Het vermogensrecht worstelt met een nieuwe economische realiteit: bitcoins en andere cryptomunten vertegenwoordigen een waarde, maar wat zijn het? Waar waarde is, zijn er juridische geschillen en kan de behoefte rijzen om beslag te leggen op deze waarde. In 2015 is hier een nieuw verschijnsel bij gekomen: NFT’s. Ook die vertegenwoordigen een waarde: sommige NFT’s worden voor enorme bedragen verkocht. De eerste tweet van de oprichter van Twitter, Jack Dorsey, werd vorig jaar verkocht voor maar liefst 2,9 miljoen dollar. Maar hoe moeten crypto’s en NFT’s juridisch worden geduid?

Blockchain: wat is het?

Voor degenen die het al duizelt bij begrippen als NFT’s en crypto’s: ze worden aangemaakt in ‘blockchains’. Een blockchain is een digitaal register, dat wordt beheerd door duizenden computers verspreid over de wereld. De blockchain bestaat uit een cumulatieve reeks van stukjes computercode, die door de koppeling aan elkaar en het beheer op een enorm aantal computers nauwelijks te vervalsen is.

Wat zijn crypto’s?

Cryptomunten worden door middel van de blockchain technologie aangemaakt. Dit wordt ‘mijnen’ (‘mining’) genoemd. Dat is kennelijk erg ingewikkeld en kostbaar. Wanneer een bitcoin of andere crypto eenmaal is aangemaakt, dan wordt die in het economisch verkeer ingezet als betaalmiddel. Het is dus een digitale munt. Deze kan worden overgedragen aan iemand anders. Dat overdragen gebeurt doordat de toegang tot de digitale munt (de sleutel, oftewel de ‘key’) wordt overgedragen.

Meestal worden crypto’s verhandeld via een platform, dat de verkoop faciliteert. Je kunt daar klant worden door een account aan te maken. Je krijgt dan een ‘wallet’ (een digitale portemonnee of portefeuille). Via het platform kun je – tegen betaling van geld, of als je die al hebt, andere crypto’s – crypto’s kopen. Het platform fungeert min of meer als commissionair (tussenpersoon). Je koopt (de aanspraak op) de unieke key en daarmee kun je beschikken over de aangekochte crypto.

Zijn crypto’s goederen?

Fysiek geld wordt uitgegeven (‘gemunt’) door de centrale overheid. Die heeft daarop het monopolie. Vervolgens is het girale geld ontstaan. Banken zijn eerst fysiek geld en goud gaan bewaren, tegen afgifte van een schuldbekentenis (promesse). Heden ten dage is dit geëvolueerd tot een digitaal systeem, waarin de bank administreert welke aanspraken iemand jegens de bank heeft. Via online bankieren kan de klant zelf beschikken over zijn ’tegoed’ bij de bank. Banken staan onder centraal toezicht. Alleen instanties met een bankvergunning mogen bankieren. Zie de pagina Betalingstransactie.

De vordering op de bank is een vermogensrecht. Zie de pagina Begripsbepalingen. Het probleem met crypto’s is, dat die niet worden uitgegeven door een centrale instantie. Het mijnen van cryptovaluta is ook niet in de wet geregeld: het gebeurt gewoon, en mensen handelen er in.

Als je cryptomunten in zou willen passen in het systeem van het Nederlandse vermogensrecht, dan rijst de vraag: hoe moet je ze kwalificeren? De contractuele aanspraken op het platform zou je wel verbintenisrechtelijk kunnen duiden. Maar zijn crypto’s ook te scharen onder het goederenrecht? Volgens de wet zijn goederen hetzij ‘zaken’, dan wel ‘vermogensrechten’. Zaken zijn ‘voor stoffelijke beheersing vatbare objecten’. Daar behoren crypto’s zeker niet toe, want ze bevinden zich in het digitale ongrijpbare universum (de ‘metaverse’, zou Mark Zuckerberg het noemen).

De enige andere optie is dus ‘vermogensrechten’. Onstoffelijke vermogensrechten zijn bij voorbeeld de vordering op een debiteur, of op de bank, of een auteursrecht. Die vermogensrechten zijn dan ook overdraagbaar. Crypto’s zijn echter geen vordering op iemand anders (zoals een bank, of een debiteur). Want ze zijn als het ware uit het niets geschapen door de ‘miner’. Het auteursrecht is een vermogensrecht krachtens de wet. En kan daarom ook een goederenrechtelijk object zijn, zoals iemands eigendom, of voorwerp van een pandrecht.

Wil een cryptomunt tot de vermogensrechten komen te behoren, dan vereist dit een wettelijke regeling. Bij gebreke daarvan is het alleszins onzeker of een crypto een ‘goed’ is. Gelet op art. 3:83 lid 3 B.W. is een crypto bij gebrek aan een wettelijke basis dan ook niet overdraagbaar. Zie de pagina Overdracht van goederen.

Je kunt – naar de huidige stand van het recht – daarom niet spreken van ‘eigendom’ van een crypto, en het vestigen van een pandrecht of ander beperkt recht op een crypto is evenmin mogelijk. Hoewel er schrijvers zijn, die verdedigen dat het huidige begrip van ‘vermogensrecht’ wel kan worden opgerekt om toch tot dat resultaat te komen.

Wat zijn NFT’s?

