Bosch 9 juni 2020 (vordering einde huur) (lees Rechtspraak).

Een verlate grief kan dus wel worden meegenomen, als die is gestoeld op feiten die pas bekend zijn geworden na het moment waarop de grieven geformuleerd moesten worden. Zie in dit verband HR 6 oktober 2017 (erfgenamen c.s./GA Artesia N.V.), r.o. 3.4.2. De Hoge Raad stelt vast, dat de verlate grieven onmiskenbaar gebaseerd waren op de bankafschriften waarover de erfgenamen c.s. eerst na en als gevolg van het tussenarrest – en dus na de memorie van grieven – hebben kunnen beschikken.

Zie over de twee-conclusie-regel en de verhouding tussen 1e instantie en hoger beroep ook het interessante artikel van de hand van Alain Ancery, verbonden aan het wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad, uit het jubileumboek bij gelegenheid van het 175-jarig bestaan van de Hoge Raad. Hierin wordt ook ingegaan op de voorstellen tot verdere aanpassing van de rol van de rechter in 1e instantie en inperking van de mogelijkheden om hoger beroep in te stellen. Hij gaat in op de vraag, of het beginsel van de partij-autonomie van art. 6 EVRM in de weg staat aan een actievere rol van de rechter en maakt daarbij ook een interessante vergelijking met het Duitse en het Franse procesrecht. In die landen speelt de rechter in 1e instantie een actievere rol, maar impliceert dat ook een inperking van de procedure in hoger beroep. Hij adviseert om die koppeling in het oog te houden bij verdere herziening van het Nederlandse procesrecht.

Devolutieve werking van het hoger beroep

Het hoger beroep heeft zogenaamde “devolutieve werking”. Men spreekt ook wel van de regel “quantum appellatum, tantum devolutum”. Oftewel het hoger beroep spitst zich toe op datgene, waartegen grieven naar voren gebracht zijn. De overige onderdelen van de beslissing van de rechtbank komen in beginsel niet meer aan de orde. Dit tenzij de geïntimeerde deze in incidenteel appèl aan de orde stelt.

Wanneer het Hof toch ingaat op feiten of stellingen, waartegen geen grief is gericht, dan treedt het buiten de rechtsstrijd van partijen. Een dergelijke beslissing is vatbaar voor cassatie. Een voorbeeld daarvan zien we in het arrest over aansprakelijkheid van een wegvervoerder, HR 22 april 2022 (Logistic Solutions/TMS c.s.), dat wordt behandeld op de pagina CMR.

Een ander voorbeeld biedt HR 9 juni 2023 (NS Reizigers/machinist), waar het Hof ook iets had toegewezen wat niet gevorderd was. Zie de bespreking van dit arrest (lees Rechtspraak).

Rechter moet ook kijken naar eerdere verweren, waar de rechtbank niet aan toe kwam

De appèlrechter moet er echter wel op bedacht zijn, dat wanneer hij een beslissing van de lagere rechter vernietigt, hij het beslismodel uit de eerdere instantie in het oog moet houden. Als er bij voorbeeld subsidiaire stellingen of verweren zijn aangevoerd, die door de beslissing van de lagere rechter niet aan de orde zijn gekomen, en die beslissing wordt vernietigd, dan moet de appèlrechter die stellingen en/of verweren alsnog behandelen.

Een voorbeeld van een procedure waarin die verkeerd ging en het Hof verzuimde om de andere stellingen te behandelen, die door de beslissing van het Hof weer relevant werden, geeft het arrest HR 13 januari 2006 (London Verzekeringen/Aegon Schadeverzekering).

Zie ook het arrest HR 13 maart 2017 (Hoogeboom) en de bespreking daarvan op Lawyrup (lees Rechtspraak).

Procesreglementen

Op de website van rechtspraak.nl is een aantal landelijke procesreglementen inzake appelprocedures te vinden. Let op de wijzigingen in de verschillende versies. Er is ook een afzonderlijk procesreglement voor verzoekschriftprocedures.

Een bepaling in een procesreglement kan onverbindend zijn als deze in strijd is met de wet of het systeem van de wet: zie HR 17-04-2015 levering aandelen CLI Dry Cleaning). ook in het arrest HR 3 juni 2016 prejudiciële vraag (A/GIA Systems) heeft de Hoge Raad beslist, dat een bepaling in het procesreglement in strijd kan zijn met systeem der wet. In dat geval is die bepaling onverbindend.

