Vergeet het rechtsmiddelenregister niet

Het maken van een aantekening in de openbare registers van een ingesteld verzet, hoger beroep of beroep in cassatie tegen een uitspraak van de vorige instantie (rechtbank of gerechtshof), is een bevoegdheid waarvan in de civiele procespraktijk weinig gebruik wordt gemaakt. Deze bevoegdheid is wettelijk vastgelegd in artikel 433 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 433 Rv.). Omdat van deze bevoegdheid in de praktijk weinig gebruik wordt gemaakt, bestaat het gevaar dat het maken van een aantekening in het rechtsmiddelenregister nog weleens wordt vergeten in de gevallen dat de wet inschrijving verplicht stelt. Bij dat laatste gaat het om situaties waarin (rechten op) registergoederen aan de orde zijn.

Verzuim inschrijving rechtsmiddelenregister kan draconische gevolgen hebben

Op het niet tijdig inschrijven van het desbetreffende rechtsmiddel volgt dan een draconische uitspraak: rechtbank, gerechtshof of Hoge Raad verklaren opposant, appellant respectievelijk eiser tot cassatie ambtshalve niet-ontvankelijk. Op dat moment is de verzet- of beroepstermijn meestal verstreken, zodat de bestreden uitspraak onherroepelijk is geworden.

Wanneer is inschrijving van een ingesteld rechtsmiddel in rechtsmiddelenregister noodzakelijk?

In dit blog zal ik ingaan op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2022, waarin het beperkte bereik van de wettelijke verplichting van art. 3:301 lid 2 B.W. is bevestigd. Eerst zal ik kort ingaan op het belang van de inschrijving, ook wanneer de wet dit niet verplicht stelt. Vervolgens zal ik vijf gevallen noemen waarin het maken van de meergenoemde aantekening in de openbare registers wettelijk verplicht is. Ten slotte zal bovengenoemde uitspraak van de Hoge Raad inhoudelijk behandeld worden. Zie voor art. 433 Rv., waarin de mogelijkheid tot inschrijving van het rechtsmiddel is gegeven, ook de pagina Algemene bepalingen executie.

Inschrijving in het rechtsmiddelenregister niet altijd wettelijk verplicht

Inschrijving is altijd een bevoegdheid en soms een wettelijke plicht. Allereerst iets over het belang van het rechtsmiddelenregister wanneer van de wettelijke bevoegdheid van artikel 433 Rv. gebruik wordt gemaakt, dus wanneer de ambtshalve niet-ontvankelijkheidsverklaring niet op de loer ligt. Waarom zou men daarvan gebruik willen maken? In de daaraan voorafgaande wettelijke bepaling, art. 432 Rv., ligt het antwoord besloten:

“Geen vonnis waarvan de voorlopige tenuitvoerlegging niet is toegestaan, kan tegen een derde worden ten uitvoer gelegd, noch kan daaraan door die derde worden voldaan, dan acht dagen na betekening daarvan aan de partij die in het ongelijk is gesteld, en met overlegging van een verklaring van de griffier dat er op zijn registers geen verzet, hoger beroep of cassatie daartegen is aangetekend.”

Ter verduidelijking ziet dit wetsartikel op de situatie waarin:

1. een vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard,
2. de verzets- of beroepstermijn nog loopt (nog geen kracht van gewijsde), en
3. de executoriale kracht van het vonnis invloed heeft op derden die geen procespartij zijn.

Bij de onder 3) genoemde derden moet men denken aan bijvoorbeeld derde-beslagenen, onderhuurders of rechtsopvolgers. Artikel 432 Rv. herinnert ons eraan dat de executoriale kracht een breder bereik heeft dan het gezag van gewijsde, dat enkel betrekking heeft op de procespartijen. Heeft een procespartij bijvoorbeeld een voor hem gunstig doch voorlopig – dat wil zeggen: niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard – vonnis verkregen en had hij conservatoir beslag laten leggen onder een bank (de derde-beslagene), dan kan hij acht dagen na de betekening van dat vonnis en met overlegging van een griffiersverklaring, zoals genoemd in artikel 432 Rv., tóch tot tenuitvoerlegging overgaan. De schuldenaar en de bank betalen dan bevrijdend; zij kunnen een beroep doen op de ‘redelijke gronden’ van artikel 6:34 lid 1 B.W., respectievelijk artikel 6:35 lid 1 B.W. (op grond van de zgn. vertrouwensleer, zie de pagina Rechtshandelingen).

Het voorgaande illustreert de relevantie van het rechtsmiddelenregister in de situatie dat het houden van een aantekening geen wettelijke plicht maar een bevoegdheid is (art. 433 Rv.). De verliezende procespartij kan de executie onder de derde-beslagene van het voorlopige vonnis voorkomen door zo snel mogelijk een appèldagvaarding te laten uitbrengen en onmiddellijk ter griffie van de rechtbank die het bestreden vonnis heeft gewezen, een aantekening te doen houden van het ingestelde beroep. De schuldeiser zal zodoende niet over de voor tenuitvoerlegging vereiste griffiersverklaring van artikel 432 Rv kunnen beschikken.

Wanneer is inschrijving in het rechtsmiddelenregister verplicht (en waarom)?

Het Burgerlijk Wetboek (B.W.) kent enkele bepalingen die het houden van een aantekening in het daartoe bestemde register voorschrijven, en wel binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel. Het gaat om de volgende situaties:

i. in de vorige instantie is een uitspraak gedaan over gepretendeerde rechten op registergoederen die niet uit het kadaster blijken (art. 3:27 lid 2 B.W.); zie de pagina Inschrijvingen registergoederen;

ii. in de vorige instantie is een bevel tot doorhaling verstrekt op de voet van artikel 3:29 B.W., bijvoorbeeld omdat het hypotheekrecht teniet is gegaan en de hypotheekhouder weigert om gehoor te geven aan het verzoek van de eigenaar van het moederrecht een verklaring van waardeloosheid af te geven (art. 3:29 lid 3 B.W.); zie de pagina Inschrijvingen registergoederen;

iii. in de vorige instantie is bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van zodanige akte (art. 3:301 lid 2 B.W.) (zie de pagina Rechtsvorderingen).

iv. in de vorige instantie is een grens vastgesteld (art. 5:32 lid 4 B.W.); zie de pagina Eigendom van onroerende zaken.

v. in de vorige instantie is een vordering tot overname van de eigendom, met bepaling van een overnamesom, in de zin van artikel 7.18 lid 3 Waterwet gegrond geacht (art. 7.20 lid 1 Waterwet).

Ratio verplichting tot inschrijving rechtsmiddel is rechtszekerheid over inschrijvingen omtrent registergoederen

De ratio van de verplichtstelling van de inschrijving in het rechtsmiddelenregister laat zich niet moeilijk raden: de rechtszekerheid ten aanzien van de juridische status van registergoederen. Derde-verkrijgers van registergoederen en de fiscus moeten op de volledigheid en juistheid van het kadaster kunnen afgaan. Denk ook aan de derdenbescherming van artikel 3:88 B.W, in welk verband artikel 3:17 lid 1 onder f B.W., en artikel 3:24 lid 1 B.W. van belang zijn. Zie ook de pagina Overdracht van goederen.

Wordt derhalve een leveringsakte ingeschreven, dan is uit laatstgenoemde twee wetsbepalingen op te maken dat het houden van een aantekening in de openbare registers van een ingesteld rechtsmiddel tegen de daaraan ten grondslag liggende uitspraak aan te bevelen zijn (zie H.J. Snijders in NJ 2022/112).

In het algemeen kan men zich afvragen of bij het verzuim een rechtsmiddel in te schrijven, de onverbiddelijke en onherroepelijke sanctie van niet-ontvankelijkheid past. De Hoge Raad heeft daarom in het kader van art. 3:301 lid 2 B.W. al eens bepaald dat het toepassingsbereik van de eis van inschrijving beperkt is (HR 27 maart 2020 (VM Vastgoed), m.nt. H.J. Snijders). In die zaak hield het bestreden vonnis een veroordeling in om binnen veertien dagen medewerking te verlenen aan de levering van een woonhuis, bij gebreke waarvan de uitspraak in de plaats zou treden van de leveringsakte als bedoeld in artikel 3:89 B.W.. Op het moment dat hoger beroep werd ingesteld, was de bestreden uitspraak dus nog niet daadwerkelijk in de plaats getreden van de akte van levering of van een deel ervan. Gelet op de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid, is er voor de Hoge Raad geen reden om ook voor dit soort gevallen de eis van inschrijving te stellen; zij worden immers niet door de tekst van artikel 3:301 BW bestreken.   

Zoals Snijders in zijn NJ-annotatie bij het bovengenoemde arrest van 27 maart 2020 opmerkte, is deze uitspraak van de Hoge Raad is bevestigd in HR 23 april 2021 (verdeling nalatenschap), waarin het in hoger beroep nu juist wel om een door de tekst van art. 3:301 lid 2 BW bestreken geval gaat. De Hoge Raad sanctioneerde dan ook onverbiddelijk met niet-ontvankelijkheid het in die zaak ingestelde appèl. In het arrest van HR 23 april 2021 is tevens bevestigd dat de rechter ambtshalve moet onderzoeken of wel aan het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW is voldaan.

Opnieuw de Hoge Raad: toepassingsbereik ook beperkt in situaties van samenhang bodemprocedure en kort geding

In HR 22 april 2022 (verdeling ontbonden gemeenschap) is het beperkte bereik van artikel 3:301 lid 2 BW bevestigd in de context van een bodemprocedure en een kort geding tussen dezelfde partijen over onderwerpen die nauw met elkaar verband hielden. Het ging om de uitspraak in de bodemprocedure waartegen een rechtsmiddel werd ingesteld. In die procedure was bepaald dat de gezamenlijke woning van de voormalig geregistreerde partners aan de vrouw was toebedeeld. Vervolgens entameerde de vrouw een kort geding procedure omdat de man niet meewerkte aan de overdracht van zijn deel van de woning. De voorzieningenrechter bepaalde dat de man moest meewerken aan de levering van zijn deel van de woning en, mocht de man niet aan het bevel voldoen, het kort geding vonnis dezelfde kracht zou hebben als de handtekening van de man op de voor levering benodigde notariële akte (art. 3:301 lid 1 BW).

Tegen zowel de uitspraak van de bodemrechter als tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter stelde de man hoger beroep in, waarna beide zaken bij het hof gevoegd zijn behandeld. De vrouw werd in appèl in het gelijk gesteld in beide zaken, althans voor wat betreft de toedeling van de woning aan haar (bodemzaak) en het bevel tot medewerking aan de overdracht in combinatie met het vonnis als vervanging van de handtekening van de man op de benodigde notariële leveringsakte (kort geding). De man stelde cassatie in, enkel met betrekking tot het vonnis in de bodemzaak over de toebedeling van de woning.

De vrouw stelde in cassatie dat de man het cassatieberoep niet binnen de wettelijke termijn van 8 dagen na het uitbrengen van de procesinleiding had ingeschreven in het rechtsmiddelenregister en de man daarom in zijn cassatieberoep niet-ontvankelijk verklaard moest worden. Volgens de vrouw was artikel 3:301 lid 2 BW ook in dit geval van toepassing gezien de samenhang tussen de twee procedures.

De Hoge Raad herhaalt echter dat artikel 3:301 lid 2 BW een beperkte strekking heeft. Gelet op de zware sanctie van de niet-ontvankelijkheid bestaat er voor de Hoge Raad geen reden om het toepassingsbereik van dat artikellid uit te breiden tot gevallen die niet tot de wettekst worden bestreken (HR 27 maart 2020 (VM Vastgoed), m.nt. H.J. Snijders). Omdat in de aan de orde zijnde bodemzaak niet is beslist dat de uitspraak in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of een deel van zodanige akte, is artikel 3:301 lid 2 BW niet van toepassing.

Het is aannemelijk dat de Hoge Raad ook aan de overige wettelijke bepalingen die een plicht tot inschrijving in het rechtsmiddelenregister inhouden (zie de opsomming onder i t/m v hiervóór), een beperkt bereik toekent. In ieder geval is het zaak het rechtsmiddelenregister niet te vergeten.

Renze Streng

Van Diepen Van der Kroef Advocaten te Amsterdam

25 juni 2022

Belemmeringsverbod Waadi kan ook gelden voor ZZP’er

Art. 6 lid 2 van de Europese Uitzendrichtlijn schrijft de Lidstaten voor om relatiebedingen in uitzendovereenkomsten te verbieden. Nederland heeft dit geïmplementeerd met art. 9a Waadi, dat een beding, waarmee de uitzendkracht wordt verboden om na het einde van de uitzendrelatie in dienst te treden bij de inlener, nietig verklaart. Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever hiermee slechts beoogd uitvoering te geven aan de Uitzendrichtlijn, zonder verdere wijziging. Dat brengt ook complicaties met zich mee, zoals bleek in de zaak leidend tot het arrest dat de Hoge Raad op 20 mei 2022 wees.

Feiten arrest inzake schending belemmeringsverbod uitzendkracht

In deze zaak was een ZZP’er ingehuurd door een uitzendbureau, dat de ingeleende kracht had uitgeleend aan de Omgevingsdienst Regio Arnhem (ODRA), als medewerker vergunningen milieubeleid. In de overeenkomst met de ZZP’er was een beding opgenomen, dat de ‘werknemer’ verbood om na het einde van de inlening in dienst te treden bij de ODRA. In de overeenkomst van opdracht met ODRA stond een soortgelijk beding. Toen de inlening was geëindigd, wilde de ZZP’er bij ODRA gaan werken, maar het uitzendbureau verbood dat. Pas na een aantal maanden stemde het uitzendbureau alsnog in.

De ZZP’er vorderde een schadevergoeding van 2,5 ton van het uitzendbureau en nietigverklaring van het relatiebeding op grond van art. 9a Waadi. De rechtbank wees die vorderingen af, maar het Hof wees de – tot een verklaring voor recht beperkte – vordering toe. De motivering van het Hof kwam er op neer, dat de Uitzendrichtlijn van toepassing was op ‘arbeidsverhoudingen’ en dat om die reden de uitbesteding van de ZZP’er gekwalificeerd moest worden als arbeidsovereenkomst en de Waadi daarop dus van toepassing was.

Belemmeringsverbod Waadi

Art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn luidt:

“De Lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat eventuele bepalingen die het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het tot stand komen van een arbeidsverhouding tussen de inlenende onderneming en de uitzendkracht na afloop van zijn uitzendopdracht verbieden of verhinderen, nietig zijn of nietig kunnen worden verklaard.

Art. 9a lid 1 Waadi (het zgn. ‘belemmeringsverbod’) luidt:

“Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.”

Lid 2 bepaalt, dat een dergelijk beding nietig is. Wel toegestaan is een beding op grond waarvan de inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan het uitzendbureau voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.

Zie ook de pagina Bijzondere bepalingen uitzendovereenkomst.

Oordeel Hoge Raad over belemmeringsverbod ZZP’er

De Hoge Raad kwam tot een genuanceerd oordeel. De kwalificatie van het Hof van de arbeidsrelatie van deze ZZP’er als arbeidsovereenkomst was naar het oordeel van de Hoge Raad te kort door de bocht. Doordat de Uitzendrichtlijn één op één geïmplementeerd is, en art. 9a Waadi niet expliciet spreekt van arbeidsovereenkomst, moet de rechter binnen de strekking van de Uitzendrichtlijn onderzoeken, of de betreffende arbeidsrelatie valt onder de criteria van de Richtlijn.

De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.7.1):

“…een uitzendkracht in de zin van de Uitzendrichtlijn is iedere persoon die een werknemer is met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau – wat inhoudt dat die persoon (i) arbeid verricht en dus gedurende een bepaalde tijd voor en onder leiding van het uitzendbureau prestaties levert en in ruil daarvoor van het uitzendbureau een vergoeding ontvangt en (ii) in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht – teneinde door het uitzendbureau ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten.”

De complicatie schuilt in de door de Hoge Raad in r.o. 3.5.1 genoemde strekking van de Uitzendrichtlijn. Art. 3 lid 1, aanhef en onder a, Uitzendrichtlijn bepaalt dat onder werknemer wordt verstaan iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer.

De Uitzendrichtlijn bevat – zo merkt de Hoge Raad op – geen definitie van de begrippen ‘arbeidsovereenkomst’ en ‘arbeidsverhouding’. Art. 3 lid 2 Uitzendrichtlijn bepaalt dat de richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht wat de definitie van arbeidsovereenkomst, arbeidsverhouding of werknemer betreft.

De uitzendrelatie kan kwalificeren als een arbeidsovereenkomst, of als een overeenkomst van opdracht. Zie over de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst en de afbakening van de positie van de ZZP-er tegenover de werknemer ook de pagina Algemene bepalingen overeenkomst van opdracht.

Belemmeringsverbod geldt voor ZZP’ers die gelijk te stellen zijn aan werknemer

Voor de beantwoording van de vraag, of een uitzendkracht, die ZZP’er is, beschermd wordt door de Uitzendrichtlijn en art. 9a Waadi moet de rechter onderzoeken, of de ZZP’er feitelijk is gelijk te stellen aan een werknemer. Deze uitspraak vereist wel enige lenigheid van geest, omdat je bij de uitleg van art. 9a Waadi dus ‘richtlijnconform’ moet denken. Óf de vordering van de ZZP’er toewijsbaar is, zal dus van die uitleg afhangen. Het Hof had daarom niet het bewijsaanbod van het uitzendbureau mogen passeren met betrekking tot de vraag, in welke hoedanigheid de uitgeleende kracht door het uitzendbureau ter beschikking gesteld was.

DV Advocatuur, 16 juni 2022
Maarten de Vries

Vesteda vist achter het net in het Megahome-faillissement

Op 10 mei 2022 heeft de handelskamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) uitspraak gedaan in twee parallelle zaken rond het faillissement van de Megahome-groep. Beide zaken zien op het financiële moeras dat in de Drentse gemeente Emmen is ontstaan bij de beoogde aanleg van de nieuwbouwwijk Delftlanden, welke 3.500 tot 4.000 woningen zou gaan tellen. Uiteindelijk werden er vanaf de aankoop van de grond (2001) tot aan het faillissement van de Megahome-groep (2016) niet meer dan 150 woningen gerealiseerd door de Megahome-groep.

De betrokken partijen bij het financiële moeras van Emmen-Delftlanden

De Twentse projectontwikkelaar Willy Welles stond aan het hoofd van een gigantisch familiebedrijf in de vastgoedsector, dat handelde onder de naam Nebo Vastgoed B.V. (“Nebo”) en verschillende Megahome-vennootschappen waarvan er enkele later opgingen in NPB Beheer B.V. Hierna wordt gemakshalve gesproken van de Megahome-groep.

Sinds 2001 was Rabobank de huisbankier van de Megahome-groep. Rabobank sloot op 24 juli 2007 met verschillende Megahome-vennootschappen een financieringsovereenkomst op grond waarvan zij € 125 miljoen uitleende aan de Megahome-groep. Op dat moment had Rabobank voor slechts € 25 miljoen hypotheekrechten laten vestigen op een aantal gronden (kavels). Voor het restantbedrag van € 100 miljoen was Rabobank dus, net als Vesteda, concurrente schuldeiser. Rabobank zit inmiddels voor een bedrag van € 167,5 miljoen in het faillissement van de Megahome-groep als grootste en preferente schuldeiser.

Vesteda diende een vordering van ongeveer € 24 miljoen ter verificatie in bij de curator uit hoofde van een met Megahome Projecten B.V. (“Projecten BV”) gesloten samenwerkingsovereenkomst uit 2001. Vesteda leende Projecten BV miljoenen euro’s voor de aankoop en het bouwrijp maken van gronden, om daar vervolgens woningen op te bouwen die Vesteda dan uiteindelijk zou afnemen. Vesteda had slechts voor € 2 miljoen hypotheekrechten laten vestigen op een paar gronden (kavels). Voor het grootste gedeelte was zij dus concurrent schuldeiser.

Met name in het jaar 2009 begonnen er problemen te ontstaan, welke ongetwijfeld (mede) te maken hebben gehad met de kredietcrisis en het instorten van de vastgoedmarkt. Gronden waren weinig meer waard. Rabobank merkte dat de Megahome-groep in de problemen kwam en eiste meer zekerheidsrechten op grond van de algemene bankvoorwaarden behorend bij de financieringsovereenkomst van 2007. Megahome-groep werkte daar echter niet aan mee. In plaats daarvan werden er binnen de groep sterfhuisconstructies opgetuigd in 2009, neerkomend op grondoverdrachten naar gelieerde vennootschappen binnen de groep die geen schuldenaar uit de 2007-financiering waren. Zodoende werden schuldeisers als Vesteda en Rabobank benadeeld. Ook werden in 2009 bestaande Megahome-vennootschappen of delen van vermogen daarvan, waaronder gronden, op de voet van art. 2:334a lid 3 B.W. juridisch afgesplitst naar andere of nieuwe, in datzelfde jaar opgerichte, Megahome-vennootschappen (Megahome.nl B.V., Megahome.nl Grond B.V. en Megahome.nl Beheer B.V.).

Megahome-groep handelde paulianeus bij de 2009-overdrachten van de gronden

In het arrest Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2022 (Vesteda/Nebo, Megahome) heeft het Gerechtshof het vonnis van de Rechtbank te Almelo (grotendeels) ten gunste van Vesteda bekrachtigd. Het betrof de door Vesteda tegen de Megahome-groep ingestelde actio Pauliana op de voet van art. 3:45 B.W.. Het overdragen van gronden in 2009 binnen de Megahome-groep, neerkomend op het leeghalen van Vesteda’s schuldenaar Projecten B.V., is dus jegens Vesteda door twee gerechtelijke instanties paulianeus geacht. Zie ook de pagina Rechtshandelingen inzake de (algemene) Pauliana.

