Contante betaling en zwart geld
Door rood licht rijden mag niet, maar het gebeurt wel regelmatig. Zo is het ook verboden betalingsafspraken te maken waarbij inkomsten niet worden opgegeven aan de fiscus. Kortom een afspraak om met ‘zwart geld’ te betalen. Toch komt ook dat in de praktijk regelmatig voor. Zo wordt in de bouw regelmatig afgesproken dat werkzaamheden geheel of gedeeltelijk ‘contant’ betaald worden, waarbij het idee is dat de prestatie tegen een lagere prijs kan worden geleverd dan wanneer dit ‘wit’ zou gebeuren. Dit brengt dus ook contante betaling mee, want een girale betaling valt teveel op. De wetgever neigt er dan ook steeds meer naar om contante betalingen in de ban te doen, omdat contant geld – zeker als het om grotere bedragen gaat – al meteen als verdacht geld wordt beschouwd. Contante betalingen kunnen ook nog eens gebruikt worden om zwart geld weer ‘wit te wassen’. Bij voorbeeld door er je advocaat mee te betalen. Hoe zit dat en hoe gaat de rechter hiermee om?
Hoe gaat de rechter om met een deels contante aanneemsom?
Wanneer een aannemer een afspraak maakt om zich geheel of gedeeltelijk ‘contant’ voor de opdracht te laten betalen, waarbij de aanneemsom lager is dan die van een concurrent die volledig ‘wit’ werkt, omdat er over het contante gedeelte geen belasting (met name geen BTW) hoeft te worden afgedragen, is dat contante deel van de aanneemsom zwart geld. Maar wat nu als opdrachtgever en aannemer ruzie krijgen en de aannemer naar de rechter moet stappen om betaald te krijgen?
De rechter kan uiteraard geen illegale afspraken honoreren. Los van het feit, dat de rechter ambtshalve aangifte zou kunnen doen van belastingontduiking, zal de rechter in dat geval de afspraak om een deel zwart te betalen negeren en de aanneemsom behandelen als de bruto aanneemsom inclusief de daarover door de aannemer te betalen belastingen. De aannemer snijdt zich in dat geval dus in de vingers, omdat hij de betaling dan wel zal moeten verantwoorden en netto nog minder overhoudt dan wanneer hij een aanneemsom had afgesproken inclusief BTW en rekening houdend met andere belastingen, zoals loonheffing en VPB.
Voor een voorbeeld zie Gerechtshof Amsterdam 20 februari 2018 (consument/Asya Bouw- en Installatiebedrijf VOF). De uitkomst hangt mede af van de vraag, hoe de afspraken tussen opdrachtgever en aannemer zijn vastgelegd. Als de opdrachtgever niet kan aantonen dat deels zwarte betaling (contant) was afgesproken, dan kan de aannemer in rechte de aanneemsom gewoon invorderen als was afgesproken dat er wit betaald zou worden.
Kan zwart loon ook meetellen bij schade in de vorm van inkomensderving?
Wanneer iemand schade lijdt door een ongeval of door de fout van een ander, dan kan die ander mede aansprakelijk gesteld worden voor de inkomensderving van die gelaedeerde. Wanneer de gelaedeerde zwarte inkomsten genoot, dan rijst de vraag of dat inkomen ook kan worden meegenomen in de toe te kennen schadevergoeding. In de lagere rechtspraak wordt er vaak van uitgegaan, dat die inkomsten wel meegenomen moeten worden als gederfd netto inkomen, mits dit (regelmatig) inkomen kan worden aangetoond. Vgl. Gerechtshof Arnhem 5 december 2006 (whiplash slachtoffer/Univé).
Het antwoord op die vraag is volgens de Hoge Raad echter genuanceerder. In de deelgeschilprocedure Gerechtshof Den Haag 15 november 2022 (Stichting Islamitisch Primair Onderwijs Rijnmond & Achmea/gelaedeerde) verwijst het Hof naar het standaardarrest van de Hoge Raad over dit vraagstuk.