Akte niet dienen wegens niet (tijdig) indienen van de memorie van grieven

Wanneer de appellant niet binnen de door het procesreglement gestelde termijn de memorie van grieven indient, dan zal dit ertoe leiden dat de rolraadsheer een ‘akte niet dienen’ geeft (art. 133 Rv. jo. art. 353 Rv., en art. 1.8 Landelijk procesreglement gerechtshoven). Dit is een bindende eindbeslissing.

In artikel 1.8 van het toepasselijke Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, versie april 2021 (hierna: LPR) wordt het voorschrift van art. 133 lid 4 Rv. herhaald, en is tevens bepaald dat de termijnen ambtshalve worden gehandhaafd.

Dat leidt ertoe, dat de appellant vervolgens niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep. Voor een advocaat de ergste nachtmerrie, zeker als de memorie van grieven wel tijdig was ingediend, maar niet tijdig bij de griffie aankwam.

Een dergelijk geval deed zich voor in de twee arresten HR 16 december 2022 (Marba SP. Z.O.O. SP. K/Salling Group S/A) en HR 16 december 2022 (opdrachtgever/Bouw Service Nederland), waarin de memorie van grieven – kennelijk door dezelfde fout – niet tijdig was aangekomen voor de rol van 16 november 2021. De advocaat van eiser had de memorie van grieven tijdig per Falk Koerier opgestuurd, en die verklaarde dat het stuk ook op de roldag was bezorgd bij het Hof, maar het poststempel van het Hof was gedateerd op twee dagen na de roldag.

In haar conclusie PHR 1 juli 2022 (Marba Sp ZOO/Salling Group) komt de P-G Van Gent-Wesseling tot het oordeel, dat de rolraadsheer ten onrechte akte niet dienen verleend had, althans niet toereikend gemotiveerd heeft waarop die beslissing – en de weigering daarop terug te komen – is gebaseerd.

Akte niet dienen is een voor cassatie vatbare rolbeslissing

Een dergelijke akte niet dienen is een rolbeslissing, waarbij verval is verleend van het recht om van grieven te dienen. Dergelijke rolbeslissingen zijn aan te merken als tussenarresten, waarvan tussentijds cassatieberoep openstaat indien de rechter dat openstelt (zie HR 14 december 2012 (REMHolding). Wordt dat niet toegestaan, dan kan slechts cassatieberoep worden ingesteld tegelijk met het eindarrest.

De vaste rechtspraak dat toestemming om tussentijds beroep in te stellen van een latere tussenuitspraak ook (in beginsel) de eerdere tussenuitspraken meetrekt, is onlangs nog eens bevestigd door de Hoge Raad in zijn arrest HR 17 december 2021 (hoogteverschil percelen Gemeente Borger) (rov. 3.2.1 t/m 3.2.7).

De Hoge Raad overwoog in dit arrest:

“3.2.4 (…) De beslissing tot het openstellen van tussentijds hoger beroep brengt mee dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld van alle tot dan toe in de procedure gewezen tussenvonnissen, met inbegrip van het laatste tussenvonnis voor zover dit nog andere beslissingen inhoudt dan die tot het openstellen van tussentijds hoger beroep. Het tussentijds hoger beroep kan evenwel geen betrekking hebben op vonnissen voor zover deze niet vatbaar zijn voor hoger beroep, en evenmin op vonnissen die in een door de appellant eerder ingesteld hoger beroep hadden kunnen worden betrokken (…).”

Het openstellen van tussentijds hoger beroep of cassatie, op verzoek of ambtshalve, geschiedt bij vonnis c.q. arrest, met het oog op de daaraan verbonden termijn voor het instellen van tussentijds hoger beroep, zoals hierna vermeld.

De beslissing tot het openstellen van tussentijds hoger beroep brengt mee dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld van alle tot dan toe in de procedure gewezen tussenvonnissen, met inbegrip van het laatste tussenarrest voor zover dit nog andere beslissingen inhoudt dan die tot het openstellen van tussentijds hoger beroep. Het tussentijds hoger beroep kan evenwel geen betrekking hebben op vonnissen voor zover deze niet vatbaar zijn voor hoger beroep, en evenmin op vonnissen die in een door de appellant eerder ingesteld hoger beroep hadden kunnen worden betrokken (de zogenoemde ‘één-keer-schieten regel’). Vgl. HR 30 maart 2012 (aansprakelijkheid tussenpersoon verzekering), rov. 3.3.4.

Met het instellen van het hoger beroep hoeft niet te worden gewacht totdat op een daartoe gedaan verzoek is beslist. Zolang de rechter het verzoek niet heeft toegewezen, schorst het hoger beroep de tenuitvoerlegging van het tussenvonnis niet (art. 350 lid 2 Rv.).