Hoe Rabobank Vesteda benadeelde

Omdat vanuit de Megahome-groep geen bereidheid bestond extra zekerheden te verschaffen, dreigde Rabobank met rechtsmaatregelen zoals het opeisen van het uitgeleende bedrag en het leggen van conservatoire beslagen op tal van bouwrijpe kavels. Het was inmiddels al februari/maart 2010. Megahome-groep bezweek uiteindelijk onder de druk van Rabobank en tekende op 8/9 april 2010 voor een nieuwe financieringsovereenkomst, een die aansloot op de door Megahome-groep in 2009 gecreëerde herstructurering. Op 15 april 2010 werden hypotheken gevestigd op 1.615 bouwrijpe kavels van Megahome.nl Grond B.V. (hierna: “Grond BV”). Ten slotte werd op 30 juni 2010 de bestaande schuld in een nieuwe leningsovereenkomst van die datum ondergebracht, met dat verschil dat de in 2009 opgerichte Megahome-vennootschappen daaraan als debiteuren werden toegevoegd en een strengere voorwaarde over de rente werd overeengekomen. De rente is uiteindelijk opgelopen tot een bedrag van € 97 miljoen, afgedekt met de in 2010 alsnog gevestigde extra hypotheken.

Waarom deze benadeling niet aan het benadelingsvereiste voldoet

De Hoge Raad hanteert in Pauliana-kwesties, ter beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling, de zgn. hypothetische vergelijkingsmethode. Een vergelijking dient te worden gemaakt tussen (i) de hypothetische situatie waarin – in dit geval – Vesteda zou hebben verkeerd indien het nieuwe financieringsarrangement van Rabobank met de Megahome-groep uit 2010 niet zou zijn aangegaan, en (ii) de situatie waarin Vesteda feitelijk verkeert indien dat financieringsarrangement onaangetast blijft. Vgl. het arrest HR 19 oktober 2001 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).

Voor het hof is in het arrest in de parallelle zaak Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2022 (Vesteda/Rabobank) doorslaggevend dat de Megahome-groep ook reeds op grond van de 2007-financieringsovereenkomst gehouden was om (desgevraagd) zekerheden te stellen. Rabobank had daar herhaaldelijk om verzocht, laatstelijk bij het aangaan van het nieuwe financieringsarrangement op 8/9 april 2010, aldus het hof. Om die reden achtte het hof geen benadeling van Vesteda in juridische zin aanwezig.

Daarnaast speelde in deze zaak nog de juridische afsplitsingen op de voet van art. 2:334a lid 3 B.W. van (delen van) vermogen van Vesteda’s oorspronkelijke debiteur Projecten B.V. (later NPB Beheer B.V.) naar de in 2009 opgerichte vennootschappen Megahome.nl B.V. en Grond B.V.. Op 28 mei 2009 werden van Mega Projecten/NPB Beheer vermogensbestanddelen (gronden) ter waarde van € 16 miljoen afgesplitst naar Megahome.nl en op 26 augustus 2009 naar Grond B.V. ter waarde van € 24,8 miljoen. Vesteda had zich daarop kunnen verhalen omdat op grond van het derde lid van art. 2:334t lid 3 B.W. in geval van deelbare verbintenissen (bijv. betaling van een geldsom) de aansprakelijkheid is beperkt tot de waarde van het vermogen dat de verkrijgende rechtspersonen (Megahome.nl en Grond BV) bij de splitsing verkregen. Rabobank had bij het nieuwe financieringsarrangement uit 2010 Megahome.nl en Grond BV toegevoegd als debiteuren en deze vennootschappen voor € 167,5 miljoen hypotheken laten vestigen ten gunste van haar op 1.615 bouwrijpe kavels. Een situatie die onder de 2007-financiering van Rabobank niet bestond, zodat van benadeling sprake is, aldus Vesteda. Zie over art. 2:334t B.W. ook de pagina Algemene bepalingen splitsing rechtspersonen.

Rabobank stelde echter dat op grond van de algemene bankvoorwaarden behorend bij het 2007-financieringsarrangement de vorderingen van Rabobank op de Megahome-vennootschappen ondeelbaar waren gemaakt in geval van juridische splitsing, verwijzend naar de bepalingen over hoofdelijkheid (i.c. art. 6:6 lid 2 B.W.) die door (art. 2:334t lid 5 B.W. van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Het hof honoreerde dit standpunt en overwoog daarbij dat partijen volgens de rechtspraak van de Hoge Raad goederenrechtelijke werking kunnen geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod. Zie het arrest HR 21 maart 2014 (Cofaze/Intergamma).

Schuldvernieuwing na doorlopende verplichting tot het stellen van zekerheden?

Eerst iets over de rechtsfiguur van schuldvernieuwing of novatie. Naar Nederlands burgerlijk recht moet novatie worden beschouwd als afstand van een verbintenis (art. 6:160 B.W.). Anders dan bij contractsoverneming, ontstaan bij schuldvernieuwing nieuwe vorderingen en schulden. Bestaande zekerheden komen dus te vervallen bij novatie, deze zullen niet van rechtswege (opnieuw) ontstaan bij het aangaan van de nieuwe overeenkomst.

Het hof laat blijkens rechtsoverweging 5.8 in het midden of de 2007-financiering per 1 februari 2010 al was beëindigd door Rabobank (zoals Vesteda stelde) en of deze financiering onder nieuwe voorwaarden was voortgezet in april 2010 (Rabobank sprak van schuldvernieuwing of novatie, dus op het moment dat de doorlopende verplichting tot het stellen van zekerheid verviel). Voor het hof is in dat verband enkel van belang dat de 2010-financiering door Rabobank en Megahome-groep onverplicht of zonder rechtsplicht is aangegaan, verwijzend naar een oud arrest van de Hoge Raad uit 1937.

De uitspraak van het hof in Vesteda/Rabobank heeft voor wat betreft de toepassing van het benadelingsvereiste (hypothetische vergelijkingsmethode) wel erg veel weg van die van Rechtbank Utrecht van 26 april 2006 in de zaak Van Steenis BV/Postbank e.a. (niet gepubliceerd op ECLI, JOR 2006/197).

Het aangaan van een nieuw financieringsarrangement is ook in die zaak gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling. In die zaak was echter wel duidelijk dat het om de rechtsfiguur van de schuldvernieuwing of novatie ging.

Waar Vesteda de rechtbank te Almelo (zie Rb. Overijssel 21 augustus 2019) er dus van overtuigde dat deze hypotheekrechten van Rabobank vernietigd moesten worden omdat die zonder rechtsgrond werden gevestigd en (kenbaar) benadelend waren voor Vesteda, liep zij in Arnhem op tegen een gerechtshof dat meer voelde voor het standpunt en de belangen van de grootste schuldeiser, financier en appellante Rabobank.

De Pauliana-actie is tijdens faillissement ‘des curators’… of toch niet?

In de tevens op 10 mei 2022 gewezen parallelle zaak Vesteda/Nebo, Megahome, waarin Vesteda het hof wél aan haar zijde kreeg, heeft het hof in rechtsoverweging 3.3 een bijzonder vermeldenswaardig oordeel gegeven over een formeel aspect waarover de Hoge Raad zich tot nu toe nog niet heeft kunnen uitlaten. Het betreft de (niet-)ontvankelijkheid van Vesteda gelet op het bepaalde in art. 49 Faillissementswet (Fw.). Ingevolge die wettelijke bepaling is alleen de curator bevoegd om voor de boedel nadelige rechtshandelingen met een Pauliana-actie te vernietigen. In dat geval gaat het om de zgn. ‘Faillissementspauliana’, waarvoor de curator een wettelijke grondslag vindt in art. 42 Fw.. De nog lopende procedure inzake de ‘BW-Pauliana’ van de individuele schuldeiser die zijn geldvordering ter verificatie heeft ingediend bij de curator, dient dan in principe te worden geschorst. Zie ook de pagina Faillissementspauliana.

Het hof heeft Vesteda toch ontvankelijk verklaard in haar reeds in 2012 ingeroepen BW-Pauliana (art. 3:45 B.W.). Over die zaak was nog (steeds) geen uitspraak gedaan door de Rechtbank in 2016, toen het faillissement van de Megagroep werd uitgesproken. Het hof overweegt (r.o. 3.3) dat de curator de procedure met toestemming van de rechter-commissaris heeft voortgezet en heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de lopende Pauliana-procedure van Vesteda voor zover de boedel daardoor niet wordt geschaad. Om de samenhang tussen beide vorderingen van vóór en tijdens de faillietverklaring te bewaren, en omwille van een praktische hanteerbaarheid van een en ander is Vesteda in haar BW-Pauliana dus evengoed ontvankelijk verklaard. Het Gerechtshof verwijst hierbij in noot 28 van zijn arrest naar twee artikelen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) over de verdeling van een executie-opbrengst, te weten art. 486 lid 1 Rv. en art. 552 lid 4 Rv. Zie de pagina Verdeling executie-opbrengst onroerende zaak.

Een vergelijkbare redenering geldt sinds het arrest HR 21 december 2001 (Lunderstädt/De Kok) voor aansprakelijkheidsvorderingen van de curator namens de gezamenlijke schuldeisers gebaseerd op onrechtmatige daad wegens schuldeisersbenadeling (art. 6:162 B.W.). Een dergelijke onrechtmatige daadsvordering vindt haar oorsprong in het arrest arrest HR 14 januari 1983 (Peeters q.q./Gatzen) en kan ook alleen door de curator worden ingesteld. Zie over over de Peeters-Gatzen vordering nader de pagina Faillissementspauliana.

Aan de exclusieve bevoegdheid bij Pauliana-gerelateerde vorderingen van curatoren (art. 42 e.v. Fw.) ligt daarentegen een wettelijke bepaling ten grondslag (art. 49 Fw.). De vraag is dan ook of deze analoge toepassing van de Lunderstädt/De Kok-rechtspraak op art. 49 Fw. door de Hoge Raad wordt gesanctioneerd. Wellicht krijgt de rechtspraktijk daarover naar aanleiding van het Megahome-faillissement uitsluitsel.     

29 mei 2022, Renze Streng
Van Diepen Van der Kroef Advocaten

Is de betaling van een valse factuur na een hack bevrijdend?

Tegenwoordig worden de meeste facturen per e-mail verzonden. Dat maakt het voor een hacker gemakkelijk om een spookfactuur of een valse factuur te sturen als hij een e-mailaccount gehackt heeft. De ontvanger vertrouwt vervolgens op de echtheid van die factuur omdat hij het e-mailadres herkent. Bij een vervalste factuur is het dan de vraag of de betaling onder die omstandigheden bevrijdend was, of dat de crediteur alsnog om betaling kan vragen. Een spookfactuur is een factuur waarvoor nooit diensten of produkten geleverd zijn. Een valse factuur is een factuur waarin het betaaladres door de hacker is gewijzigd, voor wel geleverde diensten of produkten.

Bevrijdend betalen van een valse factuur: de Hoge Raad

Het staat voorop dat deze situatie alleen maar verliezers kent (behalve de hacker dan). Meestal is er namelijk geen opzet in het spel. Helaas is geen enkel computersysteem volledig veilig voor hackers. Dit is dan ook niet zozeer een kwestie van schuld. De vraag is in wiens contractuele risicosfeer de frauduleuze handeling van de hacker ligt.

De uitspraak van 28 mei 2021 (Yildirim/Hascor) ging over een door een hacker vervalste factuur van ruim 3 ton. Yildirim handelt – net als Hascor – in metalen. Hascor kocht regelmatig produkten van de holding van Yildirim, die dan een dochtermaatschappij aanwees, die de goederen zou factureren en leveren. In dit geval was Devante aangewezen om de bestelling te leveren. Hascor kreeg per e-mail twee vervalste facturen en betaalde één daarvan. De facturen leken van Devante te komen.

De Hoge Raad neemt als uitgangspunt, dat de schuldeiser (Yildirim) zich erop mag beroepen dat de factuur niet van hem afkomstig was, ook wanneer de schuldenaar (Hascor) heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen dat dit wel het geval was. De schuldenaar heeft dan, met andere woorden, niet bevrijdend betaald. Op dat uitgangspunt maakte de Hoge Raad echter een uitzondering ten gunste van schuldenaar Hascor.

Volgens de Hoge Raad was het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in zijn arrest van 27 augustus 2019 in de hoger beroepsprocedure tot het juiste oordeel gekomen dat sprake was van bijzondere omstandigheden. De valse facturen waren afkomstig van hetzelfde e-mailadres van Yildirim en deze hadden ook hetzelfde onderwerp. Het was ook de eerste keer dat Devante, een dochtermaatschappij van Yildirim, werd aangewezen als verkopende partij (schuldeiser). Onder die (bijzondere) omstandigheden was het aan schuldeiser Yildirim toe te rekenen dat schuldenaar Hascor de factuur voor echt hield.

Ter rechtvaardiging van deze uitzondering op de regel dat de schuldenaar niet bevrijdend heeft betaald bij voldoening van een valse factuur sluit de Hoge Raad aan bij (enkele) algemene uitgangspunten van het verbintenissenrecht, zoals:

1. bescherming tegen opgewekte schijn, tot uiting komend in art. 3:35 B.W., art. 3:36 B.W. en art. 6:147 B.W., en

2. bescherming van de schuldenaar tegen schuldeisersverzuim, zoals neergelegd in art. 6:62 lid 2 B.W.).

De Hoge Raad verwees in dat kader naar zijn eerdere uitspraak van 7 februari 1992 in de zaak Kamerman/Aro Lease, waarin een vervalste handtekening aan de orde was.   

Wellicht klinkt het juridische uitgangspunt dat niet bevrijdend is betaald na voldoening van valse facturen wat cru voor de betalende partij. Zoals al eerder aangegeven heeft die namelijk vaak ook geen schuld. Het is echter belangrijk om in het achterhoofd te houden dat de Hoge Raad een keuze moest maken: ofwel de schuldeiser gaat het schip in, ofwel de schuldenaar verliest. In dit geval kiest de Hoge Raad (als uitgangspunt) in het voordeel van de schuldeiser. Op de schuldenaar rust namelijk de verplichting om bevrijdend te betalen. De schuldenaar moet er dus voor zorgen dat hij op het juiste rekeningnummer betaalt, desnoods moet hij dat ook kunnen bewijzen.

De rechter kan ook besluiten om het risico te delen als de feiten en omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Dat kan betekenen dat nog slechts de helft of een ander, in goede justitie vast te stellen, gedeelte van de factuur betaald hoeft te worden.

Wanneer het raadzaam is als debiteur het rekeningnummer te verifiëren

Alle omstandigheden van het geval zijn van belang voor de beantwoording van deze vraag. Van de schuldenaar wordt verwacht dat hij oplettend is. Hij mag dus niet al te gemakkelijk ervan uit gaan dat een factuur echt is. Zeker in deze tijd, waarin steeds meer e-mailfraude plaatsvindt. Soms lijkt de factuur echter zó echt dat de schuldenaar zich terecht vergist. Consistentie is in de jurisprudentie een heel belangrijke factor: wijkt de spookfactuur af van de andere facturen? Dan moet de schuldeiser extra voorzichtig zijn. Enkele voorbeelden:

– Hebben schuldeiser en schuldenaar een langdurige relatie? Als er voor het eerst een factuur wordt gestuurd, dan kan de spookfactuur niet met een eerdere factuur vergeleken worden (zie de zaak Yildirim/Hascor).

– Wordt normaal gesproken altijd hetzelfde bankrekeningnummer en/of e-mailadres gebruikt? Als op de vervalste factuur ineens een ander rekeningnummer staat, dan moet de schuldenaar dit verifiëren bij de schuldeiser (bijvoorbeeld middels een eenvoudig of kort telefoongesprek), zeker  wanneer het over te boeken bedrag substantieel is. Dit was aan de orde in een zaak die heeft geleid tot een beslissing van het Gerechtshof Den Bosch van 24 oktober 2017 (vervalste huurfacturen).

Zie voor een vergelijkbaar geval – maar waarbij het ging om een frauduleuze situatie van een aangemaakt, en redelijkerwijs door de schuldenaar te vermoeden, schaduw e-mailadres – de uitspraak van 3 oktober 2017 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (Mees van den Brink Haaksbergen/SAS (Shanghai) Industrial Trading).

– Om welke reden is het rekeningnummer aangepast? De fraudeur geeft vaak een reden waarom ineens op een andere bankrekening betaald moet worden. Is die reden geloofwaardig? Zie wederom de bovengenoemde beslissing van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

– De algemene opmaak en taalgebruik op de factuur. Als de factuur of de begeleidende e-mail in gebrekkig Nederlands is geschreven, dan is dat een signaal. Zie de bovengenoemde beslissing van het Gerechtshof Den Bosch.

– Staat er een buitenlands rekeningnummer op de factuur? Met name als normaliter op een Nederlands bankrekening betaald wordt, is dat een signaal om oplettend te zijn (te verifiëren bij de schuldeiser).

De rol van de schuldeiser bij vervalste facturen

Als de schuldenaar de factuur voor echt mocht houden, rijst de vraag of dit komt door omstandigheden die toerekenbaar zijn aan de schuldeiser. Een omstandigheid is aan iemand toerekenbaar wanneer die wordt veroorzaakt door schuld of een andere oorzaak die voor zijn rekening komt. Er is sprake van schuld als de partij verwijtbaar heeft gehandeld, dat wil zeggen dat hij een bepaalde norm niet heeft nageleefd. De andere oorzaak omvat meestal een soort risico aansprakelijkheid. Bijvoorbeeld aansprakelijkheid voor (verwijtbaar) gedrag van een werknemer.

Men zou zeggen dat een hack altijd toerekenbaar is aan de persoon die gehackt is. Die gedachte blijkt in de praktijk te theoretisch. De schuldenaar moet namelijk eerst bewijzen dat sprake is van een hack. In deze specifieke casus zal hij moeten aantonen dat hij een e-mail heeft ontvangen vanuit het e-mailaccount van de schuldeiser. Dat is niet eenvoudig. De e-mail kan namelijk ook “gespoofd” zijn.

Het is ook niet makkelijk om verwijtbaarheid aan te tonen. Daarvan is pas sprake als de hack is ontstaan door een omstandigheid die in de (contractuele) risicosfeer van de schuldeiser ligt. Bijvoorbeeld het niet op orde hebben van de beveiliging. Een bijkomstigheid is dat de schuldenaar vaak niet over de nodige gegevens beschikt om dit te bewijzen. Hij heeft immers geen toegang tot het systeem van de schuldeiser.

De fraudeur is bij valse facturen volgens de Hoge Raad niet de ‘onbevoegde’ van art. 6:34 B.W.

De schuldenaar kan zich er ook niet op beroepen dat hij aan de fraudeur of hacker heeft betaald omdat hij op redelijke gronden mocht aannemen dat die tot de prestatie gerechtigd was of uit andere hoofde aan die ontvanger moest worden betaald (zie artikel 6:34 lid 1 B.W.). De Hoge Raad oordeelt in bovengenoemde zaak Yildirim/Hascor tevens dat artikel 6:34 BW niet van toepassing is op de voldoening van spookfacturen.

Dit oordeel lag voor de hand. Bij het versturen van spookfacturen gaat het nu eenmaal niet om de situatie dat de fraudeur (ontvanger) tot de prestatie gerechtigd was of uit andere hoofde aan hem moest worden betaald. Die situatie moet dan ook worden onderscheiden van de onderhavige, waarin de schuldenaar ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat de schuldeiser het desbetreffende (gewijzigde) bankrekeningnummer had aangewezen voor de betaling.

Het oordeel over de niet-toepasselijkheid van artikel 6:34 lid 1 BW gaf de Hoge Raad ten overvloede, omdat dit wetsartikel was aangevoerd door schuldenaar Hascor in een zogeheten ‘voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep’. De Hoge Raad was niet verplicht om dit incidentele beroep inhoudelijk te behandelen. Dit was door Hascor immers ingesteld onder de voorwaarde dat de uitspraak van het gerechtshof in het voordeel van schuldeiser Yildirim zou worden vernietigd door de Hoge Raad (wat niet gebeurde).

Conclusie: wanneer is de betaling van een vervalste factuur bevrijdend?

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de schuldenaar alleen onder zijn verplichting kan uitkomen als

(a) de factuur voor echt mocht worden gehouden, en
(b) dat aan de schuldeiser toerekenbaar is.

De schuldeiser heeft evenwel de sterkste uitgangspositie. Voor zowel schuldeiser als schuldenaar is het advies: houd zelf de vinger aan de pols.

Mr. S.T.L.A. (Stephan) Mulders, advocaat bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten te Amsterdam.

Cryptomunten en NFT’s: vorderingsrechten of vermogensrechten?

Het vermogensrecht worstelt met een nieuwe economische realiteit: bitcoins en andere cryptomunten vertegenwoordigen een waarde, maar wat zijn het? Waar waarde is, zijn er juridische geschillen en kan de behoefte rijzen om beslag te leggen op deze waarde. In 2015 is hier een nieuw verschijnsel bij gekomen: NFT’s. Ook die vertegenwoordigen een waarde: sommige NFT’s worden voor enorme bedragen verkocht. De eerste tweet van de oprichter van Twitter, Jack Dorsey, werd vorig jaar verkocht voor maar liefst 2,9 miljoen dollar. Maar hoe moeten crypto’s en NFT’s juridisch worden geduid?

Blockchain: wat is het?

Voor degenen die het al duizelt bij begrippen als NFT’s en crypto’s: ze worden aangemaakt in ‘blockchains’. Een blockchain is een digitaal register, dat wordt beheerd door duizenden computers verspreid over de wereld. De blockchain bestaat uit een cumulatieve reeks van stukjes computercode, die door de koppeling aan elkaar en het beheer op een enorm aantal computers nauwelijks te vervalsen is.

Wat zijn crypto’s?

Cryptomunten worden door middel van de blockchain technologie aangemaakt. Dit wordt ‘mijnen’ (‘mining’) genoemd. Dat is kennelijk erg ingewikkeld en kostbaar. Wanneer een bitcoin of andere crypto eenmaal is aangemaakt, dan wordt die in het economisch verkeer ingezet als betaalmiddel. Het is dus een digitale munt. Deze kan worden overgedragen aan iemand anders. Dat overdragen gebeurt doordat de toegang tot de digitale munt (de sleutel, oftewel de ‘key’) wordt overgedragen.