De P-G bij Hoge Raad concludeert in die zaak in HR 22 december 2023 (Achmea & SIPOR/werknemer) tot afwijzing van de cassatieklachten van Achmea. Het argument van Achmea, dat de vergoeding van zwart inkomen niet mag worden toegewezen, omdat dit uit een niet-rechtmatig belang voortkomt, wijst de P-G in r.o. 5.11 van de hand. Bij niet-rechtmatig belang moet volgens de Hoge Raad worden gedacht aan illegale activiteiten zoals drugshandel. Het zwart werken is op zich niet illegaal, dus de gelaedeerde heeft wel een rechtmatig belang. Dat niet met de fiscus wordt afgerekend is echter wel een omstandigheid die in aanmerking moet worden genomen bij de begroting van de schade.
Door het vergoeden van de – niet fiscaal belaste – schade handelt Achmea ook niet onrechtmatig (r.o. 5.12). Die verplichting is dan ook niet in strijd met art. 3:40 lid B.W. (nietigheid wegens strijd met de openbare orde). De vergelijking met HR 23 december 2005 (deel koopsom ‘onder de tafel’) gaat volgens de P-G mank, omdat het daar ging om het opeisen van een afspraak met een ongeoorloofde oorzaak. Hier gaat het niet om het opeisen van een vordering gebaseerd op een ongeoorloofde afspraak met SIPOR of Achmea (r.o. 5.14). Het is niet aan Achmea om daarop te handhaven, maar aan de fiscus.
Wat betreft het begroten van de schade die verband houdt met gederfd zwart inkomen schreef de P-G (r.o. 5.23):
“In het algemeen geldt dat het bestaan en de omvang van schade door verminderd verdienvermogen na een ongeval dienen te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft (vaste rechtspraak: zie HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:590).”
De P-G geeft tot slot aan, dat bij het hanteren van de maatstaven van HR 24 november 2000 de rechter een grote mate van vrijheid heeft. De werknemer zal wel aannemelijk moeten maken, dat hij zwart inkomen had en dat hij dit zou blijven genieten, maar de eisen aan dit bewijs zijn niet streng. Of de rechter vervolgens deze inkomsten meeneemt en of dit netto of bruto gebeurt is aan de beleidsvrijheid van de rechter overgelaten, naar gelang de omstandigheden van het geval.
In HR 24 november 2000 (werkgever/werknemer) heeft de Hoge Raad een dubbel criterium geformuleerd. De vraag die voorlag was hoe de rechter bij de schadebegroting hiermee om moet gaan: onder welke omstandigheden moet worden uitgegaan van (slechts) het netto equivalent van zwarte inkomsten. In casu genoot de benadeelde partij een wit netto jaarinkomen van ca. EUR 10.000, maar hij stelde dat hij daarnaast nog eens zo’n EUR 50.000 zwart verdiende.
Het Hof overweegt, dat volgens het arrest van de Hoge Raad uit 2000 bij de vraag, of dit zwarte inkomen meetelt, een rol kan spelen of de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval bereid zou zijn geweest dezelfde werkzaamheden te verrichten als hij over de beloning belasting en premie zou hebben moeten afgedragen.
In zoverre is sprake van een dubbele hypothetische situatie: de situatie zonder dat het ongeval had plaatsgevonden en de situatie dat wat betreft de beloning voor de werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden. Als aannemelijk is dat de benadeelde de zwarte werkzaamheden niet zou hebben verricht in het geval dat deze fiscaal zouden moeten worden verantwoord (omdat daardoor de kosten voor de klant te hoog, dan wel het inkomen voor de benadeelde te laag zou worden), met deze inkomsten voor de berekening van het verlies van verdienvermogen geen rekening wordt gehouden. In zo’n geval zal de rechter moeten schatten wat de witte inkomsten in de hypothetische situatie, het ongeval weggedacht, zouden zijn geweest en welke witte inkomsten de benadeelde na het ongeval nog zou kunnen genereren. In casu vond het Hof het echter niet redelijk de bewijslast van het zwarte inkomen bij de benadeelde te leggen.