NFT’s zijn het broertje (of zo je wilt: zusje) van crypto’s. NFT’s worden ook gemaakt in een blockchain. De meeste worden tot nu toe gemaakt in het blockchain van de cryptomunt Etherium. Het verschil tussen een cryptomunt en een NFT is, dat een NFT uniek is. Een NFT is een soort digitaal eigendomsbewijs van een (ander) digitaal object. In de blockchain wordt een stukje code geschreven, dat de rechten met betrekking tot het andere digitale object vastlegt. NFT’s worden onder meer gebruikt om digitale kunst (kunst die dus niet bestaat uit een fysiek object zoals een schilderij, maar uit iets op het internet) te verkopen of een licentie daarop te geven.

Als je het vergelijkt met een fysiek schilderij, dan zou je kunnen zeggen dat je – in plaats van het fysieke bezit te verkrijgen – de sleutel krijgt tot een kluis waarin het schilderij zich bevindt. Die sleutel is alleen niet fysiek, maar digitaal. En het schilderij is ook iets digitaals.

Een NFT zou je ook enigszins kunnen vergelijken met een cognossement met betrekking tot een lading goederen in een zeecontainer. Het cognossement wordt beschouwd als een zakenrechtelijk document, waarmee de eigendom van de lading kan worden overgedragen, terwijl de goederen nog steeds in die zeecontainer onderweg is. Degeen die het cognossement in handen heeft kan de goederen bij aankomst opeisen van de vervoerder. Je weet niet, wie op dat moment bezitter van het cognossement en daarmee eigenaar van de goederen is. Alleen is een NFT dus niet een fysiek document maar een stukje digitale code. En die code is door de blockchain niet zo eenvoudig te stelen.

Een NFT verschilt dus van een crypto, doordat het gelinkt is aan een specifiek digitaal ‘object’, zoals die tweet van Jack Dorsey. De ene tweet is de andere niet, terwijl de ene bitcoin wel gelijk is aan iedere andere bitcoin en dus uitwisselbaar, net als (digitaal) geld.

Zijn NFT’s goederen?

In feite is de goederenrechtelijke problematiek rond NFT’s nagenoeg identiek aan die rond crypto’s. Er zijn wel verschillen: een crypto is in zichzelf wat het is, en zou bij voorbeeld gelijk gesteld kunnen worden aan een ander immaterieel vermogensrecht, zoals een auteursrecht. Een NFT is echter zoals gezegd een soort eigendomscertificaat van een ander digitaal object.

NFT en auteursrecht

Overigens wordt met het creëren (dit wordt bij NFT’s ‘minten’ genoemd, oftewel ‘munten slaan’) van een NFT het auteursrecht van het digitale werk niet overgedragen, evenmin als dat bij de verkoop en levering van een schilderij gebeurt. Tenzij je het anders afspreekt, maar dan is een akte nodig waarmee het auteursrecht wordt geleverd.

Authenticiteit van NFT’s

Bij een NFT kun je er niet van op aan, dat deze authentiek is. Ook personen, die niet tot het digitale werk gerechtigd zijn, kunnen onbevoegd een NFT daarvan maken en die verkopen. Dat is het nadeel van het feit, dat dit geen gereguleerde markt is. Ook kan er een eindeloos aantal NFT’s worden aangemaakt met betrekking tot eenzelfde digitaal object. Net als Salvador Dali etsen maakte, die (overigens wel door hemzelf) in grote hoeveelheden werden afgedrukt en verkocht met zijn krabbel er onder.

De waarde van een NFT bestaat dus – anders dan een crypto, die meebeweegt met de hele markt in die specifieke (maar identieke) munt – vooral in de ‘nice to have’ of ‘bragging value’. Plus de hoop dat er iemand anders is die die NFT weer van je wil kopen voor een hoger bedrag. Het lijkt gebakken lucht, maar in wezen verschilt dit niet van een stilleven van een bosje bloemen, geschilderd door een verdienstelijk schilderende amateur of datzelfde bosje bloemen geschilderd door Vincent van Gogh.

Beslag op crypto’s en NFT’s

Zoals eerder al op Lawyrup vermeld is het in de praktijk gelukt om conservatoir beslag op crypto’s te leggen. Met enig kunst- en vliegwerk heeft de rechter hier een draai aan weten te geven. Het probleem is om vast te stellen, onder welk type conservatoir beslag dit valt. Het is niet – zoals een beslag ‘op een banktegoed’ – een beslag onder een derde (oftewel derdenbeslag). Er is immers niet een derde (zoals de bank) op wie de crypto een vorderingsrecht vormt. Alleen de vordering op het platform op basis van de wallet zou gekwalificeerd kunnen worden als vorderingsrecht. De rechter heeft dit dan ook maar gerangschikt onder beslag onder de schuldenaar, vanuit de fictie dat de bitcoin iets is wat zich in het vermogen van de schuldenaar bevindt. Zie de pagina Conservatoir beslag onder de schuldenaar.

Inmiddels is dit ook gelukt met betrekking tot een NFT. Zie het blog van IT-advocaat mr. Wouter Dammers op de website van LawFox.

Wettelijke regeling crypto’s en NFT’s

Aangezien het economisch belang van crypto’s en NFT’s in de praktijk toeneemt, ontstaat er een steeds luidere roep om een wettelijke regeling. De (beslag)praktijk worstelt er ondertussen mee, hoe crypto’s en NFT’s ingepast kunnen worden in ons vermogensrecht, met name of deze geldswaardige digitale verschijnselen in beslag genomen kunnen worden, en hoe de overdracht (als je het dat mag noemen) gekwalificeerd moet worden.

Het lijkt tijd geworden de rechter niet langer te laten worstelen. De wetgever is aan zet.

DV Advocatuur, 27-04-2022 (Maarten de Vries)