Meestal worden crypto’s verhandeld via een platform, dat de verkoop faciliteert. Je kunt daar klant worden door een account aan te maken. Je krijgt dan een ‘wallet’ (een digitale portemonnee of portefeuille). Via het platform kun je – tegen betaling van geld, of als je die al hebt, andere crypto’s – crypto’s kopen. Het platform fungeert min of meer als commissionair (tussenpersoon). Je koopt (de aanspraak op) de unieke key en daarmee kun je beschikken over de aangekochte crypto.

Zijn crypto’s goederen?

Fysiek geld wordt uitgegeven (‘gemunt’) door de centrale overheid. Die heeft daarop het monopolie. Vervolgens is het girale geld ontstaan. Banken zijn eerst fysiek geld en goud gaan bewaren, tegen afgifte van een schuldbekentenis (promesse). Heden ten dage is dit geëvolueerd tot een digitaal systeem, waarin de bank administreert welke aanspraken iemand jegens de bank heeft. Via online bankieren kan de klant zelf beschikken over zijn ‘tegoed’ bij de bank. Banken staan onder centraal toezicht. Alleen instanties met een bankvergunning mogen bankieren. Zie de pagina Betalingstransactie.

De vordering op de bank is een vermogensrecht. Zie de pagina Begripsbepalingen. Het probleem met crypto’s is, dat die niet worden uitgegeven door een centrale instantie. Het mijnen van cryptovaluta is ook niet in de wet geregeld: het gebeurt gewoon, en mensen handelen er in.

Als je cryptomunten in zou willen passen in het systeem van het Nederlandse vermogensrecht, dan rijst de vraag: hoe moet je ze kwalificeren? De contractuele aanspraken op het platform zou je wel verbintenisrechtelijk kunnen duiden. Maar zijn crypto’s ook te scharen onder het goederenrecht? Volgens de wet zijn goederen hetzij ‘zaken’, dan wel ‘vermogensrechten’. Zaken zijn ‘voor stoffelijke beheersing vatbare objecten’. Daar behoren crypto’s zeker niet toe, want ze bevinden zich in het digitale ongrijpbare universum (de ‘metaverse’, zou Mark Zuckerberg het noemen).

De enige andere optie is dus ‘vermogensrechten’. Onstoffelijke vermogensrechten zijn bij voorbeeld de vordering op een debiteur, of op de bank, of een auteursrecht. Die vermogensrechten zijn dan ook overdraagbaar. Crypto’s zijn echter geen vordering op iemand anders (zoals een bank, of een debiteur). Want ze zijn als het ware uit het niets geschapen door de ‘miner’. Het auteursrecht is een vermogensrecht krachtens de wet. En kan daarom ook een goederenrechtelijk object zijn, zoals iemands eigendom, of voorwerp van een pandrecht.

Wil een cryptomunt tot de vermogensrechten komen te behoren, dan vereist dit een wettelijke regeling. Bij gebreke daarvan is het alleszins onzeker of een crypto een ‘goed’ is. Gelet op art. 3:83 lid 3 B.W. is een crypto bij gebrek aan een wettelijke basis dan ook niet overdraagbaar. Zie de pagina Overdracht van goederen.

Je kunt – naar de huidige stand van het recht – daarom niet spreken van ‘eigendom’ van een crypto, en het vestigen van een pandrecht of ander beperkt recht op een crypto is evenmin mogelijk. Hoewel er schrijvers zijn, die verdedigen dat het huidige begrip van ‘vermogensrecht’ wel kan worden opgerekt om toch tot dat resultaat te komen.

Wat zijn NFT’s?

NFT’s zijn het broertje (of zo je wilt: zusje) van crypto’s. NFT’s worden ook gemaakt in een blockchain. De meeste worden tot nu toe gemaakt in het blockchain van de cryptomunt Etherium. Het verschil tussen een cryptomunt en een NFT is, dat een NFT uniek is. Een NFT is een soort digitaal eigendomsbewijs van een (ander) digitaal object. In de blockchain wordt een stukje code geschreven, dat de rechten met betrekking tot het andere digitale object vastlegt. NFT’s worden onder meer gebruikt om digitale kunst (kunst die dus niet bestaat uit een fysiek object zoals een schilderij, maar uit iets op het internet) te verkopen of een licentie daarop te geven.

Als je het vergelijkt met een fysiek schilderij, dan zou je kunnen zeggen dat je – in plaats van het fysieke bezit te verkrijgen – de sleutel krijgt tot een kluis waarin het schilderij zich bevindt. Die sleutel is alleen niet fysiek, maar digitaal. En het schilderij is ook iets digitaals.

Een NFT zou je ook enigszins kunnen vergelijken met een cognossement met betrekking tot een lading goederen in een zeecontainer. Het cognossement wordt beschouwd als een zakenrechtelijk document, waarmee de eigendom van de lading kan worden overgedragen, terwijl de goederen nog steeds in die zeecontainer onderweg is. Degeen die het cognossement in handen heeft kan de goederen bij aankomst opeisen van de vervoerder. Je weet niet, wie op dat moment bezitter van het cognossement en daarmee eigenaar van de goederen is. Alleen is een NFT dus niet een fysiek document maar een stukje digitale code. En die code is door de blockchain niet zo eenvoudig te stelen.

Een NFT verschilt dus van een crypto, doordat het gelinkt is aan een specifiek digitaal ‘object’, zoals die tweet van Jack Dorsey. De ene tweet is de andere niet, terwijl de ene bitcoin wel gelijk is aan iedere andere bitcoin en dus uitwisselbaar, net als (digitaal) geld.

Zijn NFT’s goederen?

In feite is de goederenrechtelijke problematiek rond NFT’s nagenoeg identiek aan die rond crypto’s. Er zijn wel verschillen: een crypto is in zichzelf wat het is, en zou bij voorbeeld gelijk gesteld kunnen worden aan een ander immaterieel vermogensrecht, zoals een auteursrecht. Een NFT is echter zoals gezegd een soort eigendomscertificaat van een ander digitaal object.

NFT en auteursrecht

Overigens wordt met het creëren (dit wordt bij NFT’s ‘minten’ genoemd, oftewel ‘munten slaan’) van een NFT het auteursrecht van het digitale werk niet overgedragen, evenmin als dat bij de verkoop en levering van een schilderij gebeurt. Tenzij je het anders afspreekt, maar dan is een akte nodig waarmee het auteursrecht wordt geleverd.

Authenticiteit van NFT’s

Bij een NFT kun je er niet van op aan, dat deze authentiek is. Ook personen, die niet tot het digitale werk gerechtigd zijn, kunnen onbevoegd een NFT daarvan maken en die verkopen. Dat is het nadeel van het feit, dat dit geen gereguleerde markt is. Ook kan er een eindeloos aantal NFT’s worden aangemaakt met betrekking tot eenzelfde digitaal object. Net als Salvador Dali etsen maakte, die (overigens wel door hemzelf) in grote hoeveelheden werden afgedrukt en verkocht met zijn krabbel er onder.

De waarde van een NFT bestaat dus – anders dan een crypto, die meebeweegt met de hele markt in die specifieke (maar identieke) munt – vooral in de ‘nice to have’ of ‘bragging value’. Plus de hoop dat er iemand anders is die die NFT weer van je wil kopen voor een hoger bedrag. Het lijkt gebakken lucht, maar in wezen verschilt dit niet van een stilleven van een bosje bloemen, geschilderd door een verdienstelijk schilderende amateur of datzelfde bosje bloemen geschilderd door Vincent van Gogh.

Beslag op crypto’s en NFT’s

Zoals eerder al op Lawyrup vermeld is het in de praktijk gelukt om conservatoir beslag op crypto’s te leggen. Met enig kunst- en vliegwerk heeft de rechter hier een draai aan weten te geven. Het probleem is om vast te stellen, onder welk type conservatoir beslag dit valt. Het is niet – zoals een beslag ‘op een banktegoed’ – een beslag onder een derde (oftewel derdenbeslag). Er is immers niet een derde (zoals de bank) op wie de crypto een vorderingsrecht vormt. Alleen de vordering op het platform op basis van de wallet zou gekwalificeerd kunnen worden als vorderingsrecht. De rechter heeft dit dan ook maar gerangschikt onder beslag onder de schuldenaar, vanuit de fictie dat de bitcoin iets is wat zich in het vermogen van de schuldenaar bevindt. Zie de pagina Conservatoir beslag onder de schuldenaar.

Inmiddels is dit ook gelukt met betrekking tot een NFT. Zie het blog van IT-advocaat mr. Wouter Dammers op de website van LawFox.

Wettelijke regeling crypto’s en NFT’s

Aangezien het economisch belang van crypto’s en NFT’s in de praktijk toeneemt, ontstaat er een steeds luidere roep om een wettelijke regeling. De (beslag)praktijk worstelt er ondertussen mee, hoe crypto’s en NFT’s ingepast kunnen worden in ons vermogensrecht, met name of deze geldswaardige digitale verschijnselen in beslag genomen kunnen worden, en hoe de overdracht (als je het dat mag noemen) gekwalificeerd moet worden.

Het lijkt tijd geworden de rechter niet langer te laten worstelen. De wetgever is aan zet.

DV Advocatuur, 27-04-2022 (Maarten de Vries)

Wat kost een privacyinbreuk?

Bij de invoering van de AVG werden we gewaarschuwd voor torenhoge boetes van de Autoriteit Persoonsgegevens. In de praktijk blijkt dat wel mee te vallen. De AVG beboet vooral grote organisaties en waarschuwt eerst. Het werkelijke risico schuilt in schadeclaims van particulieren, of erger: claimstichtingen. Welk risico loop je als exploitant van een website?

In art. 82 AVG wordt eenieder die materiële of immateriële schade heeft geleden ten gevolge van een inbreuk op de verordening het recht toegekend om van de verwerkingsverantwoordelijke of de verwerker schadevergoeding te ontvangen voor de geleden schade. Hiermee wordt een benadeelde, wiens privacy is geschonden, een civiele actie geboden om de als gevolg daarvan geleden schade te verhalen op degeen die zijn privacy heeft geschonden.

Toepasselijk recht voor vaststelling schade bij privacyinbreuk

De beoordeling welke schade vergoed moet worden, vindt plaats aan de hand van het recht van het land waar de benadeling heeft plaatsgevonden. In beginsel dus het land waar de benadeelde woont. In Nederland is bij die bepaling art. 6:106 B.W. de maatstaf om de hoogte van een immateriële schadevergoeding vast te stellen. Zie ook de pagina Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding.

De rechter in Nederland is niet heel scheutig met schadevergoedingen, anders dan in de Angelsaksische landen. In een recente kwestie waarin een projectleider van een nieuwbouwproject per abuis een Excel met de persoonlijke gegevens (waaronder personalia en financiële informatie) aan 1.100 kandidaat-kopers had verstuurd, kende de rechter EUR 250,= toe. Ondertussen is dat – als alle 1.100 kandidaat-kopers dit bedrag opeisen – een substantieel bedrag. Zie voor deze uitspraak de pagina AVG.

De benadeelde zal wel moeten onderbouwen, welke concrete schade hij heeft geleden door de inbreuk. Voor zover daarbij immateriële schade wordt geclaimd, moet die schade worden beoordeeld aan de hand van het arrest HR 15 maart 2019 (EBI). Er moet daarvoor sprake zijn van (i) ernstig geestelijk letsel of (ii) andere schendingen van bepaalde aard en ernst. Er moet sprake zijn van ernstige gevolgen. De enkele schending van een fundamenteel recht is niet voldoende.

Risico websites van schadeclaim wegens schending AVG

Dit is niettemin een aanzienlijk financieel risico voor eigenaren van websites. In het blog Google Analytics in strijd met AVG kaartte ik aan, dat het Hof van Justitie EU en in navolging diverse Autoriteiten Persoonsgegevens hebben beslist, dat websites die gebruik maken van Google Analytics niet voldoen aan de AVG (GDPR), omdat door het gebruik van die tool IP adressen worden gedeeld met de servers van Google in Californië. Daardoor loopt de website gebruiker risico dat de Amerikaanse veiligheidsdiensten toegang krijgen tot zijn gegevens. Nog los van het feit, dat Google die gegevens gebruikt voor het opbouwen van gebruikersprofielen door allerlei data aan elkaar te koppelen en die weer te benutten voor bij voorbeeld advertenties.

Voor websites is Google Fonts ook een belangrijke tool. Het blijkt, dat die in heel veel websites in de CSS wordt benut om mooie lettertypen te kunnen vertonen. Ook die tool werkt via de servers van Google in de VS. Een Duitse websitegebruiker heeft van de Duitse rechter hiervoor een vergoeding van EUR 100,= toegekend gekregen (zie de website Security News).

Er zijn daarnaast diverse andere Amerikaanse bedrijven, die diensten aanbieden die belangrijk zijn voor websitebouwers en uitgevers. Die staan dus allemaal bloot aan het risico van schadeclaims. Het vervelende van internet is bovendien, dat het grensoverschrijdend is. Dus je loopt ook kans geconfronteerd te worden met een schadeclaim van een buitenlandse bezoeker van je website, die zich kan richten tot een Duitse, Ierse of Engelse rechter. Die andere regels toepast voor de begroting van schade.

Massaschadeclaims voor AVG inbreuken

Persoonlijk vind ik dit allemaal nogal ver gaan, maar vervelend genoeg is dit wel realiteit. En er zijn altijd gieren die in de lucht rondcirkelen op zoek naar een prooi. Diverse claimstichtingen (zie voor de mogelijkheden van massaschadeclaims de pagina Collectief Actierecht) zijn de messen aan het scherpen om achter deze – binnen Nederland – relatief kleine schadevergoedingen aan te gaan. En dan kan dit fors in de papieren gaan lopen.

In de zaak rechtbank Noord Nederland 12 januari 2021 (datalek Gemeente Oldambt) wees de rechtbank een schadevergoeding van EUR 500,= toe voor het op haar website plaatsen van persoonsgegevens (incl. BSN nr.) van de betrokkene. Dit was een individueel geval, en een redelijk ernstige inbreuk. Maar de trend is er.

Er zijn intussen meerdere massaschadeclaims ingesteld tegen diverse partijen: Facebook, Salesforce, Oracle, TikTok. Ook wegens datalekken bij de GGD zijn massaschadeclaims opgetuigd. In deze zaken is nog geen uitspraak gedaan, maar als er voor grote aantallen aangesloten particulieren een paar honderd Euro wordt toegewezen, kan dit in de miljoenen lopen.

De claimstichtingen zullen doorgaans wel grote tegenpartijen uitzoeken. Het gaat hen immers om het geld. Naast het risico van maatregelen van de kant van de AP – die voor kleinere organisaties niet zo groot zijn gezien de onderbezetting van de AP – is deze civiele marktwerking echter toch wel een serieus te nemen reden om zorgvuldiger om te gaan met persoonsgegevens en de naleving van de AVG. Of je het nu leuk vindt of niet.

MdV, 21-03-2022

De hagel of de storm? Causaliteitsregels bij verzekering

De Hoge Raad heeft in 2021 een aantal interessante arresten gewezen over de causaliteitsleer in het verzekeringsrecht. Centrale vraag in die zaken was, welke maatstaf aangelegd moet worden als er sprake is van meerdere oorzaken zijn aan te wijzen voor een schade. Hoe moet dan worden vastgesteld, aan welke oorzaak de schade is toe te rekenen, om te bepalen of de gebeurtenis onder de dekking valt? In de literatuur wordt een vijftal verschillende causaliteitsleren aangedragen, die in aanmerking komen. Maar welke moet het volgens de Hoge Raad zijn?

De Hoge Raad geeft daar eigenlijk geen positief antwoord op. Hij zegt alleen, dat de ‘dominant cause’ leer niet per se het leidende leerstuk is. Het vraagstuk, welke causaliteitsleer toe te passen in het verzekeringsrecht wordt echter wel uitvoerig belicht in de conclusies van de P-G’s Valk en Hartlief. Een aantal duidelijke piketpaaltjes worden wel geslagen.

Twee gevallen van meervoudige causaliteit

Deze drie arresten draaiden om twee voorvallen waarbij schade was ontstaan: een gestolen en daarna uitgebrande auto en een supercell-storm, waarbij flinke hagelschade ontstond. Over de schade als gevolg van die storm zijn meerdere procedures gevoerd tussen verzekerden en verzekeraars, waarvan er twee de Hoge Raad bereikt hebben.

De meervoudige oorzaken die hier speelden waren bij de gestolen auto: (i) de diefstal en (ii) de brandschade, en bij de supercell-storm (i) de storm zelf, met zeer hoge windsnelheden en (ii) de extreem grote hagelstenen die uit de lucht vielen en door de storm extra snelheid meekregen.

In beide gevallen moeten deze meervoudige oorzaken worden bezien tegen de vraag, voor welk risico de verzekering dekking bood.

Uitleg van polisvoorwaarden bij schadeverzekering

De beoordeling van een claim onder een schadeverzekering vindt uit de aard der zaak plaats binnen het raamwerk van de afspraken, die tussen de verzekerde en de verzekering zijn gemaakt in de polis, met evt. aanvullende voorwaarden in clausulebladen. De vraag rijst, of daarbij net als bij andere overeenkomsten de gewone uitlegregels van Haviltex spelen.

Het standaardarrest over de uitleg toerekening van een schade binnen een verzekeringsovereenkomst, HR 8 juli 1993 (Hoogenboom/Unigarant) (niet gepubliceerd in ECLI) is nog steeds leidend. In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen:

“in de eerste plaats aan op inhoud en strekking van die overeenkomst en, zo daarover geschil bestaat, op uitleg van die overeenkomst.”

Geobjectiveerde uitleg van de polisvoorwaarden

Verzekeringspolissen zijn vaak gestandaardiseerde overeenkomsten met vaste sets van voorwaarden, waarover niet inhoudelijk met de aspirant-verzekerde is onderhandeld. Dit maakt, dat voor de uitleg daarvan een andere – meer abstracte – uitleg gehanteerd moet worden. De Hoge Raad heeft dit beslist in het arrest HR 16 mei 2008 (Chubb/Dagenstaed).

Het komt – in de woorden van de Hoge Raad – bij de uitleg van zodanige polisvoorwaarden met name aan op objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de eventueel bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.

Deze geobjectiveerde uitleg is enigszins vergelijkbaar met de uitleg van een notariële akte, die openbare strekking heeft, of de uitleg van een CAO.

Bij de uitleg van een verzekeringsclaim moet dus ‘first and foremost’ gekeken worden naar de inhoud van de polis(voorwaarden). Dat is het denkraam dat over de beoordeling van de claim gelegd moet worden. Dat geldt ook voor causaliteitsvraagstukken.

Welke causaliteitsleer is leidend bij verzekeringsclaims?

Binnen dat stricte denkraam kan zich echter nog steeds de vraag voordoen, welk van de verschillende causaliteitsleerstukken de voorrang verdient. In de literatuur passeren de volgende leerstukken de revue: de adequatieleer, de ‘conditio sine qua non’, de ‘causa remota’, de ‘causa proxima’, de ‘dominant cause’ of de ‘toerekening naar redelijkheid’.

Nadat een keuze gemaakt is, kan de rechter zich vervolgens nog afvragen, tot welke consequentie dit moet leiden. Is er bij een bepaalde toerekeningsleer nog ruimte voor een proportionele toerekening van de schade?

Dominant cause-leer is niet per se leidend

In het arrest HR 4 juni 2021 (Bosporus/ASR), de kwestie van de gestolen en uitgebrande auto, besliste de Hoge Raad – in lijn met het Unigarant-arrest – dat de klacht van ASR, dat het Hof de ‘dominant cause’ leer had moeten toepassen, geen doel treft. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.1.2):

“Bij de beantwoording van de vraag van welke causaliteitsmaatstaf moet worden uitgegaan om te bepalen of het in een verzekeringsovereenkomst verlangde causale verband aanwezig is, komt het in de eerste plaats aan op wat partijen daaromtrent zijn overeengekomen. Indien de overeenkomst niet inhoudt van welke causaliteitsmaatstaf moet worden uitgegaan, is – anders dan onderdeel IIIA tot uitgangspunt neemt – de rechter niet gehouden de aanwezigheid van dat causale verband in beginsel aan de hand van de zogenoemde leer van de dominant cause te onderzoeken.”

De complicatie die zich in die zaak voordeed, was of het teloor gaan van de auto moest worden toegeschreven aan de diefstal of aan het uitbranden ervan. De diefstal was niet gedekt, omdat er een ontoereikend alarm in de auto geïnstalleerd was. De brand was wel verzekerd.

Het Hof had – onder toepassing van de ‘dominant clause’ leer – beslist dat de oorzaak van de schade vooral was gelegen in de niet gedekte gebeurtenis van de diefstal. Dat maakte de kans op het uitbranden groter, omdat dieven doorgaans minder zorgvuldig met een gestolen auto omgaan. Het Hof wees 30% van de schade toe, en paste dus desondanks een proportionele schadetoerekening toe. ASR klaagde in cassatie, dat het Hof de gehele schade had moeten toerekenen aan de diefstal op grond van de leer van de ‘dominant cause’. De Hoge Raad wees die klacht af onder toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Hagelschade-arresten

De vraag naar de toepasselijke causaliteitsleer in het verzekeringsrecht kwam ook aan de orde in het arrest HR 9 april 2021 (Hagelschade I) en het arrest HR 15 oktober 2021 (Hagelschade (II). Zoals hiervoor al vermeld, waren deze schades veroorzaakt door een supercell-storm in Zuid-Oost Brabant, die zowel zeer hoge windsnelheden meebracht als neerslag met grote hagelstenen, met een doorsnede van 4-6 centimeter en lokaal zelfs stenen van 7-10 cm. Veel (vaak agrarische) bedrijven hadden hierdoor schade opgelopen vooral aan daken.

In de eerste zaak – met Achmea/Interpolis als verzekeraar – was er schade ontstaan aan de opstallen van een varkensfokkerij: De golfplaten daken zijn op zeer veel plaatsen geperforeerd met gaten van enkele centimeters tot een doorsnede van 10 tot wel 20 cm. (…) De stalen dakplaten op gebouw 105, 107, en gebouw 116 zijn zichtbaar geraakt en licht gedeukt. (…) De zonnepanelen zijn niet zichtbaar beschadigd. De stalen gevelplaten vertonen deuken.”