Het hoger beroep dient te worden ingesteld voordat de appeltermijn is verstreken, te rekenen van de dag van de uitspraak van het vonnis waarbij tussentijds hoger beroep is opengesteld. Dit kan dus op zichzelf weer verraderlijk zijn.

Terugkomen op bindende eindbeslissing akte niet dienen

De P-G gaat eerst in op de regels die gelden voor het terugkomen op een bindende eindbeslissing (de akte niet dienen). Hierover is eerder beslist in het arrest HR 4 september 2015 (verkoop brasserie).

Lees de bespreking op Lawyrup van HR 4 september 2015 (verkoop brasserie) (lees Rechtspraak).

Voor het terugkomen op een bindende eindbeslissing heeft de Hoge Raad in dat arrest twee voorbeelden gegeven van gevallen waarin de eisen van een goede procesorde meebrengen dat van de beslissing moet worden teruggekomen:

– de beslissing blijkt te berusten op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag;

– het afwegen van de aard van de fout die tot het niet nemen van grieven leidde en alle betrokken belangen en omstandigheden maken het onaanvaardbaar om vast te houden aan de oorspronkelijke beslissing (het verlenen van akte niet-dienen);

– de beslissing om al dan niet terug te keren op de beslissing tot het geven van akte niet dienen moet ook deugdelijk gemotiveerd worden.

De Hoge Raad verwijst in onderstaande arresten van 16 december 2022 ook naar de vaste rechtspraak van de Raad, waarbij genoemd worden HR 25 april 2008 (onrechtmatige daad Gemeente Voorst) (r.o. 3.3.3) en HR 8 mei 2015 (samenlevingsovereenkomst) (r.o. 3.6.1-3.6.2).

De goede procesorde kan meebrengen dat ook in andere gevallen van de eerdere beslissing moet worden teruggekomen. De rechter moet zijn beslissing – om al dan niet terug te komen op de bindende eindbeslissing – uiteraard deugdelijk motiveren. Vgl. HR 26 november 2010 (Kojen Enerji/ABB) (r.o. 3.5). De P-G vond in haar conclusie van 1 juli 2022 dat daaraan niet was voldaan.

Volgens de P-G in haar conclusie van 1 juli 2022 was daarvan in dit geval geen sprake. Er viel niet in te zien, waarom de akte niet dienen ingetrokken zou moeten worden. Het was een gering verzuim en de wederpartij had de memorie wel tijdig ontvangen. Het stuk was al gereed dus van onredelijke vertraging of benadeling van de geïntimeerde in haar verweer was geen sprake. Het middel wijst er op – en de P-G haalt dit aan – dat als vaststaat dat de wederpartij niet onredelijk in haar belangen is geschaad, fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden (HR 13 december 2013, NJ 2015/307).

De rolraadsheer trad ook buiten de rechtsstrijd door in de overwegingen mee te nemen, dat was gebleken dat twee andere gedingstukken voor die roldag ook te laat waren ontvangen. Dat mag niet: de rechter mag niet op eigen houtje feiten die niet door partijen zijn aangevoerd in de beslissing betrekken. Daarmee heeft de rechter in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag aangevuld, althans is de rolraadsheer buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, aldus de P-G.

De Hoge Raad sluit bij de beoordeling van de kwestie van de te laat bezorgde stukken aan bij de maatstaven van het hiervoor genoemde arrest HR 4 september 2015 (verkoop brasserie).

Hij komt echter terug van zijn eerdere oordeel in HR 4 september 2015 (verkoop brasserie), in die zin dat voor een dergelijke beslissing:

“…geen bijzondere, in de zin van uitzonderlijke, door de rechter nauwkeurig aan te geven omstandigheden vereist zijn”.

De rechter is niet alleen bevoegd, maar ook verplicht om terug te komen op het verlenen van akte niet dienen wanneer naderhand blijkt van feiten of omstandigheden die, als de rechter die had gekend op het moment dat de beslissing werd genomen, tot het oordeel hadden geleid dat het onaanvaardbaar is om akte niet-dienen te verlenen. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.4):

“De beslissing tot het verlenen van akte niet-dienen berustte in dat geval immers op een onjuiste, waaronder is te begrijpen een onvolledige, feitelijke grondslag. Deze gehoudenheid om terug te komen van het verlenen van de akte niet-dienen doet zich bijvoorbeeld voor indien het op grond van een afweging van de aard van de fout die tot het niet nemen van het betrokken gedingstuk leidde en van alle betrokken belangen, feiten en omstandigheden – waaronder de naderhand gebleken feiten en omstandigheden – onaanvaardbaar zou zijn om geen gelegenheid te geven tot herstel van de fout.”