De rechter houdt dan dus wèl rekening met het voor de fiscus verborgen gehouden inkomen, en de aansprakelijke partij zal ook die inkomensderving moeten vergoeden.
Mag je als advocaat contante betalingen aannemen?
Een ander vraagstuk rondom zwart geld en contante betalingen is of je als advocaat contante betalingen aan mag nemen. De NOvA is huiverachtig over contante betalingen en stelt daar dan ook paal en perk aan. Als een advocaat grote bedragen contant zou aannemen – bij voorbeeld van cliënten uit het illegale circuit die bvb. drugsgeld in bezit hebben – dan zou die advocaat zich schuldig kunnen maken aan witwassen.
Om dat tegen te gaan bepaalt art. 6.27 van de Verordening op de advocatuur, dat een advocaat in het kader van zijn praktijkuitoefening uitsluitend girale betalingen mag aanvaarden, behoudens (i) voorzover dit indien er feiten en omstandigheden zijn die contante betaling rechtvaardigen en (ii) mits dit in een jaar voor dezelfde client een bedrag van EUR 5.000 niet te boven gaat en ook dan slechts na overleg met de Deken.
Zie op dit punt ook het blog op de website van de Orde van Advocaten van 22 april 2022. Advocaat Jeroen Soeteman zegt in dat blog, dat die regel niet (nog) stringenter moet worden toegepast in die zin dat een advocaat nóóit contant geld zou mogen aannemen van een cliënt. De gedachte dat contant geld a priori verdacht geld is, is natuurlijk ook niet vol te houden omdat contant geld nu eenmaal een geldig betaalmiddel is.
Maar de advocaat zal die contante betalingen natuurlijk sowieso wel netjes in zijn boekhouding moeten verantwoorden, want anders maakt hij zich zelf schuldig aan belastingontduiking. En omdat advocaten nu eenmaal netter moeten handelen dan de gemiddelde burger willen ze de eer van de stand niet schaden kun je als advocaat contante betalingen beter mijden.
MdV, 26 januari 2023; update 30-03-2024
Meer Verbintenissenrecht
Contante betaling en zwart geld
Door rood licht rijden mag niet, maar het gebeurt wel regelmatig. Zo is het ook verboden betalingsafspraken te maken waarbij inkomsten niet worden opgegeven aan de fiscus. Kortom een afspraak om met ‘zwart geld’ te betalen. Toch komt ook dat in de praktijk regelmatig voor. Zo wordt in de bouw regelmatig afgesproken dat werkzaamheden geheel of gedeeltelijk ‘contant’ betaald worden, waarbij het idee is dat de prestatie tegen een lagere prijs kan worden geleverd dan wanneer dit ‘wit’ zou gebeuren. Dit brengt dus ook contante betaling mee, want een girale betaling valt teveel op. De wetgever neigt er dan ook steeds meer naar om contante betalingen in de ban te doen, omdat contant geld – zeker als het om grotere bedragen gaat – al meteen als verdacht geld wordt beschouwd. Contante betalingen kunnen ook nog eens gebruikt worden om zwart geld weer ‘wit te wassen’. Bij voorbeeld door er je advocaat mee te betalen. Hoe zit dat en hoe gaat de rechter hiermee om?
Hoe gaat de rechter om met een deels contante aanneemsom?
Wanneer een aannemer een afspraak maakt om zich geheel of gedeeltelijk ‘contant’ voor de opdracht te laten betalen, waarbij de aanneemsom lager is dan die van een concurrent die volledig ‘wit’ werkt, omdat er over het contante gedeelte geen belasting (met name geen BTW) hoeft te worden afgedragen, is dat contante deel van de aanneemsom zwart geld. Maar wat nu als opdrachtgever en aannemer ruzie krijgen en de aannemer naar de rechter moet stappen om betaald te krijgen?