In de tweede zaak – met Allianz Benelux als verzekeraar – was er ook aanzienlijke schade ontstaan aan de stallen van een andere varkensfokkerij: “van de asbesthoudende golfplaten op twee stallen aan de lijzijde circa 20% en aan de windzijde circa 40% van de golfplaten door hagelinslag geperforeerd waren. Dat gold ook voor een aantal goten. (…) Van de asbestvrije golfplaten op de vleesvarkensstal raakten vele honderden platen geperforeerd. De stalen dakplaten van de opslagloods vertoonden vele duizenden deuken.”

Hagelschade I

In de zaak tegen Achmea/Interpolis overweegt het Hof, dat in een geval als dit de ‘dominant cause’ leer als maatstaf te dienen heeft. Het Hof zegt (r.o. 2.13):

“Of er sprake is van dekking van de schade van de verzekerde hangt af van het antwoord op de vraag of de storm de rechtens relevante oorzaak is (geweest) van de schade (de ‘dominant cause’). In verzekeringsrechtelijke zaken als de onderhavige kan de zogeheten ‘dominant cause leer’ als volgt worden omschreven: een oorzaak kwalificeert pas als rechtens relevant als die geldt als de meest effectieve of meest dominerende factor voor het ontstaan van de schade, “althans dat de daaropvolgende gebeurtenissen geen zelfstandige betekenis hebben en terug te voeren zijn op die ene gebeurtenis” (J.S. Overes in AV&S 2018/26). De ‘dominant cause’ wordt mede vastgesteld met inachtneming van de regels van gezond verstand.”

In het expertiserapport werd gesteld, dat de door de hagel veroorzaakte schade niet alleen volgde uit het vallen van de hagel, maar mede door de hoge windsnelheden bij een supercell. De impact van de hagel wordt daardoor 89% groter dan alleen de valsnelheid. Overigens kun je verwachten dat juist een dergelijke storm met zulke grote hagelstenen gepaard gaat (dat is een eigen observatie).

Het Hof wil hier niet aan en overweegt in r.o. 2.14:

“Uit dit expertiserapport – dat niet is bestreden – leidt het hof af dat de schade aan de gebouwen (daken) van de verzekerde is veroorzaakt door de (inslag van de) hagelstenen. Ook een gemiddeld persoon met gezond verstand zal deze geconstateerde schade niet beschouwen als het gevolg van de storm maar van de hagel.”

De Hoge Raad wijst het cassatieberoep af, zonder daar verder inhoudelijke overwegingen aan te wijden.

Hagelschade II

Het significante verschil tussen de hagelschade-arresten en de zaak Bosporus/ASR was, dat de polissen in deze zaken de mogelijkheid boden een verzekering af te sluiten tegen diverse risico’s. Er was een apart clausuleblad voor schade als gevolg van een storm en een apart clausuleblad als gevolg van hagel.

De Hoge Raad leidt hieruit af, dat de verzekeraar – aan wie het vrij staat al dan niet dekking op zich te nemen voor een bepaald risico tegen een bepaalde prijs – hiermee heeft aangegeven dat onder het clausuleblad ‘stormschade’ niet tevens ‘hagelschade’ gedekt was, tenzij de verzekerde dit mee wilde verzekeren door ook dat clausuleblad in de polis op te nemen.

Bij de zaak leidend tot het arrest Hagelschade II spitste de discussie tussen partijen ook toe op de vraag, of de dominant cause-leer terecht door het Hof tot uitgangspunt was genomen. Bij Hagelschade I was daarover geen debat: beide partijen namen aan dat die leer gevolgd moest worden.

De verzekerden klagen bij de Hoge Raad, dat het Hof ten onrechte de ‘dominant clause-leer’ heeft benoemd als de heersende leer aan de hand waarvan het causaal verband tussen de schade en de verschillende denkbare oorzaken daarvan moet worden bepaald. De Hoge Raad honoreert die klacht. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.1.2):

“Bij beantwoording van de vraag van welke causaliteitsmaatstaf moet worden uitgegaan om te bepalen of het in een verzekeringsovereenkomst verlangde causale verband aanwezig is, komt het in de eerste plaats aan op wat partijen daaromtrent zijn overeengekomen. Indien de overeenkomst niet inhoudt van welke causaliteitsmaatstaf moet worden uitgegaan, is de rechter niet gehouden de aanwezigheid van dat causale verband in beginsel aan de hand van de zogenoemde leer van de dominant cause te onderzoeken.”

Dit mag de verzekerden echter niet baten. De Hoge Raad overweegt namelijk, dat het Hof de afwijzing van de claim mede heeft gebaseerd op de inhoud van de polis, die een zgn. ‘named perils polis’ is: de aspirant verzekerde kan – bijgestaan door zijn tussenpersoon – volgens het FEBO-model kiezen uit diverse dekkingen. Om die reden is de afwijzing van de vordering toch terecht, aldus de Hoge Raad in r.o. 3.3 (4e alinea):

“In het licht van de aard van de onderhavige verzekering als named perils-polis, de bewoordingen en inhoud van clausule 592, en de omstandigheid dat clausule 593 de mogelijkheid bood om naast stormschade ook hagelschade te verzekeren, moet – bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel – clausule 592 beperkt worden uitgelegd in die zin dat schade die door storm wordt toegebracht wel gedekt is, maar schade die ontstaat door neerslag van hagel niet. Bij die uitleg past het niet om schade die ontstaat door neerslag van hagel, ook indien hevige storm van invloed is geweest op de grootte en zwaarte van de hagelstenen, door toepassing van een ruime causaliteitsmaatstaf (alsnog) onder de dekking van clausule 592 te brengen door de hagelschade aan te merken als een gevolg van storm in de zin van de polis.”

en in de laatste alinea van r.o. 3.3:

“De conclusie van het voorgaande moet dan ook zijn dat in dit geval de op 23 juni 2016 ontstane schade aan de gebouwen van [eisers] naar redelijkheid niet kan worden beschouwd als een gevolg van storm in de zin van de polis.”

De conclusies van P-G Valk (bij de Bosporus/ASR-zaak) en Hartlief (in beide hagelschade-zaken) zijn zeer lezenswaardig. Met name de conclusie van P-G Hartlief bij Hagelschade I geeft een zeer uitvoerig overzicht en historische achtergrond van de causaliteitsleer in het verzekeringsrecht, waarbij ook een vergelijking gemaakt wordt met de toerekening bij wettelijke aansprakelijkheid. Daar is de leer van de toerekening naar redelijkheid wel als heersende leer aan te wijzen.

Concluderend over toerekening van schade in het verzekeringsrecht

De slotsom van het bovenstaande is, dat er – naar het zich laat aanzien – geen heersende causaliteitsleer is voor toerekening in het verzekeringsrecht. De ‘dominant cause-leer’ wordt in de lagere rechtspraak weliswaar vaak uit de kast gehaald als dé toe te passen leer, maar de Hoge Raad wil daar niet aan.

De Hoge Raad houdt strict vast aan de regels van Hoogenboom/Unigarant: voor de vraag naar toerekening in verzekeringszaken moet als eerste gekeken worden naar de polisvoorwaarden: die regeren de verhoudingen tussen verzekerde en verzekeraar. Als de polisvoorwaarden een causaliteitsleer aanwijzen, dan moet die gehanteerd worden. Bevatten de polisvoorwaarden geen regels voor causaliteit, dan is de rechter aangewezen op uitleg van de polis. Als het een algemeen gehanteerde polis met voorwaarden betreft, dan moet die geabstraheerd worden uitgelegd (conform Chubb/Dagenstead). Uit het arrest Hagelschade II blijkt, dat een beroep op uitleg ‘contra preferentem’ ook geen gehoor vindt. Met name als de verzekerde bij het aangaan van de polis bijgestaan door een deskundige tussenpersoon kan de verzekerde zich er niet op beroepen, dat hij niet in de gaten had dat hij ook een extra clausuleblad had kunnen kiezen, waarmee de schade wel gedekt zou zijn geweest.

De Hoge Raad houdt de kaarten tegen de borst waar het gaat om de vraag, welke leer de heersende moet zijn. Wellicht is de zienswijze van P-G Valk het meest accuraat, waar die zegt dat – bij gebreke van een keuze voor een bepaalde leer in de polis – de verschillende leerstukken voor toerekening beschouwd moeten worden als ‘zienswijzen’, waaruit de rechter de binnen de polisvoorwaarden en de ‘omstandigheden van het geval’ een keuze kan maken om te beslissen, of de schade is veroorzaakt door een gebeurtenis, die binnen het bestek van de polisvoorwaarden juridisch is aan te wijzen als een verzekerd risico.

MdV, 23-01-2022
DV Advocatuur

Vormvereisten bij opzegging duurovereenkomsten

Vaak staat in contracten en algemene voorwaarden, dat opzegging van een duurovereenkomst gedaan moet worden door middel van een aangetekende brief of zelfs met een deurwaardersexploot. In de praktijk is ‘snail mail’ iets van het verleden en wordt vaak per e-mail opgezegd. Is dat geldig? Of houdt de rechter de opzeggende partij aan het vormvereiste? Een onderzoekje naar de jurisprudentie op dit punt.

Hoofdregel: aangaan en opzeggen van overeenkomsten is vormvrij

Het uitgangspunt van ons burgerlijk recht is dat voor het aangaan van een overeenkomst – of meer in het algemeen het verrichten van meerzijdige of eenzijdige rechtshandelingen – geen vormvoorschrift geldt. Deze problematiek valt onder het leerstuk van de wilsverklaring en de vertrouwens- en ontvangstleer en voor de overeenkomst het leerstuk van aanbod en aanvaarding. Zie voor de ontvangstleer de pagina Rechtshandelingen – art. 37 lid 1 B.W..

Dit geldt mutatis mutandis ook voor de ‘liberatoire overeenkomst’: dit is een meerzijdige rechtshandeling waarmee een overeenkomst met wederzijds goedvinden wordt ontbonden. Een overeenkomst om een andere overeenkomst te beëindigen, waardoor partijen van hun verplichtingen uit de eerdere overeenkomst zijn bevrijd (vandaar ‘liberatoir’).

Zie voor het aangaan van overeenkomsten ook het blog Hand erop! Wilsovereenstemming en ontbinding.

Voor opzegging gelden soms wettelijke vormvereisten

De opzegging van een overeenkomst is een éénzijdige rechtshandeling. Ook die is in beginsel vormvrij. Binnen een aantal rechtsgebieden gelden echter wel wettelijke vereisten voor de opzegging. Onder meer in het huurrecht en het arbeidsrecht. In het consumentenrecht wordt de consument juist zoveel mogelijk beschermd tegen te beperkende voorwaarden.

Het overeenkomstenrecht biedt partijen in beginsel de vrijheid om hun afspraken in te richten zoals zij willen. Dat houdt echter ook in, dat in een duurovereenkomst of daarbij toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden opzeggingsvereisten worden opgenomen, terwijl de wet die vereisten niet stelt.

Ratio van opzeggingsvereisten

Enerzijds zijn dat inhoudelijke eisen – de opzegging moet vermelden op welke grond wordt opgezegd en er is slechts een beperkte reeks gronden – maar anderzijds gelden daarbij ook vormvereisten. Dit kan variëren van de eis van schriftelijke opzegging, opzegging per aangetekend schrijven of zelfs opzegging bij deurwaardersexploot.

Kern van deze bepalingen is uiteraard, dat zekerheid wordt verkregen:

a. dat er inderdaad is opgezegd;
b. wie er heeft opgezegd, en dat deze aan de juiste persoon is gericht;
c. dat de opzegging tijdig is gedaan als er termijnen gelden; en
d. wat de inhoud van de opzegging is (gronden, tegen welk tijdstip etc.).

Daarbij staat voor de wetgever vooral de bescherming van de zwakkere partij – de werknemer, de huurder – voorop. Dit zien we dan ook terug in de rechtspraak.

Buiten die specifieke wettelijk geregelde overeenkomsten let de rechter uiteraard altijd op ‘alle omstandigheden van het geval’. Van die omstandigheden maakt ook de hoedanigheid van partijen een belangrijk deel uit. Consumenten (particulieren) genieten altijd een grotere bescherming als zij een geschil hebben met een bedrijfsmatig handelende partij.

Maar ook bij geschillen tussen bedrijven kan – zeker bij de uitleg van wilsverklaringen en de daaraan te stellen eisen – van belang zijn dat de ene partij een bank of multinational is die een juridische afdeling heeft en de andere partij een kleine ondernemer. Ook speelt mee of een partij is bijgestaan door een juridisch deskundige (of zelf juridisch deskundig is, zoals een curator).

Vormvereisten bij opzegging huurovereenkomst

In de zaak Gerechtshof Leeuwarden 10 november 2004 (opzegging huur bedrijfspand) ging het om de opzegging van de huurovereenkomst door de huurder van een bedrijfspand. In de huurovereenkomst was bepaald:

De looptijd van de huurovereenkomst wordt aangepast. Er wordt uitgegaan dat met ingang van 1 januari 1999 een huurovereenkomst geldt voor bepaalde tijd, te weten twee jaar. Voorts zal een opzegtermijn gelden van één jaar.

Opzegging mogelijk voor de 1e datum van ieder kwartaal.

Opzegging zal schriftelijk, aangetekend dienen te geschieden. Indien opzegging door ieder der partijen achterwege blijft, zal de huurovereenkomst geacht worden iedere keer voor 1/4 jaar voort te duren.”

Op de zaak zijn van toepassing de bepalingen van huurrecht, zoals die tot 1 augustus 2003 hebben gegolden. Daarbij gold geen wettelijk vormvereiste. Partijen hadden de eis van opzegging per aangetekende brief dus aan zichzelf opgelegd. Zonder die bepaling zou de huur zijn geëindigd aan het eind van de bepaalde duur en was opzegging niet nodig geweest.

De huurder had eerst op 27 juni 2002 een wat vage (maar wel aangetekend verzonden) brief gestuurd over een voornemen om te verhuizen en mededeling dat daarom ‘zal worden opgezegd’. En dat er nader bericht zou volgen. Nadat die brief niet als opzegging – want onvoldoende concreet – werd opgevat, werd nogmaals per aangetekende brief opgezegd op 6 december 2002.

Het Hof oordeelde, dat een vormvereiste als hier bedoeld in verband met zijn voormelde ratio meebrengt, dat de opzegging en de datum waartegen wordt opgezegd, in het aangetekend schrijven, waarmee een huurder de huurovereenkomst beoogt op te zeggen, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking wordt gebracht, zodat bijvoorbeeld bij een niet-tijdige ontruiming van het gehuurde door de huurder de verhuurder in geval van een door hem in kort geding gevorderde ontruiming van het gehuurde met succes een beroep op het aangetekend schrijven kan doen.

Het beroep op art. 6:248 lid 1 B.W. wordt niet gehonoreerd, omdat de brief d.d. 6 december 2002 zelf aangeeft op te zeggen ‘met nachtneming van de contractuele opzeggingstermijn’.

In de zaak van de opzegging van de huur van bedrijfsruimte Gerechtshof Leeuwarden 6 februari 2010 (huur opslag- en magazijnruimte) stelt het Hof voorop, dat het vormvereiste bedoeld is voor de rechtszekerheid (r.o. 7):

“Het Hof overweegt dat een vormvereiste als het onderhavige moet worden geacht met het oog op de rechtszekerheid te zijn overeengekomen, namelijk dat met voldoende zekerheid het doen van de opzegging, de tijdigheid ervan, alsmede het tijdstip waartegen is opgezegd, voldoende komt vast te staan (vgl. Hof Leeuwarden, 10 november 2004, NJF 2005, 201). Dit vormvoorschrift brengt met zich dat de hiervoor genoemde elementen niet op andere wijze kunnen worden bewezen.”

De huurder was echter geslaagd in het bewijs van zijn stelling, dat de verhuurder voldoende en ruimschoots tevoren bekend was met de opzegging door de huurder, ook al was die niet gedaan met een aangetekende brief:

“Het hof is van oordeel dat de huurder erin is geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat de verhuurder er tijdig, ruimschoots langer dan op grond van de opzegtermijn vereist was, van op de hoogte was dat de huurder de bestaande overeenkomst niet wilde voortzetten, maar wilde opzeggen.

Gesteld noch gebleken is dat over dat standpunt van de huurder aangaande de beëindiging van de huurovereenkomst per 1 juli 2007 op enig moment onduidelijkheid heeft bestaan. Dit klemt te meer nu onweersproken vaststaat dat het magazijn reeds in de zomer van 2006 nagenoeg is leeggehaald. Niet valt dan in te zien welk belang de verhuurder onder die omstandigheden kan hebben gehad bij een opzegging bij deurwaardersexploit of per aangetekend schrijven conform de huurovereenkomst.”

Ook Kantonrechter Midden Nederland 29 juli 2015 (opzegging huur bedrijfsruimte) hecht niet zwaar aan het vormvereiste, maar kijkt vooral of de opzegging de verhuurder bereikt heeft en voor hem duidelijk was. In r.o. 4.3 zegt de rechter:

“De omstandigheid dat huurder de opzegging per e-mail heeft gedaan, en niet bij deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven zoals voorgeschreven in het huurcontract, acht de kantonrechter van onvoldoende betekenis. Met de e-mail en het daarop volgend gesprek van 4 januari 2014 had de verhuurder voldoende zekerheid dat de huurrelatie niet na 1 februari 2015 zou worden voortgezet.

Het voorschrift van art. 3.4 van het huurcontract kan in redelijkheid (naar doel en strekking) niet anders worden uitgelegd en begrepen dan als (schriftelijk) vormvereiste voor een opzegging door de huurder ten bewijze dat de verhuurder tijdig voor het verstrijken van de lopende huurperiode heeft bereikt, en de verhuurder (rechts)zekerheid te bieden dat de huurovereenkomst door opzegging van de huurder zal worden beëindigd c.q. zal zijn geëindigd (zodat na de datum waartegen is opgezegd het gehuurde aan derden kan aangeboden en kan worden verhuurd). Het gaat er daar bij om of voor de verhuurder volstrekt duidelijk was dat de huurovereenkomst zou gaan eindigen.

Het is verhuurder zelf geweest die heeft aangegeven dat de huur niet eerder dan tegen 1 februari 2015 kon worden beëindigd. Nu verhuurder geen gebruik heeft gemaakt van overleg met de huurder over een mogelijke voortzetting van de huur van een gedeelte (de opslag), zoals in de mail van 3 januari 2014 door de huurder is geopperd, geldt de opzegging ook voor dit deel van de huurovereenkomst.”

In Gerechtshof Den Bosch 15 maart 2016 (verhuurder/bank) was contractueel overeengekomen, dat de huur moest worden opgezegd bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploot. De Bank had de huur schriftelijk opgezegd, maar niet bij aangetekend schrijven. Het Hof overweegt hierover:

“Het hof is van oordeel dat, nu de verhuurder erkent de brieven d.d. 13 november 2013, althans één daarvan, te hebben ontvangen, vaststaat dat de opzegging hem heeft bereikt zoals voor een rechtsgeldige opzegging is vereist, artikel 3:37 lid 3 BW.

Voor de opzegging van de huur is ingevolge artikel 6.3 van de allonge weliswaar een aangetekende brief vereist, maar dat wil niet zeggen dat een niet aangetekende opzegging, die wel door de verhuurder is ontvangen, om die reden al niet rechtsgeldig zou zijn. Artikel 6.3 van de allonge stelt geen sanctie. Verhuurder laat dit punt terecht rusten.

Voor zover het aangetekend zijn van de opzegging heeft te gelden als vormvereiste teneinde omtrent de opzegging geen onduidelijkheid te laten bestaan, speelt deze onduidelijkheid hier niet.”

De verhuurder voert dan nog aan, dat de (geprinte) brief niet was ondertekend. Het Hof ziet hierin ook geen bezwaar:

“De wet noch het contract schrijven voor – en al helemaal niet op straffe van ongeldigheid – dat een schriftelijke opzegging handgeschreven ondertekend moet zijn. De verhuurder noemt ook geen rechtsgrond voor zijn stelling. Artikel 3:37 lid 3 BW stelt slechts als eis dat de opzegging de wederpartij, hier de verhuurder, moet hebben bereikt. Daarmee is de uitvoering van de eenzijdige rechtshandeling voltooid.

Daarnaast moet uiteraard wel komen vast te staan wie heeft opgezegd, maar dit volgt aanstonds uit het logo op de brief en de verdere inhoud daarvan. Verhuurder betwist ook niet dat blijkens de inhoud de brief d.d. 13 november 2013 van De Bank Facility Management, namens De Bank N.V. afkomstig is.”

In de 1e zaak was dus wel aangetekend opgezegd, maar voldeed de opzegging niet omdat niet duidelijk was (i) dat er werd opgezegd en (ii) tegen welke datum. In de 2e zaak was niet aangetekend opgezegd en de brief was niet ondertekend. De rechter hechtte er echter vooral aan, dat de brief de verhuurder had bereikt (de ratio van het vormvereiste) en het feit dat de inhoud van de opzegging duidelijk was.

In de zaak Rb. Noord-Holland 20 december 2016 (PontMeyer) wilde huurder PomntMeyer de huur opzeggen. De huurovereenkomst was ingegaan op 1 februari 2012 en eindigde op 31 januari 2017. De huurovereenkomst werd behoudens opzegging verlengd met een periode van vijf jaar. In artikel 3.3 van de huurovereenkomst was bepaald dat beëindiging van de overeenkomst plaatsvindt door opzegging tegen het einde van de huurperiode met inachtneming van een termijn van ten minste één jaar (dus voor 31 januari 2016). In art. 3.4 stond dat opzegging moest plaatsvinden per aangetekend schrijven of deurwaardersexploit.