Die omstandigheden deden zich hier volgens de Hoge Raad voor, zodat in beide zaken de appellanten ten onrechte akte niet dienen is verleend. Het Hof zal de memories van grieven in beide zaken dus alsnog moeten toestaan. De Hoge Raad betrekt hierin ook het feit, dat de geïntimeerde Salling S/A van plan was incidenteel appel in te stellen. Zij wordt door het intrekken van de akte niet dienen dan ook niet in haar belang geschaad, aldus de Hoge Raad. In de andere zaak overwoog de Hoge Raad dat ook meewoog dat de geïntimeerde de memorie wel op tijd had ontvangen (wat in beide zaken het geval was).

Soortgelijke problemen kunnen zich ook voordoen bij andere aanleidingen waarbij de rechter kan besluiten de procedure door te halen, zoals het te laat betalen van griffierecht. Zie de pagina Verloop dagvaardingsprocedure.

Maximum omvang processtukken in hoger beroep

De Hoge Raad heeft inmiddels beslist over de vraag, of de per 1 april 2021 ingevoerde regel, dat een processtuk in hoger beroep niet meer dan 25 pagina’s mag omvatten, toelaatbaar is (in handelszaken art. 2.11 van het procesreglement dagvaardingszaken versie februari 2022 en art. 1.1.1.5 voor verzoekschriftprocedures). Voor octrooizaken geldt een maximum van 60 pagina’s (art. 9.5.1 procesreglement dagvaardingszaken). De P-G adviseert in zijn conclusie van 24 december 2021 – kort samengevat – dat deze beperking op zichzelf wel toelaatbaar is, maar dat desalniettemin een processtuk dat die lengte overschrijdt niet geweigerd mag worden. De Hoge Raad komt in HR 3 juni 2022 (prejudiciële vragen art. 2.11 procesreglement) tot het oordeel, dat die beperking wel degelijk toelaatbaar is, en dat stukken die de maximaal toegestane lengte overschrijden buiten beschouwing gelaten mogen worden. Deze regel geldt zowel voor dagvaardingsprocedures als verzoekschriftprocedures.

Wel is het zo, dat in een concreet geval een nadere akte kan worden toegestaan, of een uitzondering gemaakt kan worden. De partij die een te omvangrijk stuk indient krijgt bovendien de gelegenheid dit te herstellen, voordat het Hof overgaat tot de draconische maatregel van een ‘akte niet dienen’.

Voormalig raadsheer in de Hoge Raad Coen Drion heeft zich in een artikel in het NJB kritisch uitgelaten over deze beslissing. Het zal er zijns inziens nu met name op aan komen, hoe de maatregel in concrete gevallen getoetst zal gaan worden. De maatregel wordt gemotiveerd door het belang van de proceseconomie over de hele breedte, maar dit kan volgens hem niet afdoen aan de noodzaak steeds in een concreet geval te toetsen of daar de hand aan gehouden zal moeten worden.

Lees meer over HR 3 juni 2022 (prejudiciële vragen art. 2.11 procesreglement) (lees Rechtspraak).

En – als er toch een probleem is – mag men altijd komen klagen bij de Hoge Raad, ook als er een rechtsmiddelenverbod geldt, zegt de Raad, verwijzend naar HR 22 maart 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0188 (helaas niet op ECLI gepubliceerd, NJ 1991, 400), rov. 3.2.

Verbetering en aanvulling gronden en feiten 1e instantie

Belangrijk is dat in hoger beroep nieuwe weren kunnen worden aangevoerd, en eerdere stellingen in 1e instantie kunnen worden verbeterd (art. 349 Rv.). Dat is mede de bedoeling van de mogelijkheid hoger beroep in te stellen. Als de eisende partij in eerste instantie (in conventie of in reconventie) diens eis wil wijzigen, zal deze wel rekening moeten houden met art. 130 lid 3 Rv. inzake de wijziging van eis. Omdat bij hoger beroep de eis in de dagvaarding moet worden opgenomen, kan de eis niet pas later worden gewijzigd, als de verwerende partij niet is verschenen. Dit nu de regels van de 1e instantie ook hier gelden (zie hierna), dus ook die inzake vermeerdering van eis.

Vgl. in dit verband het arrest van Hof Den Bosch 28 juni 2016 (Ver. van Eigenaren Buitenplaats Hof van Zeeland/X), waar de appellante was vergeten het beroep tegen het eindvonnis op de juiste wijze te betekenen en probeerde dit in de memorie van grieven mee te nemen.