De rechter kan uiteraard geen illegale afspraken honoreren. Los van het feit, dat de rechter ambtshalve aangifte zou kunnen doen van belastingontduiking, zal de rechter in dat geval de afspraak om een deel zwart te betalen negeren en de aanneemsom behandelen als de bruto aanneemsom inclusief de daarover door de aannemer te betalen belastingen. De aannemer snijdt zich in dat geval dus in de vingers, omdat hij de betaling dan wel zal moeten verantwoorden en netto nog minder overhoudt dan wanneer hij een aanneemsom had afgesproken inclusief BTW en rekening houdend met andere belastingen, zoals loonheffing en VPB.
Voor een voorbeeld zie Gerechtshof Amsterdam 20 februari 2018 (consument/Asya Bouw- en Installatiebedrijf VOF). De uitkomst hangt mede af van de vraag, hoe de afspraken tussen opdrachtgever en aannemer zijn vastgelegd. Als de opdrachtgever niet kan aantonen dat deels zwarte betaling (contant) was afgesproken, dan kan de aannemer in rechte de aanneemsom gewoon invorderen als was afgesproken dat er wit betaald zou worden.
Kan zwart loon ook meetellen bij schade in de vorm van inkomensderving?
Wanneer iemand schade lijdt door een ongeval of door de fout van een ander, dan kan die ander mede aansprakelijk gesteld worden voor de inkomensderving van die gelaedeerde. Wanneer de gelaedeerde zwarte inkomsten genoot, dan rijst de vraag of dat inkomen ook kan worden meegenomen in de toe te kennen schadevergoeding. In de lagere rechtspraak wordt er vaak van uitgegaan, dat die inkomsten wel meegenomen moeten worden als gederfd netto inkomen, mits dit (regelmatig) inkomen kan worden aangetoond. Vgl. Gerechtshof Arnhem 5 december 2006 (whiplash slachtoffer/Univé).
Het antwoord op die vraag is volgens de Hoge Raad echter genuanceerder. In de deelgeschilprocedure Gerechtshof Den Haag 15 november 2022 (Stichting Islamitisch Primair Onderwijs Rijnmond & Achmea/gelaedeerde) verwijst het Hof naar het standaardarrest van de Hoge Raad over dit vraagstuk.
De P-G bij Hoge Raad concludeert in die zaak in HR 22 december 2023 (Achmea & SIPOR/werknemer) tot afwijzing van de cassatieklachten van Achmea. Het argument van Achmea, dat de vergoeding van zwart inkomen niet mag worden toegewezen, omdat dit uit een niet-rechtmatig belang voortkomt, wijst de P-G in r.o. 5.11 van de hand. Bij niet-rechtmatig belang moet volgens de Hoge Raad worden gedacht aan illegale activiteiten zoals drugshandel. Het zwart werken is op zich niet illegaal, dus de gelaedeerde heeft wel een rechtmatig belang. Dat niet met de fiscus wordt afgerekend is echter wel een omstandigheid die in aanmerking moet worden genomen bij de begroting van de schade.
Door het vergoeden van de – niet fiscaal belaste – schade handelt Achmea ook niet onrechtmatig (r.o. 5.12). Die verplichting is dan ook niet in strijd met art. 3:40 lid B.W. (nietigheid wegens strijd met de openbare orde). De vergelijking met HR 23 december 2005 (deel koopsom ‘onder de tafel’) gaat volgens de P-G mank, omdat het daar ging om het opeisen van een afspraak met een ongeoorloofde oorzaak. Hier gaat het niet om het opeisen van een vordering gebaseerd op een ongeoorloofde afspraak met SIPOR of Achmea (r.o. 5.14). Het is niet aan Achmea om daarop te handhaven, maar aan de fiscus.
Wat betreft het begroten van de schade die verband houdt met gederfd zwart inkomen schreef de P-G (r.o. 5.23):
“In het algemeen geldt dat het bestaan en de omvang van schade door verminderd verdienvermogen na een ongeval dienen te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft (vaste rechtspraak: zie HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:590).”
De P-G geeft tot slot aan, dat bij het hanteren van de maatstaven van HR 24 november 2000 de rechter een grote mate van vrijheid heeft. De werknemer zal wel aannemelijk moeten maken, dat hij zwart inkomen had en dat hij dit zou blijven genieten, maar de eisen aan dit bewijs zijn niet streng. Of de rechter vervolgens deze inkomsten meeneemt en of dit netto of bruto gebeurt is aan de beleidsvrijheid van de rechter overgelaten, naar gelang de omstandigheden van het geval.