Pontmeyer heeft de huurovereenkomst bij aangetekende brief van 22 januari 2016 opgezegd per 1 februari 2017. Op 1 februari 2016 ontving Pontmeyer de aangetekend verstuurde brief retour met de mededeling dat het adres foutief was. Pontmeyer heeft op 30 januari 2016 een e-mail gestuurd aan [X]. In de bijlage bij de e-mail was voornoemde brief van 22 januari 2016 gevoegd. Op 1 februari 2016 of enkele dagen later heeft Pontmeyer telefonisch contact gehad met [X]. [X] deelde tijdens dit gesprek aan Pontmeyer mee dat [gedaagden] niet meer gevestigd zijn op het adres waarnaar de aangetekende brief is verstuurd en dat hij de e-mail van 30 januari 2016 van Pontmeyer niet heeft ontvangen. De gemachtigde van Pontmeyer heeft op 2 februari 2016 de opzeggingsbrief van 22 januari 2016 naar gedaagden (de verhuurders) gestuurd. Gedaagden hebben deze brief op 4 februari 2016 ontvangen.

Pontmeyer vorderde dat de Kantonrechter voor recht zou verklaren dat de huurovereenkomst rechtsgeldig was opgezegd en zou eindigen op 31 januari 2017. De rechter oordeelde allereerst, dat er geen sprake was van een domiciliekeuze in de huurovereenkomst. Over de vraag of de opzegging – die verhuurders niet had bereikt – geldig gedaan was overweegt de Kantonrechter (r.o. 5.3):

“Op grond van de ontvangstleer van artikel 3:37 lid 3 BW dient een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon te hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen.

Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen.

Als adres in deze zin kan worden aangemerkt het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt.”

PontMeyer wist echter, dat het bedrijf van de verhuurders gefailleerd was. En vanaf medio 2013 werd door de verhuurders gecorrespondeerd vanaf het adres van [X] en niet meer vanaf het adres zoals vermeld in de huurovereenkomst. De opzegging aan het in de huurovereenkomst vermelde adres was dus niet geldig, want had de geadresseerden niet bereikt. Ondanks bewijsbeslag kon PontMeyer ook niet aantonen dat de e-mail van 30 januari de verhuurders bereikt had. De huurovereenkomst was dus niet tijdig en rechtsgeldig opgezegd. Ook de toetsing aan de redelijkheid en billijkheid mocht PontMeyer niet baten. De Kantonrechter (r.o. 5.9):

“Partijen zijn het vormvereiste van een opzegtermijn van een jaar en opzegging middels aangetekend schrijven of deurwaardersexploot overeengekomen met het oog op de rechtszekerheid, namelijk dat met voldoende zekerheid het doen van de opzegging, de tijdigheid ervan, alsmede het tijdstip waartegen is opgezegd, komt vast te staan.”

Het belang de verhuurders bij de opzegtermijn van twaalf maanden is om tijdig te weten dat zij op zoek zal moeten naar een nieuwe huurder. Het belang van PontMeyer om de niet tijdige opzegging toch te honoreren is onvoldoende om de contractuele eisen terzijde te schuiven.

Ook in dit geval kijkt de rechter dus wel verder dan alleen het vereiste van aangetekende verzending. Maar uit de contacten die er tussen partijen waren geweest (onderhandeling over een huurprijsaanpassing) hadden de verhuurders niet hoeven (of kunnen) opmaken dat PontMeyer wilde opzeggen. Uiteindelijk geldt dus opnieuw veel meer het materiële aspect dan het formele aspect van de opzegging.

In Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 september 2018 (verhuurder/VOF Op en Top) volgt het Hof dezelfde lijn van argumentatie. De huurder Op en Top kreeg de gelegenheid aan te tonen, dat de opzegging – hoewel formeel niet juist gedaan – de verhuurder wel had bereikt en het de verhuurder duidelijk was dat Op en Top wilde opzeggen (en dit daadwerkelijk had gedaan). De rechter vond de mededelingen van de huurder echter niet op en top, en besliste dus dat de opzegging niet tijdig en geldig was gedaan.

Opzegging huur woonruimte

In de kort geding procedure in hoger beroep bij Hof Arnhem-Leeuwarden 10 februari 2015 (opzegging huur met diplomatenclausule) hebben we te maken met wettelijke vereisten voor de opzegging van huur van woonruimte. Van belang is dat het hier de verhuurder is, die de huur opzegt, stellende dat zij de woning zelf weer willen betrekken. De villa in kwestie was verhuurd met een zgn. ‘diplomatenclausule’. Dit houdt in dat de eigenaar de eigen woning tijdelijk – bvb. wegens uitzending als expat – verhuurt en deze na einde van de huur weer zelf gaan bewonen bij terugkeer uit het buitenland.

De Kantonrechter honoreert de vordering tot ontruiming, met aanpassing van de opzegtermijn. Het Hof ziet dit anders. Het Hof wijst allereerst op de wettelijke bepalingen inzake de opzegging van de huur van woonruimte (zie ook de pagina Einde huurovereenkomst woonruimte – opzegging huur zelfstandige woonruimte):

“Het hof stelt voorop dat een huurovereenkomst voor woonruimte voor bepaalde tijd ingevolge artikel 7:271 lid 1 BW niet eindigt door het enkel verloop van de bepaalde tijd, maar dient te worden opgezegd.

Op grond van artikel 7:271 lid 4 BW moet de opzegging op straffe van nietigheid de gronden vermelden die tot de opzegging hebben geleid.

De opzegging dient op grond van artikel 7:271 lid 3 BW te geschieden bij exploot of bij aangetekende brief. Dit laatste vormvereiste is ook in artikel 1.4 van de huurovereenkomst opgenomen.”

Omdat de huur in dit geval was verlengd na verloop van de 1e bepaalde tijd van twee jaar, was opzegging wettelijk verplicht geworden. Over het vormvereiste zegt het Hof (r.o. 5.8):

“Het hof stelt vast dat het e-mailbericht van 19 augustus 2014 niet voldoet aan de eisen die de wet – en de huurovereenkomst – aan de opzegging van de huurovereenkomst voor woonruimte stelt. De brief van 28 augustus 2014 is aangetekend verzonden, zodat het hof enkel deze verklaring beschouwt als de opzegging van de huurovereenkomst. In de brief wordt geen grond genoemd voor de opzegging van de huurovereenkomst.”

Daarmee strandt de opzegging op zowel het vormvereiste van aangetekende verzending als het inhoudelijke vereiste van het vermelden van de grond voor opzegging. De wat pedante mededeling van de makelaar, dat geen grond voor de opzegging gegeven hoeft te worden, geeft blijk van gebrek aan wetskennis bij de makelaar.

De advocaat van de verhuurders herstelt dit gebrek door alsnog een nieuwe opzegging te aangetekend verzenden, waarin als grond is vermeld dat zij het huis weer willen betrekken. Het Hof (r.o 5.9):

“De advocaat van verhuurders heeft bij aangetekend verzonden brief van 28 oktober 2014 voor zover rechtens vereist, naar het hof veronderstelt voor het geval de opzegging van 28 augustus 2014 nietig is, de huurovereenkomst (nogmaals) opgezegd. Deze brief voldoet aan het vormvereiste van artikel 7:271 lid 3 BW en bevat een opzeggingsgrond.

In de brief is vermeld dat verhuurders de villa weer met hun gezin wensen te bewonen. Deze brief voldoet voor wat betreft de verzending en het vermelden van een grond aan de eisen van de wet en is daarmee naar het voorlopig oordeel van het hof een rechtsgeldige opzegging.”

En in r.o. 5.10:

“Volledigheidshalve overweegt het hof dat het [geïntimeerden] op zichzelf zijn toegestaan de huurovereenkomst voor ommekomst van de verlengde twee jaars termijn op te zeggen nu deze tussentijdse opzeggingsmogelijkheid contractueel is bedongen (vgl. HR 10 augustus 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1428, Aerts/Kneepkens).”

Vervolgens vallen de verhuurders door de mand, doordat de huurder gerede twijfel weet te zaaien, dat de verhuurders niet daadwerkelijk in de woning terug willen keren, maar die willen gaan verkopen. Het Hof beslist, dat het kort geding voor de bewijsvoering over die kwestie geen ruimte biedt, zodat dit in een bodemprocedure zal moeten worden uitgezocht.

Het wettelijk vereiste van een aangetekende brief – en de aan de opzegging te stellen materiële eisen – wegen hier dus wel zwaar. Dit te meer omdat het een opzegging gaat die zich richt tot de huurder, die krachtens de wet (huur)bescherming dient te genieten.

Bij opzegging door de huurder van woonruimte gelden minder zware eisen. Hier geldt alleen, dat de opzegging wel voldoende duidelijk moet zijn: van wie is deze afkomstig en tegen welke datum wordt opgezegd? In het arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 5 oktober 2021 (opzegging door medehuurder) vond de rechter een opzegging door de medehuurder per Whatsapp vanaf een niet bij verhuurder bekende telefoon, zonder datum waartegen werd opgezegd, echt te mager. Zie ook de bespreking van dit arrest op de website van Huurgeschil.

Vormvereiste bij opzegging door consument

De rechter zit ook heel anders in de wedstrijd als het gaat om een opzegging van een overeenkomst (of überhaupt het totstandkomen daarvan), als het gaat om een consument.

Een aardig voorbeeld daarvan vinden we in Kantonrechter Utrecht 30 november 2005 (LIS/consument). De consument in kwestie was aangeland op een website, die erotische content aanbood. Volgens de voorwaarden van de website kon de gebruiker een proefabonnement nemen van 10 dagen. Werd dit niet per aangetekende brief opgezegd, dan ging de proefperiode over in een ‘Gold membership’. Dit lidmaatschap had een duur van drie maanden en werd zonder opzegging steeds met eenzelfde periode verlengd. De prijs ervan was € 149,95 per drie maanden. LIS vorderde de abonnementsgelden van de consument, aangezien deze wel het proefabonnement was aangegaan, maar niet had opgezegd (laat staan per aangetekende brief). Het betrof overigens het online aangaan van een overeenkomst onder oud recht, voordat de regeling van consumentenbescherming van art. 6:230o B.W. was ingevoerd (met een herroepingsrecht binnen 14 dagen). Zie de pagina Overeenkomsten handelaren en consumenten – digitaal gesloten overeenkomsten.

De Kantonrechter oordeelt, dat LIS er niet van uit kon gaan dat de wil van de websitebezoeker gericht was op het aangaan van het Gold membership. De Kantonrechter overwoog met verwijzing naar art. 3:35 B.W. (r.o. 7):

“Lis beroept zich in dit verband ten eerste op hetgeen ter zake deze automatische omzetting op haar website staat vermeld. Ook indien – in weerwil van de gemotiveerde betwisting door de consument – zou moeten worden aangenomen datde consument de website heeft bezocht en dat deze website ten tijde van het beweerde bezoek door Lis zo was ingericht als door haar is gesteld, kan Lis aan hetgeen hierop is vermeld niet het gerechtvaardigd vertrouwen (als bedoeld in artikel 3:35 BW) ontlenen dat de consument heeft beoogd de overeenkomst aan te gaan zoals door Lis gesteld.”

De voorwaarden voor dit lidmaatschap – zoals looptijd en kosten – waren niet duidelijk vermeld. Ook was de keuze voor ‘Gold’ of ‘Try-out’ onduidelijk, omdat die laatste neerkwam op – ook – een keuze voor Gold maar dan met een opzeggingsmogelijkheid. De Kantonrechter overweegt verder (r.o. 8):

“Ook de aard van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval – het betreft een overeenkomst op afstand onder “oud recht”, het gaat om een aanvankelijk gratis proefabonnement dat zonder dat daartoe enige nadere handeling is vereist overgaat in een betaald abonnement, er is sprake van een relatief korte opzegperiode van tien dagen – nopen tot het oordeel dat, behoudens in bijzondere en specifieke omstandigheden die in het onderhavige geval zijn gesteld noch gebleken, Lis niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de consument de overeenkomst met de door Lis gestelde inhoud heeft willen sluiten.”

De Kantonrechter oordeelde verder, dat voor zover LIS zich op het standpunt stelde, dat de consument gebonden was door de verwijzing naar de algemene voorwaarden, de bedingen onredelijk bezwarend waren, waarin was bepaald:

“Try out membership: aanbieder geeft gebruiker gedurende de proefperiode toegang tot de content. Gebruiker betaalt gedurende deze periode niets. Zonder op zegging, binnen deze periode door de gebruiker, zal het membership automatisch overgaan in een betaald membership.” tezamen met artikel 2.1 dat bepaalt: “Let op! Opzeggingen alleen naar postbus en per aangetekende post! (…)” zijn.”

Ook het vereiste van opzegging per aangetekende brief vond de Kantonrechter onredelijk bezwarend. In dit geval (onder oud consumentenrecht) zien we dus dat de rechter de consument in bescherming neemt en niet houdt aan – onder meer – aangetekende opzegging.

Vormvereisten bij opzegging bij niet wettelijk geregelde overeenkomsten

Wanneer er geen wettelijke regels zijn, die voorschrijven dat de opzegging aan bepaalde vormvereisten moet voldoen, zien we dat de rechter veel vrijer omgaat met het vereiste van bvb. opzegging bij aangetekend schrijven of per deurwaardersexploot.

In Kantonrechter Midden-Nederland 15 september 2020 (SOVON/Lessor) had de overeenkomst (een leasecontract) betrekking op de huur van een aantal kopieermachines. Op grond van een op 10 juni 2013 tussen Lessor en SOVON tot stand gekomen leaseovereenkomst verhuurde Lessor de kopieerapparaten aan SOVON. In 2016 is een geschil ontstaan tussen partijen over de Serviceovereenkomst. Dat heeft geleid tot een procedure, waarin partijen uiteindelijk een minnelijke regeling hebben getroffen. Er is per email opgezegd (vzv gelet op de VSO nog nodig).

De Kantonrechter overweegt ten overvloede over het vormvereiste (r.o. 4.3):

“Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog dat SOVON – ook als de overeenkomst wel door haar had moeten worden opgezegd – dit ook heeft gedaan in haar e-mail van 29 mei 2019. Lessor heeft niet betwist dat zij deze e-mail, die meer dan 12 maanden voor 20 juni 2020 door SOVON aan Lessor verstuurd, heeft ontvangen.

Dat het bericht niet aangetekend is verstuurd, vindt de kantonrechter in dit geval van onvoldoende gewicht om te kunnen concluderen dat geen opzegging heeft plaatsgevonden. Het vormvoorschrift om de opzegging aangetekend te versturen heeft in het algemeen namelijk de bedoeling dat er geen discussie over kan ontstaan of wel of niet is opgezegd. Daarover bestaat in dit geval echter ook geen discussie.

Lessor heeft hierover nog aangevoerd dat zij er belang bij heeft dat dit voorschrift in acht wordt genomen: aangetekende brieven worden bij haar door iemand anders ontvangen dan e-mails. Daardoor ontstaat het risico dat opzeggingen niet bij de juiste persoon terecht komen.

Of dat risico reëel is kan in het midden blijven. Lessor heeft namelijk hoe dan ook niet gesteld dat dat risico zich heeft verwezenlijkt, en dat zij daardoor in dit geval op wat voor manier dan ook nadeel heeft ondervonden. Het moet er dan ook voor gehouden worden dat het Lessor ruim op tijd duidelijk moet zijn geweest dat SOVON de overeenkomst na 20 juni 2020 niet wilde voortzetten. Voor zover er al van uit zou moeten worden gegaan dat artikel 7.4 van toepassing is, is het naar het oordeel van de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Lessor zich er onder deze omstandigheden op beroept dat de opzegging niet aangetekend is verstuurd.”

Hier is dus te zien, dat de rechter veel meer waarde hecht aan de ratio van het vormvereiste, dan aan de vorm zelf. Als er maar is opgezegd, en die boodschap is aangekomen (en dit niet wordt betwist), dan geldt dit ondanks het vormgebrek toch als een geldige opzegging.

Slotsom opzegging en vormvereisten

De conclusie uit dit onderzoekje is dus, dat de rechter in beginsel vooral hecht aan de materiele kant van de opzegging in het licht van de vertrouwensleer: heeft de opzegging de geadresseerde (tijdig) bereikt, was die voldoende duidelijk en moest de geadresseerde daaruit redelijkerwijs opmaken dat werd opgezegd. Ook als er sprake is van vormvereisten biedt de rechter de opzeggende partij de ruimte om ondanks het niet voldoen aan het vormvereiste aan te tonen, dat de opzegging de geadresseerde (tijdig) heeft bereikt.

Alleen in situaties, waar het vormvereiste wordt tegengeworpen aan een partij, die volgens de wet beschermd dient te worden – zoals de huurder van woonruimte of een consument – zal de rechter tegenover de sterkere partij (zoals de verhuurder van woonruimte) meer gewicht toekennen aan het vormvereiste. Of zoals in de zaak LIS vormvereisten voor opzegging juist onredelijk bezwarend achten jegens de consument.

Maarten de Vries, DV Advocatuur
15 december 20121; bewerkt op 18 februari 2022

Zonnepanelen in het goederenrecht

Steeds meer huiseigenaren en huurders proberen hun steentje bij te dragen aan de verduurzaming. Ook industriële en boerenbedrijven gaan ertoe over zonnepanelen op hun daken te leggen of die aan derden beschikbaar te stellen om er zonnepanelen op te leggen. Er worden ook hele percelen verhuurd aan bedrijven die daarop een zonnepanelencentrale aanleggen. Daarbij kunnen lastige goederenrechtelijke vraagstukken optreden, waar menigeen zich niet bewust van is. Als de zonnepanelen gefinancierd worden door de leverancier, die een eigendomsvoorbehoud bedingt, is dit dan effectief? En hoe zit het met erfpacht? Nog ingewikkelder wordt het, als de zonnepanelen worden aangebracht op het dak van een gebouw, dat is verdeeld in appartementsrechten.

Bestanddeel en natrekking

Wanneer een roerende zaak zoals zonnepanelen worden aangebracht op het dak van een woning, en de leverancier verstrekt een krediet met eigendomsvoorbehoud, dan is het maar de vraag of dat eigendomsvoorbehoud effectief is. Het standaardarrest over natrekking is het arrest HR 15 november 1999 (Dépex/curatoren), dat ging over een waterdestillatie-installatie in de farmaceutische fabriek van het failliete bedrijf Bergel. Dépex had die installatie geleverd en geïnstalleerd, en wilde de installatie verwijderen, zich beroepend op haar eigendomsvoorbehoud. Dit arrest en verdere jurisprudentie over de kwalificatie van een zaak als bestanddeel wordt besproken op de pagina Begripsbepalingen.

Het gaat hierbij om de uitleg van  art. 3:4 lid 1 B.W.. Daarnaast vinden we het begrip “aard en nagelvast” uit het oud B.W. in andere bewoordingen terug in lid 2: als een zaak niet verwijderd kan worden zonder schade aan de hoofdzaak toe te brengen, dan maakt die zaak bestanddeel uit van de hoofdzaak. Omdat het steeds makkelijker is zaken uit elkaar te halen zonder schade neemt het belang hiervan af. Overigens heeft de Hoge Raad in het Zalco-arrest beslist, dat die schade ook kan zijn: de kosten die gemaakt moeten worden om de zaken te scheiden.

Art. 3:4 lid 1 bepaalt: “Al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, is bestanddeel van die zaak”. De Hoge Raad heeft het begrip “verkeersopvattingen” in het Dépex-arrest uitgewerkt. Hij heeft het volgende criterium geformuleerd: wanneer gebouw en installatie constructief op elkaar zijn afgestemd, dan is dit volgens de Hoge Raad een aanwijzing, dat apparatuur en gebouw naar verkeersopvatting te zamen als één zaak moeten worden gezien.

Hetzelfde geldt wanneer het gebouw uit een oogpunt van geschiktheid als fabrieksgebouw — gebouw dienende tot het huisvesten van een productie-inrichting — bij ontbreken van de apparatuur als onvoltooid moet worden beschouwd. Bij het aanleggen van deze laatste maatstaf komt het niet aan op de functie welke de apparatuur (eventueel) vervult in het productieproces.

Wanneer een installatie voor zonnepanelen – die naast de panelen ook de leidingen en de omvormer omvat – op een woning of ander gebouw wordt geplaatst, zal dus aan de hand van deze criteria moeten worden vastgesteld, of de installatie bestanddeel is geworden van het onroerend goed. Als dat het geval is, dan gaat het eigendomsvoorbehoud verloren wanneer de natrekking een feit is. Zo zal de vraag gesteld moeten worden, of de installatie zonder schade verwijderd kan worden.

Als de installatie zonder schade verwijderd kan worden, rijst de vraag of de installatie naar verkeersopvattingen geacht moet worden bestanddeel te zijn geworden. Zijn het pand en de installatie constructief op elkaar afgestemd, of is de onroerende zaak “incompleet” zonder de installatie? Alle omstandigheden van het geval moeten hierbij worden betrokken.

Dat kan van geval tot geval verschillen. Soms liggen de panelen op steunen boven de dakpannen, maar soms worden ze geïntegreerd in het dak. Er zijn ook installaties, waarbij de dakpannen kleine zonnepanelen zijn (o.a. Elon Musk heeft een dergelijk product ontwikkeld).

Onroerend door duurzame verbinding met de grond

Worden de zonnepanelen rechtstreeks op de grond geplaatst en daarbij ‘duurzaam met de grond verbonden’, dan gelden zij als onroerend als wordt voldaan aan de criteria van art. 3:3 B.W. en art. 5:20 B.W.. Vgl. het Portacabin-arrest, besproken op de pagina Begripsbepalingen.

Erfpacht en zonnepanelen

Anders dan bij het opstalrecht, dat een zakelijk recht is dat de eigendom van de ondergrond en de eigendom van de opstallen splitst, blijft bij erfpacht de verpachter steeds (zij het ‘bloot’) eigenaar van zowel de grond als de opstallen. Alles wat dus aan het gebouw wordt aangebracht, dat daarvan krachtens de regels van art. 3:4 B.W. bestanddeel van wordt, wordt ook eigendom van de bloot eigenaar.