Schorsende werking hoger beroep; uitvoerbaarheid bij voorraad

Hoger beroep schorst de tenuitvoerlegging, behalve als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard is (wat vaak het geval is) (art. 350 Rv.).

Het Hof kan de uitvoerbaarheid bij voorraad wel op verzoek van een partij schorsen (art. 351 Rv.). Zie over uitvoerbaarheid bij voorraad ook de pagina Algemene bepalingen vonnis.

In hoger beroep kan ook een incident worden opgeworpen om de uitvoerbaarheid bij voorraad juist te laten opschorten. Zie over de criteria het arrest HR 19 december 2019 op de pagina Algemene regels tenuitvoerlegging.

In het hoger beroep in het kort geding van Viruswaarheid tegen de Staat over de avondklok was ook als eerste de opschorting van de uitvoerbaarheid bij voorraad ex art. 351 Rv. aan de orde. De Voorzieningenrechter had de Staat bevolen de avondklok met onmiddellijke ingang in te trekken (de rechter had dus niet – en kon dat in kort geding ook niet – de avondklok opgeheven, wat veel mensen dachten). Normaal wordt aan een dergelijke vordering een dwangsom verbonden, maar de Staat wordt geacht een dergelijk bevel na te leven. Daarom had de Staat – naast de politieke redenen om het signaal dat de avondklok van tafel was tegen te gaan – in het spoedappèl allereerst de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad gevraagd als incidentele vordering. Weliswaar verbeurde de Staat geen dwangsommen, maar anders had zij de avondklok onmiddellijk moeten opheffen – want de Staat voldoet aan rechterlijke bevelen – en dat wilde men niet.

Overigens is deze uitspraak Hof Den Haag 16 februari 2021 (Viruswaarheid/Staat) in het incident ook een voorbeeld van een mondelinge uitspraak, waarvan de schriftelijke motivering op een later moment op schrift gesteld wordt. Zie ook de pagina Algemene voorschriften procedures, waar de mondelinge uitspraak wordt behandeld.

Procesregels 1e instantie gelden ook in hoger beroep

Behoudens voor zover de wet anders bepaalt zijn de regels voor de procesvoering in 1e instantie ook in hoger beroep van toepassing (art. 353 Rv.). Wel is in hoger beroep procesvertegenwoordiging door een advocaat verplicht.

Beslissing in hoger beroep

De beslissing van het Gerechtshof kan inhouden, dat het vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd, of geheel of deels wordt vernietigd. Het is belangrijk dit te realiseren wanneer er afspraken worden gemaakt over de gevolgen van de beslissing van het Hof. Als de opeisbaarheid van een bankgarantie wordt gekoppeld aan de veroordeling van een partij door het Hof, maar het Hof veroordeelt die partij niet maar bekrachtigt slechts het veroordelend vonnis van de rechtbank, dan ontstaat een probleem bij het opeisen van de bankgarantie. De formulering luistert dus nauw.

Verwijzing naar 1e instantie na tussentijds beroep

In geval van beroep van een tussenvonnis verwijst de rechter in beroep, wanneer hij het vonnis bekrachtigt, de zaak naar de rechter in eerste aanleg om de procedure in de hoofdzaak voort te zetten (art. 355 lid 1 Rv.).

Geen terugverwijzing maar zelf afdoen

De appèlrechter kan echter ook besluiten de hoofdzaak in het hoogste ressort zelf af te doen. Dit kan als de partijen dit eenstemmig verzoeken, of indien het geding in staat van wijzen is (art. 355 lid 2 Rv.).

Ook wanneer de rechter in hoger beroep het bestreden tussenvonnis vernietigt, kan hij de zaak aan zich houden om in hoger beroep op de hoofdzaak te beslissen (art. 356 Rv.).

Partijen dienen hier op bedacht te zijn, met name wanneer er eerdere tussenvonnissen zijn gewezen waartegen nog geen beroep is ingesteld. Om te voorkomen dat die niet meer ter discussie komen, kunnen partijen die ter discussie stellen, of het Hof erop wijzen dat – mocht het Hof zelf willen afdoen – zij de discussie over die andere tussenvonnissen ook nog willen voeren.

Eventueel kan incidenteel appèl worden ingesteld of voorwaardelijk incidenteel appèl. Zie ook de pagina Vonnis, en de daar besproken jurisprudentie.

Auteur & Last edit

[MdV, 6-07-2018; laatste bewerking 30-06-2023]