In HR 24 november 2000 (werkgever/werknemer) heeft de Hoge Raad een dubbel criterium geformuleerd. De vraag die voorlag was hoe de rechter bij de schadebegroting hiermee om moet gaan: onder welke omstandigheden moet worden uitgegaan van (slechts) het netto equivalent van zwarte inkomsten. In casu genoot de benadeelde partij een wit netto jaarinkomen van ca. EUR 10.000, maar hij stelde dat hij daarnaast nog eens zo’n EUR 50.000 zwart verdiende.
Het Hof overweegt, dat volgens het arrest van de Hoge Raad uit 2000 bij de vraag, of dit zwarte inkomen meetelt, een rol kan spelen of de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval bereid zou zijn geweest dezelfde werkzaamheden te verrichten als hij over de beloning belasting en premie zou hebben moeten afgedragen.
In zoverre is sprake van een dubbele hypothetische situatie: de situatie zonder dat het ongeval had plaatsgevonden en de situatie dat wat betreft de beloning voor de werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden. Als aannemelijk is dat de benadeelde de zwarte werkzaamheden niet zou hebben verricht in het geval dat deze fiscaal zouden moeten worden verantwoord (omdat daardoor de kosten voor de klant te hoog, dan wel het inkomen voor de benadeelde te laag zou worden), met deze inkomsten voor de berekening van het verlies van verdienvermogen geen rekening wordt gehouden. In zo’n geval zal de rechter moeten schatten wat de witte inkomsten in de hypothetische situatie, het ongeval weggedacht, zouden zijn geweest en welke witte inkomsten de benadeelde na het ongeval nog zou kunnen genereren. In casu vond het Hof het echter niet redelijk de bewijslast van het zwarte inkomen bij de benadeelde te leggen.
De rechter houdt dan dus wèl rekening met het voor de fiscus verborgen gehouden inkomen, en de aansprakelijke partij zal ook die inkomensderving moeten vergoeden.
Mag je als advocaat contante betalingen aannemen?
Een ander vraagstuk rondom zwart geld en contante betalingen is of je als advocaat contante betalingen aan mag nemen. De NOvA is huiverachtig over contante betalingen en stelt daar dan ook paal en perk aan. Als een advocaat grote bedragen contant zou aannemen – bij voorbeeld van cliënten uit het illegale circuit die bvb. drugsgeld in bezit hebben – dan zou die advocaat zich schuldig kunnen maken aan witwassen.
Om dat tegen te gaan bepaalt art. 6.27 van de Verordening op de advocatuur, dat een advocaat in het kader van zijn praktijkuitoefening uitsluitend girale betalingen mag aanvaarden, behoudens (i) voorzover dit indien er feiten en omstandigheden zijn die contante betaling rechtvaardigen en (ii) mits dit in een jaar voor dezelfde client een bedrag van EUR 5.000 niet te boven gaat en ook dan slechts na overleg met de Deken.
Zie op dit punt ook het blog op de website van de Orde van Advocaten van 22 april 2022. Advocaat Jeroen Soeteman zegt in dat blog, dat die regel niet (nog) stringenter moet worden toegepast in die zin dat een advocaat nóóit contant geld zou mogen aannemen van een cliënt. De gedachte dat contant geld a priori verdacht geld is, is natuurlijk ook niet vol te houden omdat contant geld nu eenmaal een geldig betaalmiddel is.
Maar de advocaat zal die contante betalingen natuurlijk sowieso wel netjes in zijn boekhouding moeten verantwoorden, want anders maakt hij zich zelf schuldig aan belastingontduiking. En omdat advocaten nu eenmaal netter moeten handelen dan de gemiddelde burger willen ze de eer van de stand niet schaden kun je als advocaat contante betalingen beter mijden.
MdV, 26 januari 2023; update 30-03-2024