Bij de vestiging van een recht van erfpacht vindt anders dan bij een opstalrecht geen doorbreking van de natrekking plaats; alles wat door de erfpachter wordt aangebracht op hetgeen hij in erfpacht heeft, wordt eigendom van de grondeigenaar. Wel bepaalt art. 5:89 lid 3 B.W., dat de erfpachter, zowel tijdens de duur van de erfpacht als bij het einde daarvan, het recht heeft om gebouwen, werken en beplantingen, die door hemzelf of een rechtsvoorganger onverplicht zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding der waarde zijn overgenomen, weg te nemen, mits hij de in erfpacht gegeven zaak in de oude toestand terugbrengt. Dit zover niet in de akte van vestiging anders is bepaald. De verpachter zal bovendien wellicht gekend moeten worden in het plaatsen van de panelen, omdat dit mogelijk een wijziging van het risico meebrengt (verhoogd brandgevaar).

Wanneer de zonnepanelen worden aangebracht op een woning, waarvan de bewoner het gebruiksrecht heeft krachtens erfpacht, dan is een zekerheidsrecht (zoals een pandrecht) op die zonnepanelen problematisch, wanneer deze krachtens de regels van natrekking eigendom van de bloot eigenaar (de verpachter) worden.

Opstalrecht voor zonnepanelen en hypotheekrecht

Door het vestigen van een opstalrecht kan de eigendom van het gebouw, waarop de zonnepanelen geplaatst worden, worden gescheiden van de eigendom met betrekking tot de zonne-installatie. Dat is op zichzelf goed te doen, maar in de praktijk zijn gebouwen vaak gefinancierd. De hypotheekhouder zal dus mee moeten werken met de vestiging van dit jongere zakelijke recht, omdat anders het hypotheekrecht rang neemt voor het opstalrecht. Er moet dus een rangwisseling worden afgesproken met de financier. Als de zonne-installatie omvangrijker is – wat met name bij het plaatsen van installaties op daken van bedrijven het geval is – en de plaatsing en exploitatie daarvan door een derde (een nutsbedrijf) wordt uitgevoerd, dan is denkbaar dat die ook financiering nodig heeft voor de installatie. Daartoe kan een hypotheekrecht gevestigd worden op het opstalrecht. De opstal is immers krachtens art.3:3 B.W. en 5:20 B.W. wel onroerend.

De NVB heeft een modelcontract opgesteld, waarmee deze juridische constructie wordt gefaciliteerd. Zie de website van de NVB Model opstalrecht zonnestroomsysteem. Daar zijn de volgende modelcontracten te vinden: Modelakte Opstalrecht Zonnestroomsysteem Dakproject, Modelakte Ondererfpacht Zonnestroomsysteem dakproject (februari 2020) en de Modelakte Opstalrecht Zonnestroomsysteem (dakproject variant operational lease; februari 2020), met de toelichtingen daarbij.

Deze modellen zijn alleen bedoeld voor zonnestroomsystemen op bedrijfsdaken. De toelichtingen zijn ook erg verhelderend.

Wanneer het opstalrecht gevestigd is nadat het hypotheekrecht gevestigd is, dan bestaat het risico dat de opstallen ook onder de hypotheek vallen en het opstalrecht (de zonnepanelen dus in dit geval) bij executoriale verkoop vervalt. Latere toevoegingen vallen uit hoofde van art. 3:227 lid 2 B.W. ook onder het hypotheekrecht.

Zie ook het artikel uit WPNR 6774 over de waarde van het opstalrecht op de website van de notariële stichting. Dit kan worden ondervangen door een rangwisseling op grond van art. 3:262 lid 2 B.W.. Zie ook de pagina Recht van hypotheek. Eventueel zou een beroep gedaan kunnen worden op misbruik van recht als de hypotheekhouder hier niet aan meewerkt, maar of de rechter dit toewijst is niet zeker. De hypotheekhouder kan wel bezwaar hebben tegen de installatie in verband met een verhoogd brandrisico.

Wel kan de opstaller voor de executie de zonnepanelen op grond van art. 3:266 B.W. nog verwijderen op basis van zijn verwijderingsrecht. Zie ook de pagina Recht van hypotheek (wegneemrecht).

Appartementsrechten en zonnepanelen

Nog ingewikkelder wordt het als er zonnepanelen geplaatst worden op een in appartementsrechten gesplitst gebouw. Zie ook de pagina Appartementsrechten. Na de splitsing kun je op het gesplitste object zomaar niet een opstalrecht vestigen. Voor wijziging is medewerking van alle appartementseigenaren nodig (art. 5:139 lid 1 B.W.). En hypotheekhouders moeten dan ook meewerken. De besluitvorming in die situatie wordt dus behoorlijk ingewikkeld.

De Vereniging van Eigenaren (VvE) kan hier niet over beslissen. Die is slechts bevoegd met betrekking tot het beheer, maar niet beschikkingsbevoegd. Zie de pagina Vereniging van eigenaren.

Alleen een erfdienstbaarheid is een mogelijkheid. Er wordt ook voor andere bestanddelen van gebouwen wel gezocht naar nieuwe vormen, waarmee onder meer met het oog op duurzaamheid uitzonderingen gemaakt worden binnen het goederenrecht. Zie bij voorbeeld de gevellease constructie (zie website Vastgoedjournaal).

Verhuur van dak voor zonnepanelen

Een andere constructie is het verhuren van een dak voor het plaatsen van zonnepanelen. Vaak gaat het dan om grote oppervlaktes van bedrijfsmatig in gebruik zijnde of agrarische gebouwen. Het merkwaardige is dat de verhuurder van het dak moet betalen voor de zonnepanelen die geplaatst worden. Dit terwijl de verhuurder meestal degeen is die geld ontvangt. Er zijn verschillende vormen denkbaar. Een interessant blog is te vinden op de website van accountantskantoor Flynth, waar ook de fiscale aspecten aan de orde komen.

Voordeel is dat hier de regel ‘koop breekt geen huur’ geldt, zodat de juridische constructie bij al dan niet gedwongen verkoop in stand blijft.

Conclusie zonnepanelen in relatie tot het zakenrecht

Plaatsing van zonnepanelen is een mooi initiatief, dat bijdraagt aan de transitie naar duurzame energie. Uit goederenrechtelijk perspectief zitten hier echter wel de nodige angels en voetklemmen, waar bij het besluit tot het plaatsen van zo’n installatie goed over nagedacht moet worden.

DV Advocatuur, 14-11-2021; laatste bewerking 11-01-2022

Ik ga scheiden, wat moet ik doen? (advertorial)

U en uw partner hebben besloten om niet meer samen verder te gaan. Hierdoor moeten jullie samen gaan nadenken over verschillende zaken. Jullie moeten beslissingen nemen over onder andere jullie bezittingen, financiële zaken en eventuele kinderen of huisdieren. Dit kan ontzettend lastig en vervelend zijn. Soms kan het zelfs leiden tot een echtscheiding waarbij een rechter aan te pas moet komen. Er kan dan gesproken worden van een vechtscheiding. Willen jullie samen tot de beste oplossing komen? Schakel dan een mediator in. De mediator is dé aangewezen persoon om jullie te begeleiden tijdens het scheidingsproces. 

Hoe kan een scheidingsbemiddelaar u helpen? 

Een scheidingsbemiddelaar kan u en uw partner helpen tijdens het scheidingsproces. De scheidingsbemiddelaar is gespecialiseerd in allerlei zaken wat betreft scheiden. De scheidingsbemiddelaar heeft kennis op financieel, juridisch en fiscaal gebied. Tijdens het gesprek worden er afspraken over jullie toekomst gemaakt. Wat gaat er met de woning gebeuren? Of hoe wordt de hypotheek tussen jullie twee verdeeld? En op welke dagen gaan de kinderen naar de andere ouder? Allemaal vragen die waarschijnlijk in u opkomen als u gaat nadenken over uw scheiding. De scheidingsbemiddelaar zal jullie helpen om alle vragen rondom het scheidingsproces te beantwoorden en proberen deze van jullie weg te nemen. Woont u in de omgeving van Amersfoort? En heeft u samen met uw partner besloten om te willen scheiden? Plan een kennismakingsgesprek in bij mediation Amersfoort. Zij helpen u graag om uw scheidingsproces zo goed mogelijk te laten verlopen. 

Een scheiding uitgelegd in zes stappen

U vraagt zich wellicht af hoe een scheiding met een scheidingsbemiddelaar precies in zijn werk gaat. Als eerste wordt er een inventarisatiegesprek ingepland. In dit inventarisatiegesprek worden wensen en financiële mogelijkheden besproken. Na dit gesprek is het duidelijk hoe het financiële plaatje er in de toekomst uitziet. In de tweede stap wordt er een alimentatieberekening uitgevoerd, deze berekening geeft een duidelijk beeld wat jullie beiden in de toekomst kunnen besteden. Vervolgens wordt er een ouderschapsplan opgesteld, dit plan wordt opgesteld als u samen kinderen heeft gekregen.

Samen met een kindercoach kan het ouderschapsplan worden opgesteld, de kinderen mogen in dit plan hun wensen en ideeën over de toekomst doorgeven. Het is belangrijk dat uw kinderen ook hun inbreng mogen geven. Dit is belangrijk, omdat kinderen zich tijdens een scheiding graag gehoord en gewaardeerd willen voelen. In de vierde stap wordt het concept van het echtscheidingsconvenant doorgenomen. Op die manier staat alles over de scheiding duidelijk op papier en weten jullie beiden waar jullie aan toe zijn. In de een na laatste stap wordt de finale check uitgevoerd. In deze stap wordt besproken of jullie het beiden met alle afspraken eens zijn.

Als alle afspraken akkoord zijn wordt er een definitief document opgesteld. In de laatste stap komt de tekenafspraak aan bod. Tijdens de tekenafspraak zetten jullie beiden een handtekening onder jullie echtscheidingsconvenant en eventuele ouderschapsplan.

Deze documenten worden opgestuurd naar de rechter, de rechter doet vervolgens een uitspraak. Als de rechter een uitspraak heeft gedaan moeten jullie beiden een akte van berusting tekenen. Hierna wordt de scheiding verwerkt in de registers van de burgerlijke stand. Als dit is gebeurd is de scheiding rond en kunnen u en uw ex-partner hopelijk met minder zorgen de toekomst tegemoet!

Scheidendoejesamen.nl, 10-11-2021

De toelaatbaarheid van de parodie in het merkenrecht

‘Adidasduur’, ‘Straatarmani’ en ‘Lacosteveel’. Dit is een kleine greep uit de teksten die werden afgedrukt op de T-shirts van Eindhoven Merkwaardig. Deze ludieke actie was het initiatief van de kledingbank Eindhoven om enerzijds geld in te zamelen voor de kledingbank en anderzijds de kloof tussen arm en rijk te verkleinen. De campagne is inmiddels afgelopen, maar het is zeker niet de eerste keer dat bekende merken op de hak worden genomen. In tegenstelling tot het auteursrecht kent het merkenrecht geen aparte regeling voor het parodiërend gebruik van een merk. De vraag die dan ook speelt is onder welke omstandigheden het gebruik van een merk in een parodie geoorloofd is?

Het exclusieve recht van de merkhouder

Het parodiërend gebruik van een merk zal in de regel voorbehouden zijn aan de merkhouder. Het is namelijk de merkhouder die op grond van zijn uitsluitend recht in bepaalde omstandigheden een derde kan verbieden zijn geregistreerde teken te gebruiken. Als merkhouder heb je dus een sterk recht in handen om je te verzetten tegen het gebruik van je merk door een ander. Dit betekent echter niet dat een merk nooit in een parodie zou kunnen verschijnen. Zo was het parodiërend gebruik van het bekende konijntje Nijntje, als geregistreerd beeldmerk, volgens het Gerechtshof Amsterdam geoorloofd. Dit had van doen met de vastgestelde humoristische bedoeling, het ontbreken van concurrentiemotieven, de bewaarde afstand tot de merken en het ontbreken van verwarringsgevaar in de parodie.

De vrijheid van meningsuiting als verweer

Om te voorkomen dat een grappenmaker met zijn parodie zich schuldig maakt aan merkinbreuk, kan waarschijnlijk het beste een beroep worden gedaan op artikel 2.20 lid 2 sub d Benelux Verdrag Intellectuele Eigendom. De merkhouder kan namelijk het gebruik anders dan ter onderscheiding van waren of diensten verbieden, wanneer van dat teken ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheidend vermogen of de reputatie van het merk, tenzij die derde daarvoor een geldige reden heeft.

Een parodie kan een geldige reden vormen, als het onder de vrijheid van meningsuiting kan worden geschaard. Dat de vrijheid van meningsuiting een geldige reden kan vormen is al verschillende keren in de rechtspraak erkend. Het Benelux Gerechtshof oordeelde in Moët Hennessy/Cedric Art dat de artistieke vrijheid als onderdeel van de kunstvrijheid een geldige reden kan vormen. Ook kan het gebruik van een merk toegestaan om daarmee iets aan de kaak te stellen. Dit was het geval in de zaak Greenpeace/De Staat der Nederlanden, waarin het merk DENK VOORUIT uit de voorlichtingscampagne van de overheid door Greenpeace werd gebruikt om de gevaren van kernenergie onder de aandacht te brengen.

Afsluitende opmerkingen

Het parodiërend gebruik van een merk zal in de meeste gevallen dus niet geoorloofd zijn. De campagne van Eindhoven Merkwaardig wordt wellicht door de vingers van de betreffende merkhouders gezien vanwege de ideële boodschap die achter de campagne schuilgaat. Technisch gezien valt evenwel niet uit te sluiten dat de merkhouders zouden kunnen optreden tegen dit merkgebruik van Eindhoven Merkwaardig.

Zorg er dus voor dat je bewust ben van de risico’s die kleven aan het grappen en grollen over merken. Merkhouders staan lang niet altijd bekend om hun gevoel voor humor, wanneer hun merken het lijdend voorwerp van de grap zijn!

LawFox, 10-11-2021

Onweerlegbaar vermoeden aansprakelijkheid bestuurder genuanceerd

De Hoge Raad heeft in het recente arrest HR 9 juli 2021 (Lonis q.q./bestuurders Mobile Services B.V.) het ‘onweerlegbare vermoeden’ van onbehoorlijk bestuur in art. 2:248 B.W. genuanceerd. De Hoge Raad ontleent dit aan de ratio achter de WBF, die hij leest in de Parl. Geschiedenis: het is volgens de MvT bij de WBF niet de bedoeling om “… de bestuurders voor het gehele tekort in het faillissement aansprakelijk te maken wegens het enkele feit van het onbehoorlijke bestuur, ook al heeft dit niet tot het faillissement geleid” (Kamerstukken II, 1980/81, 16631, nr. 3, p. 5 bovenaan). Dit is een opmerkelijke nuancering van het wettelijk systeem van de (externe) bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement van de vennootschap op grond van art. 2:248 B.W..

De feiten van Lonis q.q./bestuurders Mobile Services

De casus was als volgt. Mobile Services was gespecialiseerd in het leggen van snelle internetverbindingen. Zij legde onder meer UMTS- en GSM-straalverbindingen aan op bijzondere locaties zoals kerktorens en vuurtorens. De vennootschap had twee dochtervennootschappen, Mobile Services Installatietechniek B.V. en Mobile Services Telecom B.V.. De vennootschap was opgericht door 4 bestuurders, die via personal holdings deelnamen. Twee van hen deden het uitvoerende werk, één deed vooral de administratie en een vierde had de dagelijkse leiding. Hij kreeg ook een hogere managementfee. In 2009 ontstond onenigheid over het te voeren beleid. De twee uitvoerende bestuurders wilden de onderneming staken. Na een (wschl. vervelend) gesprek stapte de bestuurder, die de administratie deed, op. Er werd overlegd of de leidinggevende bestuurder de onderneming kon overnemen, maar die liet in april 2010 weten de financiering niet rond te hebben.

Vervolgens liep de zaak uit de hand. Op 25 mei 2010 maakte de leidinggevend bestuurder EUR 32.733 over naar de rekening van zijn B.V.. Die dag richtten de andere twee bestuurders TWS Infra op, samen met de belangrijkste opdrachtgever, TWS. Op 2 juni 2010 werd de leidinggevend bestuurder geschorst door de drie andere bestuurders. Vervolgens zijn activa en werknemers overgenomen door TWS Infra en is de Mobile Services-groep op 25 januari 2011 gefailleerd. De curator constateerde, dat de jaarstukken 2009 te laat (na faillissementsdatum) gedeponeerd waren en sprak de bestuurders aan. Het geconsolideerde boedeltekort in deze faillissementen ligt blijkens de faillissementsverslagen op ca. 6 ton.

Stellen en verweren bij bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 B.W.

De rechtbank wees de vordering van de curator af, overwegende dat de bestuurders hadden aangetoond dat het te laat deponeren niet tot het faillissement geleid had. Daarmee maakt de rechtbank een denkfout: de gedachte achter art. 2:248 B.W. is, dat te laat deponeren (niet voldoen aan de verplichtingen vermeld in art. 2:394 B.W) of het niet voeren van een deugdelijke boekhouding (zoals vereist op grond van art. 2:10 lid 1 B.W,) een wettelijk vermoeden van onbehoorlijk bestuur schept. De wet gaat er vervolgens van uit, dat het faillissement veroorzaakt is door dit wettelijk veronderstelde onbehoorlijk bestuur. De bestuurder kan het door de wet veronderstelde causale verband – tussen onbehoorlijk bestuur en faillissement – ontkrachten. Het gaat dus niet om het causale verband tussen het symptoom – ondeugdelijke boekhouding of te laat deponeren – en het faillissement.

Het Hof (zie JOR 2020/3) geeft de systematiek van stellen en weerleggen in zijn arrest weer in r.o. 4.12:

1. Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW volstaat dat de aangesproken bestuurders aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest;

2. in dat geval ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 20 oktober 2006 (Van Schilt/Jansen q.q.) en HR 23 november 2001 (Mefiglo/Wind q.q.);

3. Wordt daartoe door de aangesproken bestuurders een van buiten komende oorzaak gesteld, en wordt de bestuurders door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen door de bestuurders (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Vgl. het arrest HR 26 juli 2001 (Panmo) en HR 21 december 2018 (Geocopter);

4. In dit laatste geval ligt het dan weer op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 30 november 2007 (Blue Tomato)NJ 2008/91 en HR 24 januari 2014 (Sansto/Reiziger q.q.).

Het Hof legt uit, dat anders dan de rechtbank tot uitgangspunt nam, de schending van artikel 2:10 B.W. impliceert, dat over de gehele linie sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur, zodat de bestuurders aannemelijk moeten maken, dat ándere feiten of omstandigheden dan die onbehoorlijke taakvervulling (dus niet beperkt tot het voeren van een ondeugdelijke administratie, al dan niet voor of na 1 juni 2010) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Vgl. HR 20 mei 1988 (Koster/Van Nie q.q.),  en HR 12 juli 2013 (Bobo Holding/König).

Bij dit laatste arrest betoogt Van Andel in zijn noot, dat het door de wet veronderstelde causaal verband bij te laat deponeren van een jaarrekening drie jaar voor het faillissement een wel erg vergaande gevolgtrekking is. Die deponering ziet dan op een boekjaar 4 jaar voor het faillissement.

Het verweer van de bestuurders in Lonis q.q./Mobile Services

Niet helder is waarom de vierde bestuurder, die door de andere drie kort voor het faillissement geschorst was, niet door de curator was aangesproken. De drie aangesproken bestuurders verweerden zich, stellende dat die vierde bestuurder de feitelijke leiding had en bovendien de kas had leeggehaald, waardoor de onderneming failliet ging.

Het Hof overweegt, dat zij hiermee miskennen, dat de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:248 B.W. een collectieve aansprakelijkheid van het bestuur betreft. In r.o. 4.14 zegt het Hof:

“… Aangezien deze bestuurder echter op dat moment zelf een van de indirecte bestuurders was, valt niet in te zien hoe laakbaar handelen van een medebestuurder kan meebrengen dat een ander feit dan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In tegendeel: eisers zien over het hoofd dat de aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW een collectieve aansprakelijkheid is voor het bestuur als geheel … en dat hun eventueel onderling regres de curator niet regardeert. Daar komt dan nog bij dat door hen onvoldoende is weersproken de stelling van de curator dat er na de bedoelde onttrekking (die volgens de curator overigens niet het nagenoeg volledige werkkapitaal betrof (…)) andere substantiële bedragen in de onderneming zijn gevloeid (…). Die stelling strookt met wat W. Post als getuige heeft verklaard over de situatie in juni 2010, namelijk dat er “genoeg geld onderweg was om debiteuren [het hof begrijpt: crediteuren] te kunnen voldoen” en dat er genoeg geld was op de G-rekening om de Belastingdienst te kunnen voldoen en het plan was om alles netjes af te wikkelen en de vennootschappen daarna te ontbinden.

Ook de overige stellingen van eisers miskennen het uitgangspunt van collectieve aansprakelijkheid, zoals de stelling dat [betrokkene 1] in maart 2010 een mailing aan klanten heeft verzonden (…) inhoudende dat twee van de bestuurders uit de onderneming zouden stappen. Als die actie al kan worden gezien als belangrijke oorzaak voor het faillissement, dan was ook die actie afkomstig van een medebestuurder.”

Het Hof zegt hierbij overigens ook “behoudens een succesvol beroep op disculpatie”, wat ziet op art. 2:248 lid 3 B.W.. Voor de interne aansprakelijkheid jegens de vennootschap zelf geldt een soortgelijke regel (art. 2:9 lid 2 B.W.). Dit omdat de wet uitgaat van het bestuur als collectief, anders dan bij externe aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 6:162 B.W. (zie de pagina Externe aansprakelijkheid bestuurder).

Een vijfde schakel in de systematiek van art. 2:248 lid 2 B.W.: weerlegging van het onweerlegbare vermoeden

De Hoge Raad nuanceert in dit arrest het ‘onweerlegbare vermoeden’ van art. 2:248 lid 2 B.W. door als volgt te overwegen. Aan het schaakspel van zetten die de curator en de bestuurder(s) kunnen doen bij een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de WBF voegt de Hoge Raad hiermee een vijfde stap toe (r.o. 3.2):

“Naast van buiten komende oorzaken, kan ook handelen of nalaten van een of meer bestuurders dat op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert – en waarvan dus niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld – voldoende zijn voor ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 B.W. bedoelde vermoeden.”

Dit geldt volgens de Hoge Raad niettegenstaande het feit, dat art. 2:248 lid 2 B.W. bepaalt, dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 B.W. of art. 2:394 B.W., en in de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat hiermee is bedoeld dat uit deze tekortkomingen wordt afgeleid dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen onbehoorlijk heeft vervuld en daartegen geen tegenbewijs openstaat.

De Hoge Raad ontleent dit aan de ratio achter de WBF, die hij leest in de Parl. Geschiedenis: het is volgens de MvT bij de WBF niet de bedoeling om “… de bestuurders voor het gehele tekort in het faillissement aansprakelijk te maken wegens het enkele feit van het onbehoorlijke bestuur, ook al heeft dit niet tot het faillissement geleid” (Kamerstukken II, 1980/81, 16631, nr. 3, p. 5 bovenaan). De bestuurder kan dus ook in discussie gaan over het vermeende onbehoorlijk bestuur: hij kan aanvoeren (stellen en aannemelijk maken) dat zijn bestuur afgezien van het te laat deponeren (of onvolkomenheden in de boekhouding) voor het overige wel goed was. De Hoge Raad zegt hierover (verwijzend naar Kamerstukken I 1985/86, 16631, nr. 27b, p. 11-12 en 37):

“Met dit laatste strookt dat in de wetsgeschiedenis ook is opgemerkt dat het bestuur in verband met het bijeenbrengen van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, bewijs ervan kan leveren dat het zich voor het overige wel behoorlijk van zijn taak heeft gekweten.”

Daarmee wordt het 1e bewijsvermoeden minder zwart/wit. Daarbij kan ook het handelen van een bepaalde individuele bestuurder – en het onbehoorlijk handelen van de andere bestuurders – in het debat worden betrokken. Dit was al af te leiden uit HR 12 februari 2016 (The Law B.V.), waar de Hoge Raad overweegt, dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling pas sprake is, indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (waarbij hij weer verwijst naar het arrest HR 26 juli 2001 (Panmo), NJ 2001/454, rov. 3.7).

Het verwijzingshof moet nu gaan onderzoeken of feitelijke stellingen, die door de bestuurders zijn aangevoerd maar door het Hof niet meegewogen, andere feiten en omstandigheden opleveren dan onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en of die feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Anders dan het opnemen van het bedrag van 35K waarvan het Hof al heeft gezegd dat dit niet tot het faillissement had geleid.

Conclusie: het wettelijk vermoeden van art. 2:248 lid 2 B.W. behoeft nuancering gezien de ratio van de wet

Het al te strict toepassen van het bewijsvermoeden van art. 2:248 B.w. is dus niet juist. In het debat tussen curator en bestuur(ders) moet de nuance gezocht worden. Die is in feite ook gegeven door de ratio van de WBF en de WBA: het zijn anti-misbruik wetten. Of, zoals mr. Yvette Borrius het zegt in haar bijdrage ‘Schending publicatieplicht: bewijsvermoeden te beteugelen?”, in het jaarboek Insolad 2015 (de ‘Gereedschapskist van de curator’):

“Het gaat niet aan, dat een bestuurder enkel vanwege een te late deponering van de jaarrekening, zonder dat van werkelijk materieel kennelijk onbehoorlijk bestuur is gebleken, aan de ‘aansprakelijkheidskapstok’ wordt opgehangen”.

Dit blog is geïnspireerd op de annotatie van prof. mr. S.M. Bartman in Ars Aequi2021, nr. 10, p. 938 e.v.). Hij noemt de uitspraken Hof Arnhem-Leeuwarden 19 februari 2019 (Matrassen Hannibal) en Rb. Limburg 28 april 2021 (Maastrichtse Autobus Combinatie) als voorbeelden van een te stricte toepassing van het rechtsvermoeden van art. 2:248 lid 2 B.W..

DV Advocatuur, mr. Maarten de Vries, 31-10-2021

Online platforms: werknemer of zelfstandige?

Pogingen om onder dwingendrechtelijke wettelijke regels uit te komen zijn van alle tijden. Vooral van de kant van contractspartijen die er belang bij hebben de wettelijke bescherming van de zwakkere partij te omzeilen. In het arbeidsrecht proberen werkgevers onder het dwingend recht uit te komen en de werkzame personen als zelfstandige te bestempelen. De rechter zal echter steeds – vanuit het belang dat de wetgever beoogt te beschermen – door de gemaakte afspraken heen kijken en op basis daarvan bepalen, of het dwingendrechtelijke regime van toepassing is. Ongeacht welke benaming partijen aan hun afspraken hebben gegeven en zelfs ongeacht de intentie, die zij met die afspraken (zeggen te) hebben. In de online ‘platform-economie’, waar websites vraag en aanbod van diensten bij elkaar brengen, doen zich weer nieuwe situaties voor, waarover de rechter zich moet uitspreken. In het arbeidsrecht is de vakbond FNV een aanjager van het bestrijden van contracten op basis waarvan werknemers worden neergezet als zelfstandigen.

Schijnzelfstandigen

De vraag waar het hier om draait is: werkt degeen die de diensten verleent op basis van een overeenkomst van opdracht – dus als zelfstandige – of op basis van een arbeidsovereenkomst? Zie over de kwalificatie van de overeenkomst van opdracht ook de pagina Algemene bepalingen overeenkomst van opdracht.

Over de bezorgers van Deliveroo oordeelde Rb. Amsterdam 15 januari 2019 (FNV/Deliveroo Netherlands), dat er sprake was van schijnzelfstandigheid. Deliveroo werd in Rb. Amsterdam 15 januari 2019 (FNV/Deliveroo Netherlands) (ECLI nr. 210) ook veroordeeld om de CAO na te leven. Ook in Gerechtshof Amsterdam 16 februari 2021 (Deliveroo/FNV) kwam het Hof in hoger beroep tot het oordeel, dat de bezorgers van Deliveroo wel degelijk zijn aan te merken als werknemers in loondienst, ondanks de vrijheid die de bezorgers hebben in de inrichting van hun werkzaamheden. Het Hof weegt hier uitdrukkelijk in mee, dat kwalificatie van de overeenkomst van de bezorgers als werknemer in hun belang is gelet op de (te) geringe vergoeding om adequate voorzieningen te treffen om zich te verzekeren tegen het risico van arbeidsongeschiktheid.

In Rb. Amsterdam 13 september 2021 (FNV/Uber BV) heeft de rechtbank (bestaande uit een meervoudige kamer van drie Kantonrechters) de FNV in het gelijk gesteld en de vordering om de overeenkomsten van taxichauffeurs te kwalificeren als arbeidsovereenkomst toegewezen.

In het arrest Gerechtshof Amsterdam 21 september 2021 (FNV/Helpling Netherlands B.V.) heeft de rechter ook vastgesteld, dat er sprake was van schijnzelfstandigheid van de schoonmakers, die via Helpling bij particulieren te werk gesteld werden. Doordat de instructiebevoegdheid van de werkgever bij de klanten van het platform lag, oordeelde het Hof dat er sprake was van een uitzendovereenkomst. Zie ook de pagina Uitzendovereenkomst.

Maatstaven voor kwalificatie van arbeidsovereenkomst

Voor de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst kijkt de Nederlandse rechter naar de bekende wettelijke criteria: (i) in dienst van (wat ook zeggenschap/instructiebevoegdheid impliceert, of een gezagsverhouding), (ii) loon, (iii) gedurende zekere tijd en (iv) het verrichten van arbeid.

Zoals de Hoge Raad – ter verheldering van het arrest Groen/Schoevers – nog eens uitlegde, is de bedoeling van partijen niet bepalend. Het gaat om de feitelijke gang van zaken. Zie bespreking van het arrest HR 6 november 2020 (plaatsing Participatiewet Gemeente Amsterdam).op de pagina Algemene bepalingen arbeidsovereenkomst. Ook bij de fiscale beoordeling van de overeenkomst van opdracht is niet bepalend de tekst van de overeenkomst (zelfs niet als keurig een model van de website van de Belastingdienst gebruikt is), maar om de feitelijke invulling van de en uitvoering van de overeenkomst.

In feite is dit allemaal oude wijn in nieuwe zakken. Want de wijze waarop de rechter de toepasselijkheid van dwingendrechtelijke bepalingen beoordeelt is in de afgelopen decennia niet veranderd. De rechter toetst materiële rechtsverhouding aan het recht.

De Europese rechter toetst langs wat ruimere – meer functionele – lijnen. In de uitspraak van het HvJ EU d.d. 17 november 2016  (Betriebsrat/Ruhrlandklinik) overweegt het Hof:

“Overeenkomstig vaste rechtspraak van het Hof is het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenals als de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen in dit opzicht niet doorslaggevend zijn”.

Pleidooi voor het ondervangen van de schijnzelfstandigheid

De Commissie Borstlap heeft op 23 januari 2020 een rapport ‘Hoe willen wij werken’ uitgebracht over de problematiek van de schijnzelfstandigheid. Zie ook de website van werkgeversorganisatie AWVN voor een samenvatting van het rapport. Het rapport komt eigenlijk niet met definitieve oplossingen.

In het Opiniestuk van mr. Willem van Tongeren in het Advocatenblad (2021, 8) doet hij een interessante suggestie om de problematiek rond de schijnzelfstandige op te lossen. Het knelpunt van schijnzelfstandigheid zit vooral in de onderkant van de arbeidsmarkt. Ook het Hof Amsterdam verwees hier naar in het arrest in de Deliveroo-zaak: de werknemer verdient te weinig om daar als zelfstandige van te kunnen leven en de voorzieningen te treffen die hij als ondernemer zou moeten (kunnen) treffen.

Van Tongeren stelt dan ook voor een extra criterium toe te voegen: wanneer een natuurlijk persoon werkzaam is voor een opdrachtgever en daaruit minder dan EUR 20.000 per jaar verdient, dan heeft deze te gelden als werknemer. Dit lijkt een alleszins sympathiek en eenvoudig criterium, waarmee een hoop discussies over schijnzelfstandigheid kunnen worden weggenomen.

MdV, 30-10-2021

Werkt de WHOA ook in het buitenland?

In het interessante artikel in het septembernummer (2021) van Ars Aequi belichten Géza Orbán en Simon Aarts (beiden advocaat in Amsterdam) onder de titel “WHOA, panacee of placebo” de huidige stand van zaken rond de WHOA. De schrijvers behandelen de voors en tegens van de WHOA nadat we inmiddels op rond de 40 uitspraken zijn aangeland. In dit blogje een korte highlight op de internationale aspecten.

Continue reading “Werkt de WHOA ook in het buitenland?”

Forumkeuze in algemene voorwaarden

Partijen bij een overeenkomst kunnen – hetzij in de overeenkomst of in algemene voorwaarden – afspreken, dat in geval van geschil wordt afgeweken van de normale regels voor bepaling van de bevoegde rechter die over de zaak zal oordelen. De hoofdregel in het procesrecht en in internationale verdragen en de EEX-Vo is, dat de eiser de gedaagde moet dagvaarden voor het gerecht van diens woonplaats (of bij bedrijven: de vestigingsplaats). Partijen kunnen kiezen voor een andere rechter of ook voor een andere vorm van geschillenbeslechting dan door de overheidsrechter, met name arbitrage. In bepaalde gevallen wordt die keuzemogelijkheid echter aan banden gelegd, zoals recent aan de orde kwam in een uitspraak van de rechtbank in Amsterdam. Continue reading “Forumkeuze in algemene voorwaarden”

Curator aansprakelijk voor milieuvervuiling

De Hoge Raad heeft in Gemeente Ridderkerk/Heijnen q.q. de knoop doorgehakt in een discussie die al enige tijd speelt: de aansprakelijkheid van de curator – lees: de boedel – voor milieuverontreiniging. Wanneer een bedrijf bodemverontreiniging heeft veroorzaakt, kan de overheid het bedrijf bestuursrechtelijk aansprakelijk stellen en eisen dat de omvang van de verontreiniging wordt onderzocht en een saneringsplan wordt opgesteld. De verontreiniging moet worden opgeruimd aan de hand van het saneringsplan. Doet de onderneming dat niet, dan kan de overheid dwangsommen opleggen verbonden aan een bevel (last) om tot sanering over te gaan. Maar wat nu als het bedrijf failliet gaat? Continue reading “Curator aansprakelijk voor milieuvervuiling”

Rechtsbijstandsverzekering en vrije advocaatkeuze

Goede raad is duur, en dat geldt ook voor goede rechtsbijstand. Wie kent niet het gezegde “wie strijdt om een koe, geeft er één toe”. Advocaten en rechtsgeleerden zijn net als artsen dure specialisten. Voor goede rechtsbijstand is dus geld nodig. Hoe kan daarin het beste worden voorzien? In de maatschappelijke discussie over de Toeslagenaffaire kwam ook de ontoereikende rechtsbijstand voor onbemiddelde consumenten schrijnend onder de aandacht. De Minister van Rechtsbescherming is niet genegen de sociale advocatuur de hand te reiken, en is erg gecharmeerd van rechtsbijstandsverzekeraars. Dat past in het liberale gedachtengoed: laat de markt het oplossen. De Minister wekt ook de indruk, dat advocaten de boel nodeloos op de spits drijven, en verzekeraars veel succesvoller zouden zijn in het bewerkstelligen van schikkingen. Is de rechtzoekende gediend met een rechtsbijstandsverzekering? En hoe staat het met de vrije advocaatkeuze? Continue reading “Rechtsbijstandsverzekering en vrije advocaatkeuze”

Ruzie in de tent. Wat nu? Is kort geding een alternatief voor de OK?

Wat kun je doen als aandeelhouder-bestuurder van een BV, wanneer er ruzie in de tent is? Dat kan een lastige situatie zijn, vooral als je als aandeelhouder in de minderheid bent. De wet biedt voor het beslechten van geschillen binnen de onderneming verschillende specifieke procedures. Met name de gang naar de Ondernemingskamer bij het gerechtshof Amsterdam biedt in de praktijk een snelle en doeltreffende rechtsgang om in te grijpen. De ‘OK’ kan op zeer korte termijn voorzieningen treffen om de minderheidsaandeelhouder in bescherming te nemen en noodmaatregelen te treffen om de verstoorde verhoudingen binnen de vennootschap het hoofd te bieden. Is de Voorzieningenrechter ook een optie? Continue reading “Ruzie in de tent. Wat nu? Is kort geding een alternatief voor de OK?”

Cri de coeur van een beslagrechter

In het februarinummer van het tijdschrift voor Beslag, executie en rechtsvordering (BER) heeft Voorzieningenrechter mr. Petra de Bruin (rechtbank Rotterdam) een artikel gepubliceerd over haar ervaringen met beslagrekesten. Het artikel zou je kunnen beschouwen als een cri de coeur gericht tot advocaten om een verzoek tot het mogen leggen van conservatoir beslag deugdelijk te onderbouwen. Dat scheelt de beslagrechter werk en ergernis. Van advocaten mag ook worden verwacht dat zij hun vak verstaan. Hun expertise is de rechtvaardiging voor de verplichte procesvertegenwoordiging. Daarmee moet worden voorkomen dat de rechter verzoeken krijgt onder de noemer “gooi maar in mijn pet, dan zoek ik het (later) wel uit”. Dat mag de rechter namelijk ook niet: hij moet zich baseren op wat de verzoeker aanreikt, en op basis daarvan – en niets anders – een beslissing nemen. Continue reading “Cri de coeur van een beslagrechter”

Rechtsbijstandsverzekering en geheimhouding

De geheimhoudingsplicht van de advocaat is een groot goed. De vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en hun cliënten is zelfs in de wet verankerd. Zij moeten het belang van de cliënt in hun dienstverlening steeds voorop stellen. Wanneer een cliënt een rechtsbijstandsverzekering heeft, ontstaat er een spanningsveld tussen de wens van de verzekeraar om informatie over de zaak te krijgen en de geheimhoudingsplicht van de advocaat. Verzekeraars willen uiteraard de kosten zoveel mogelijk in de hand houden. Zij willen een scherp toezicht op de behandeling van een uitbestede juridische kwestie kunnen uitoefenen. Het liefst willen ze alles weten en willen ze dat de advocaat al zijn (of haar)* verrichtingen met de verzekeraar deelt, en willen zij toetsen of die verrichtingen noodzakelijk waren.

Continue reading “Rechtsbijstandsverzekering en geheimhouding”

Corona: nakoming, verzuim, overmacht en wijziging van de overeenkomst

De coronacrisis leidt tot tal van geschillen over de nakoming van overeenkomsten. Een in het oog springend voorbeeld is de horeca-ondernemer, die bedrijfsruimte huurt maar deze door de coronamaatregelen van de overheid niet mag gebruiken. Er wordt dus door de verhuurder wel gepresteerd, maar toch betaalt de huurder in feite “voor niks”. Maar ook bij andere overeenkomsten ontstaan problemen: neem bvb. een bedrijfsovername waarbij de aandelen van een onderneming worden overgenomen, die door de sluiting ineens veel minder waard zijn. Welke rechtsmaatregelen staan er ter beschikking? En wat doet de rechter? Continue reading “Corona: nakoming, verzuim, overmacht en wijziging van de overeenkomst”

Tips en tricks van Floris Bakels (3/3)

In het laatste deel van zijn drieluik in het Advocatenblad gaat Floris Bakels (in zijn werkzaam leven o.a. vice-president van de Hoge Raad) nader in op de mondelinge behandeling en het ‘rechterlijk beslismodel’. Waar hierna “advocaat” staat moet dat mede worden gelezen als “gemachtigde”.

Betoog van de advocaat ter zitting

Bakels begint met te zeggen, dat het zinloos en ook irritant is voor de rechter als een advocaat de zaak nog eens breed gaat uitmeten. Immers is dat als het goed is al gebeurd in de processtukken, en die heeft de rechter bestudeerd. De produkties heeft de rechter niet geheel bestudeerd, zegt Bakels. Hij raadt aan om te volstaan met een korte samenvatting van de zaak.

Handig om te weten dat de rechter de produkties niet goed bestudeerd heeft. Die moeten dus goed belicht worden. Tegen de opmerking van Bakels valt wel iets in te brengen: (i) niet alle rechters hebben de stukken goed bestudeerd en (ii) het verlevendigen van de zaak door die nog eens mondeling uiteen te zetten heeft mijns inziens wel zin. Maar houd dit dus kort.

Erkenning van stellingen

Ter mondelinge behandeling kan het voorkomen dat een partij een stelling van de andere partij erkent. Of er wordt een eerder ingenomen standpunt gewijzigd. Daarvan moet meteen “akte” gevraagd worden, d.w.z. aantekening in het proces-verbaal.

Bij kort geding – waar geen p-v gemaakt wordt – kan niettemin gevraagd worden hier aantekening van te maken. De rechter zal dit dan meenemen in het vonnis.

Voorbereiding van cliënt voor de zitting

De advocaat moet de eigen cliënt vanzelfsprekend voorbereiden op de zitting. Belangrijk punt is de cliënt uit te leggen, dat het niet de bedoeling is dat partijen rechtstreeks met elkaar in debat gaan. Het gesprek gaat via de rechter. Dat geldt overigens ook voor de advocaten of gemachtigden.

Ook moet vooraf worden nagedacht en met de cliënt worden gesproken over een mogelijke schikking. De rechter heeft immers ook tot taak de mogelijkheid van een minnelijke oplossing te verkennen, dus die vraag is te verwachten. De onderhandelingsmarges moeten vooraf worden afgestemd met de cliënt.

Overigens wordt er doorgaans niet ten overstane van de rechter onderhandeld, maar tijdens een daarvoor ingelaste schorsing. Advocaten mogen – tenzij met instemming van de ander – ook geen mededelingen doen over de inhoud van de onderhandeling.

Vraag van de rechter over een stelling of gesteld feit

De rechter zal verder in het kader van het onderzoek allerlei vragen stellen ter verheldering. Het kan zijn dat de advocaat het antwoord niet meteen weet. Als die vraag belangrijk is, kan schorsing gevraagd worden om dit uit te zoeken of met de cliënt te bespreken. Een vraag kan ook retorisch zijn en bedoeld zijn om een partij op een bepaald spoor te zetten of om een voorlopig oordeel te verpakken. Als niet duidelijk is wat de rechter precies met de vraag wil kan gewoon verduidelijking gevraagd worden.

De rechter kan ook een vraag direct aan de cliënt stellen (art. 88 lid 1 Rv.). De advocaat moet hierin in beginsel niet gaan dwarsliggen, maar moet wel opletten en kan evt. bijsturen. Hij kan hetzij proberen de vraag over te nemen, of – als de cliënt geantwoord heeft – daarop inhaken en de juiste accenten zetten. Als een vraag evident onjuist of irrelevant is, dan mag de advocaat daar wel met gepaste hoffelijkheid wat van zeggen.

Voorzet van de rechter

De rol van de rechter is volgens de bedoeling van de wetgever minder lijdelijk dan vroeger het geval was. De rechter kan dus een voorzet geven wat betreft een te voeren verweer of een aanvulling van de grondslag van de ingestelde vordering. Ook hier weer kan schorsing gevraagd worden om zo’n voorzet in te koppen, bvb. om een aanvulling van het petitum op papier te zetten (typemachine meenemen dus). Zo vindt Bakels dat een gedaagde op een mogelijk beroep op verjaring gewezen moet kunnen worden.

Wisselwerking tussen advocaat en rechter

Het gesprek tussen de rechter en de advocaat (van beide partijen) op de zitting is een precaire zaak. De advocaat probeert de zaak uiteraard (binnen de grenzen geschetst in deel 1 van dit drieluik) – op een partijdige wijze – zo gunstig mogelijk voor zijn cliënt neer te zetten. Dat is zijn taak. De rechter probeert – vanuit een neutraal standpunt – het geschil zo goed mogelijk tot helderheid te brengen, zodat daarover een uitspraak gedaan kan worden. Dat kan botsen. Het is aan de advocaat én de rechter om het hoofd dan koel te houden en elkaar te vinden in de opheldering van het geschil zodat de rechter kan doen wat van hem gevraagd wordt.

Een advocaat kan een voorlopig oordeel – of een verwoorde gedachte van de rechter die daarop duidt – proberen recht te zetten door op feiten of rechtsgronden te wijzen die tot een andere uitkomst leiden. Je kunt dat echter te ver voeren. In een kort geding dat ik ooit voerde ontstond een debat tussen de andere advocaat en de rechter. Dit debat eindigde met de opmerking van de rechter: “Over deze kwestie verschillen wij dan van mening. Maar het is aan mij om een vonnis te wijzen”. Het leek mij op dat moment verstandig om te zwijgen en minzaam te glimlachen naar mijn geachte tegenpleiter.

Proces-verbaal van de mondelinge behandeling en mondeling vonnis

De griffier maakt van de mondelinge behandeling p-v op. De advocaten kunnen daarop binnen doorgaans twee weken na ontvangst op reageren. Wordt er mondeling uitspraak gedaan, dan wordt deze uitspraak ook in het p-v opgetekend (art. 30p lid 3 Rv.). Vervolgens wordt binnen twee weken een schriftelijke vastlegging van de uitspraak toegezonden (art. 30p lid 5 Rv.).

De rechter is in de schriftelijke vastlegging van de mondelinge uitspraak gebonden aan wat ter zitting is verhandeld. Hij kan niet alsnog andere stellingen meenemen in de motivering of andere of aanvullende beslissingen nemen. In HR 13 april 2018 (verlenging BOPZ) heeft de Hoge Raad de functie en randvoorwaarden van de mondelinge uitspraak uiteengezet.

Wel mag de rechter taalkundige verbeteringen aanbrengen en vindplaatsen toevoegen, en fouten verbeteren op de voet van art. 31 Rv. en art. 32 Rv..

Mondelinge behandeling in kort geding

De zitting bij een kort geding verschilt van de mondelinge behandeling in een bodemprocedure doordat de Voorzieningenrechter niet reeds is “ingelezen” in de processtukken. De rechter beschikt alleen nog over de (concept) dagvaarding en evt. produkties van eiser en/of gedaagde. In verband met de beperkte spreektijd raadt Bakels aan om als (advocaat van) gedaagde – in complexere zaken – vooraf ook een “conclusie van antwoord” op te stellen waarin de kern van het verweer wordt vervat. Hoewel Bakels dit niet vermeldt, is de bedoeling naar ik aanneem dat die dan ook vooraf aan de Voorzieningenrechter (en de eiser!) wordt toegezonden, zodat de rechter zich iets meer kan voorbereiden. Ter zitting kan dit verweer dan meer handen en voeten worden gegeven.

Doordat in kort geding een voorlopige voorziening gegeven wordt, in het kader van een meer summiere behandeling, heeft de rechter meer speelruimte. Te meer omdat de rechter in kort geding ook een belangenafweging moet maken.

Tot slot: het rechterlijk beslismodel

Hoewel iedere rechter weer anders is – al was het maar qua kennis en ervaring – hebben rechters wel min of meer een bepaald patroon van beslissen. Doorgaans zullen zij het eerst aandacht besteden aan de meest verstrekkende verweren: een verstreken termijn, een voorwaarde zoals een wettelijk verplichte inschrijving, verjaring en nietigheid of vernietiging van een rechtsvordering. Immers leiden die tot een snelle route naar afwijzing.

De eisende partij zal dus ieder van die stellingen van gedaagde moeten weerleggen, op gevaar van een ontijdig einde van de procedure door niet-ontvankelijkheid of afwijzing van de vordering.

Als de vordering onvoldoende is toegelicht, dan kan de rechter de eisende partij ook daarop meteen afstraffen en de vordering afwijzen als onvoldoende onderbouwd. Tot slot moet worden bedacht, dat de rechter steeds op zoek is naar de kern van de zaak. Het is dus aan partijen om die zo goed mogelijk voor het voetlicht te brengen en te onderbouwen.

Bakels besluit met te zeggen, dat de omvang en kwaliteit van de motivering van de uitspraak van de rechter recht evenredig is aan de kwaliteit van het partijdebat.

En daarmee eindigt enigszins abrupt het wijze advies van een rechter in ruste. Dat hij nog maar lang en in goede gezondheid van zijn pensioen moge genieten.

Maarten de Vries, DV Advocatuur (content partner)
10 januari 2021

Lawyrup zoekt Content Partners

Partner worden van Lawyrup?

Lawyrup.nl is een gratis online kennisbank voor praktijkjuristen. De website richt zich alleen op het burgerlijk (proces)recht en het faillissementsrecht. De wet wordt artikelsgewijs behandeld, vergelijkbaar met een gedrukt handboek zoals we dat vroeger kenden. Het principe van Lawyrup is het aanbieden van hoogwaardige vakinhoudelijke kennis. Daarnaast belicht Lawyrup de actualiteit in blogberichten. Lawyrup werkt op basis van “open source” – denk Wikipedia – alleen kan in Lawyrup niet iedereen zelf aanpassingen invoeren, maar geschiedt dit via de redactie.

Lawyrup biedt advocaten en andere juridische specialisten de mogelijkheid om content partner te worden en zich daarmee via de website te profileren bij de gebruikers van de kennisbank. Daarmee kan de partner zich profileren als deskundige op een specifiek rechtsgebied.

Wat houdt het partnerschap in?

Voor een vast bedrag per jaar biedt Lawyrup een profiel op de Partnerpagina. Op dat profiel kan worden aangegeven op welke rechtsgebieden de partner actief is en waar het kantoor gevestigd is. Via een filter kunnen bezoekers van de website aan de hand van die criteria zoeken naar een partner met een bepaalde specialisatie in een bepaalde plaats.

Partners kunnen daarnaast vakinhoudelijke content aanleveren als contentpartner. Daaraan zijn geen extra kosten verbonden. De bijdragen kunnen worden geleverd in de vorm van blogs over juridische actualiteit en door het bijdragen aan de contentpagina’s. Een partner kan ook een bepaald onderdeel als redactielid onder diens hoede nemen.

Waarom partner worden?

Advocaten zullen in toenemende mate moeten werken aan hun online aanwezigheid. De bezoekersaantallen op Lawyrup nemen in snel tempo toe. Op dit moment 8.000 tot 9.000 unieke bezoekers per maand en meer dan 100.000 pageviews per jaar. Dat aantal groeit nog steeds.

Bezoekers hoeven zich niet te registreren, er is geen abonnement of login.

Partners van Lawyrup werken aan de branding van hun kantoor en kunnen nieuwe opdrachten verwerven door zich te profileren bij hun vakgenoten – waaronder bedrijfsjuristen, juristen werkzaam bij de overheid en andere advocaten, die niet thuis zijn in een bepaald specialisme. En eventuele juridisch geïnteresseerde leken die op zoek zijn naar een advocaat en Lawyrup bezoeken.

Bovendien heeft schrijven voor Lawyrup een stimulerend effect op de eigen vakkennis. Om kwalitatief goede content te schrijven is studie van de wet en jurisprudentie nodig. De schrijver kan die kennis ook gebruiken voor een eenvoudiger blogbericht op de eigen website, gericht op rechtzoekenden. Zonder de verwijzingen naar ECLI-nrs. en wetsartikelen, in eenvoudiger taal. Zo wordt de bestede tijd efficiënt aangewend en slaat men meerdere vliegen in één klap.

En als laatste – maar zeker niet het minst belangrijke – draagt een partner bij aan het delen van kennis die gratis beschikbaar is op de website van Lawyrup. Hoe meer partners, hoe meer waardevolle content op die wijze gedeeld wordt. Van het delen van kennis wordt niemand armer, maar worden velen rijker. Iedere content partner heeft ook profijt van wat andere content partners bijdragen. Hierbij geldt het adagium: do ut des. Uit die gedachte is Lawyrup oorspronkelijk ook geboren: een kennisbank door en voor praktijkjuristen.
Het enige wat Lawyrup vraagt is een kleine jaarlijkse bijdrage (van pakweg twee uurtarieven) en eens per maand een bijdrage die wellicht twee uur tijd kost.

Lawyrup biedt daarnaast nog andere mogelijkheden tot samenwerking, zoals het gezamenlijk organiseren van cursussen en workshops en promotiecampagnes via social media.

Waarom Lawyrup?

Diverse uitgevers bieden de mogelijkheid om content te plaatsen tegen betaling. Andere uitgevers betalen een schijntje voor de bijdragen die via dure online databanken verkocht wordt, zonder dat de auteur wordt gepromoot. De grote kantoren hebben allang begrepen, dat het delen van kennis bijdraagt aan hun profilering en prestige in de markt. De kleinere kantoren moeten die kans niet aan zich voorbij laten gaan.

Door bij te dragen aan Lawyrup bouwen content partners mee aan een kwalitatief hoogwaardige artikelsgewijze behandeling van het civiele recht, die gratis online toegankelijk is. Een besparing die in de bestuurskamers van menige juridische uitgever wellicht zorgen baart. Voor praktijkjuristen betekent dit een interessante besparing op dure portals.

Lawyrup legt zich bovendien toe op optimale toegankelijkheid tot gestructureerde informatie. Waar bij andere (betaalde) portals geldt dat je veel teveel resultaten krijgt en dan eindeloos moet zoeken of het antwoord op je vraag er bij staat. Of je krijgt een zee aan ongestructureerde “Google” zoekresultaten waar rijp en groen door elkaar staat.

Meer weten? Neem gerust contact op.

Maarten de Vries, advocaat en uitgever van Lawyrup
20 december 2020

Tips en tricks van Floris Bakels (2/3) – mondelinge behandeling

In deel 2 van het drieluik in het Advocatenblad van de gepensioneerde rechter Floris Bakels (in zijn werkzaam leven o.a. vice-president van de Hoge Raad) gaat hij in op het opstellen van processtukken en de fase tot en met de mondelinge behandeling. Daarbij snijdt hij onder meer de aanpak van advocaten aan bij het opstellen van de conclusie van antwoord en plaatst die tegen het licht van de taak en opdracht van de rechter. Zie ook de pagina Verloop van de procedure, waar het verweer van de gedaagde aan de orde aan de orde komt, en de pagina Algemene bepalingen bewijsrecht waar het gaat om het door de verweerder in stelling te brengen tegenbewijs.

Weerlegging van de stellingen van eiser

Advocaten zien zich vaak geplaatst voor het dilemma of ze wel of niet alles wat de eiser stelt moeten weerspreken. In de opleiding van de Orde wordt geleerd dit wel te doen, omdat je anders kans loopt dat een stelling van de wederpartij als “onvoldoende weersproken” wordt overgenomen door de rechter. Bakels adviseert juist dat niet te doen, omdat de rechter – als de advocaat van gedaagde schiet op alles was de eiser zegt – de belangrijke stellingen wellicht niet goed op waarde weet te schatten. Oftewel, onderscheid in hoofdzaken en bijzaken.

Een nuttig advies is om een eigen verhaallijn neer te zetten; een beleid dat ik zelf ook vaak volg, om daarna de niet weersproken stellingen nog even puntsgewijs te weerspreken. Bakels zegt terecht, dat als je het betoog van de andere advocaat tot uitgangspunt neemt, je de regie uit handen geeft. Ter vermijding van de valkuil van het niet weerspreken van een stelling, waarvan je denkt dat die minder relevant is, kun je – zo suggereert Bakels – aangeven dat je de gelegenheid vraagt op de niet besproken stellingen alsnog in te gaan, als de rechter die stellingen geen bijzaak vindt. De rechter kan daar in het licht van de regels van hoor en wederhoor niet omheen, terwijl een ongemotiveerde stelling dat alles wat niet besproken is als betwist heeft te gelden wel eenvoudig als onvoldoende onderbouwd kan worden gepasseerd.

Belang van de wetsgeschiedenis

De geschiedenis van de totstandkoming van een wet kán extra licht werpen op de strekking van de wet, maar niet alles wat bij de Parlementaire behandeling aan de orde komt hoeft doorslaggevend te zijn. Als de wetsgeschiedenis dus in een andere richting wijst dan waar je heen wilt, kun je altijd beargumenteren dat het systeem der wet tot een andere beslissing moet leiden en de casuïstiek van het parlementaire debat in dit geval juist niet van toepassing is, aldus Bakels. Daarbij o.a. wijzend naar HR 9 december 2011 (r.o. 3.6.3) waarin de Hoge Raad een opmerking van de minister niet van belang acht voor de uitleg van de wet.

Zwakke punten in het verweer en overtuigen van de rechter

De neiging kan bij verweer bestaan om zwakke punten niet te belichten. Bakels raadt dat af: de rechter kan daardoor – omdat hij/zij die zwakke punten uiteraard wel ziet – negatief beïnvloed worden en geneigd zijn de eiser te volgen in diens stellingen. Beter is het die punten wel te belichten en in een gunstiger context te plaatsen. Een ander punt is, dat de rechter minder open staat voor formele verweren, en geneigd kan zijn zich te concentreren op het inhoudelijke geschil. Verweren zoals verjaring, onbevoegdheid e.d. zijn dan stiefkindjes. Het toelichten van het redelijk belang van die weren is daarom belangrijk: bvb. dat door het tijdsverloop bewijs niet meer voorhanden is. De toelichting moet ook hier weer concreet en specifiek zijn.

Een goed petitum

Het spreekt eigenlijk voor zich, maar Bakels heeft gelijk dat je echt goed moet nadenken over een goed geformuleerd petitum. Zeker in kort geding. Ik heb zelf wel eens meegemaakt, dat ik een petitum had opgesteld, waarvan de Voorzieningenrechter zei dat hij er niet goed mee uit de voeten kon. Gelukkig leidde het kort geding tot een bevredigende schikking onder het motto “pressure makes diamonds’, maar het confronteerde mij wel met het feit dat een petitum goed doordacht moet zijn. De rechter kan – zo zegt Bakels – wel een hint geven dat er wat moet veranderen, en de advocaat die die hint krijgt moet die kans tijdig grijpen. Zie de pagina Verloop van de procedure over de wijziging en vermeerdering van eis.

Regiefunctie van de rechter versterkt: mondelinge behandeling

Van de wijzigingen in het procesrecht ingevolge KEI is niet alles weer naar de prullenbak verwezen: met de wijziging van art. 87 Rv. tot en met art. 91 Rv. per 1 oktober 2019 is de regiefunctie van de rechter versterkt. Sindsdien komen de termen comparitie en pleidooi niet meer in de wet voor. De rechter kan krachtens art. 87 lid 1 Rv. in elke stand van de procedure een mondelinge behandeling gelasten. Met goedkeuring van de rechter kunnen – na voorafgaande toestemming van de rechter – bij de mondelinge behandeling ook getuigen en partijdeskundigen gehoord worden (art. 87 lid 3 Rv.). Zie ook de pagina Algemene bepalingen dagvaardingsprocedure.

Partijverzoek mondelinge behandeling

De contradictie rond de comparitie na antwoord is door deze wijzigingen nog niet uit de wereld. Aan de ene kant worden partijen verondersteld al hun stellingen in één ronde volledig te ontvouwen. Men placht dan ook wel bij een comparitie te zeggen: u mag geen pleitnota voordragen, dit is geen pleitzitting. Aan de andere kant werd dit dan vaak weer wel toegestaan, zodat er een onduidelijke situatie ontstaat. In art. 87 lid 1 aanhef en sub b Rv. staat thans in de wet, dat de mondelinge behandeling ook bedoeld is “om partijen nader de gelegenheid te geven hun stellingen te onderbouwen”.

Deze spagaat komt mijns inziens ook naar voren uit het betoog van Bakels over het partijverzoek om een mondelinge behandeling. Aan de ene kant zegt hij: een partij moet een rechter, die een mondelinge behandeling kennelijk (nog) niet nodig acht, niet lastig vallen met een verzoek daartoe. Als dit wordt gedaan om de boel te traineren, dan zal die partij daar de gevolgen van ondervinden.

Deze denkwijze wordt gedreven door de “efficiency” (oftewel de budgettering) die door het ministerie – de Teevens, Opsteltens en Dekkers – aan de rechterlijke macht is opgelegd. Die budgettering onder het mom van kwaliteit heeft geen ander doel dan zoveel mogelijk drempels op te werpen om een procedure te voeren, teneinde de kosten van de rechtspraak maar zo laag mogelijk te houden. Het kost de rechter allemaal veel tijd en we moeten dus niet nodeloos mondelinge behandelingen gaan aanvragen. Waarmee partijen die hun recht willen halen gemuilkorfd worden doordat hen de ruimte wordt ontzegd om hun geschil zo goed mogelijk bij de rechter te bepleiten.

Bakels besluit dan met te zeggen, dat dit niet wegneemt dat het volkomen legitiem is als een advocaat het belang van zijn client bij de vordering (of het verweer) zo goed mogelijk nader wil toelichten en daarover met de rechter in discussie wil kunnen gaan, en de aandacht wil vragen voor bepaalde bijzonderheden van het geval. Bakels erkent, dat het gesprek ter zitting tot verdieping en nieuwe inzichten – en zelfs wijziging van zijn kijk op de zaak – kan leiden. Dat toont aan, dat het debat in een procedure zich evolueert. Natuurlijk zal in de ene procedure dat debat van aanvang af beter in de steigers gezet worden dan in de andere. Dat is niet per se bewijs van betere of minder goede kwaliteiten van de advocaat. Die is ook afhankelijk van wat wordt aangereikt, en niet elke zaak komt binnen in de vorm van gesneden koek. En met name voor de eisende partij geldt, dat het verweer van de gedaagde – en eventuele stukken die bij antwoord in het geding gebracht worden – nieuwe gezichtspunten opleveren, die tot een nadere onderbouwing kunnen nopen.

Impliciet wordt de advocaat verweten, dat die zijn vak niet verstaat als hij of zij niet in één ronde meteen alles goed over het voetlicht weet te brengen, kant en klaar met bewijs. Ten onrechte. Onder het mom van “kwaliteit” wordt de advocatuur de maat genomen door een wetgever, die de rechtsstaat ondermijnt omdat het anders allemaal teveel kost. De rechter loopt aan de leiband van het budget dat die wetgever hem oplegt.

Dus laten we vooral de laatste twee alinea’s van wat Bakels onder dit kopje schrijft ter harte nemen. Want die gaan over het werkelijke nut van een goede rechtsvinding en daarin erkent Bakels, dat het debat in een procedure complex en gelaagd kan zijn, en evolueert. De mondelinge behandeling moet zo goed mogelijk worden benut om te dienen als een volwaardige tweede ronde, waarin de vroegere repliek en dupliek worden samengebald in een mondeling debat, waar nodig ondersteund met een “pleitnota”. Een mondelinge behandeling die zó verloopt is mijns inziens overigens beter dan schriftelijke repliek en dupliek. Het persoonlijke gesprek bevordert het begrip van de zaak bij iedereen.

Het alternatief is, dat die tweede ronde moet worden gezocht in hoger beroep, wat een nodeloze belasting is van het Hof en van de portemonnee van partijen. Maar in het ergste geval leidt dit ertoe, dat geen recht gedaan wordt omdat partijen – moegestreden of platzak door de kosten – maar afzien van hoger beroep. Om niet een procedure, die enorm lang geduurd heeft, voort te zetten bij een andere instantie, waar het allemaal nog veel langer duurt. En die traagheid is allang niet meer te wijten aan gechicaneer van advocaten, want die zitten in een zeer strak keurslijf van termijnstellingen.

Voorbereiding mondelinge behandeling

De rechter bereidt de mondelinge behandeling terdege voor. De rechter kan ook al voor de zitting aangeven, op welke punten verduidelijking gewenst is. Dat draagt bij aan een goed verloop van de zitting. In het rolreglement is de spreektijd van de advocaten geregeld. Wanneer een advocaat meer spreektijd wil, dan kan hij dat vooraf – gemotiveerd – verzoeken. Bakels verwijst naar een arrest van de Hoge Raad, dat wordt besproken op de pagina Algemene bepalingen dagvaardingsprocedure.

Bakels geeft aan, dat als een advocaat bepaalde processuele punten – zoals het oproepen van een derde in het geding bewijslevering of deskundigenadvies – aan de orde wil stellen, het nuttig kan zijn dit vooraf schriftelijk te melden. In het nieuwe procesrecht kunnen ook meteen al bij de mondelinge behandeling getuigen en partijdeskundigen gehoord worden (art. 87 lid 3 Rv.). Daarvoor is sowieso voorafgaande toestemming van de rechter vereist.

Check out de rechter

Voor een rechter sluit Bakels af met een opmerkelijk advies: ga als advocaat vooraf na, wie de rechter is: is deze lijdelijk of juist (pro)actief, is de rechter deskundig op het onderwerp dat speelt of niet. Sommige kantoren houden een profiel bij van iedere rechter in hun arrondissement. Is de rechter minder onderlegd op een bepaald gebied, dan kan het nuttig zijn hierop voor te sorteren. Een verfrissende afsluiting van een qua procesrecht waardevol artikel, waarin soms iets teveel door de bril van de rechter wordt gekeken.

Maarten de Vries, 19-12-2020
DV Advocatuur, content partner van Lawyrup

Tips en tricks van een rechter in ruste (1/3)

In het Advocatenblad geeft gepensioneerd rechter Floris Bakels “Tips en tricks van een rechter in ruste”. Het artikel in het augustusnummer is deel één van een drieluik. Bakels is niet de eerste de beste rechter: hij was onder meer vice-president van de Hoge Raad en Voorzieningenrechter in rechtbank Amsterdam. Hij geeft in zijn artikel wel een caveat: hij is zelf nooit advocaat geweest en is dus zoals hij aangeeft een stuurman aan wal. Eén van zijn tips is ook: gebruik niet teveel Latijnse termen. Tegen een gymnasiast natuurlijk tegen dovemansoren gezegd. Ondanks deze waarschuwing vooraf een goed leesbaar en zinvol inkijkje in de geest van de rechter, waarmee praktijkjuristen hun voordeel kunnen doen. Continue reading “Tips en tricks van een rechter in ruste (1/3)”