Drie vakantie-uitspraken van de Hoge Raad in 2023
Vakantierechten tot drie keer toe bij de Hoge Raad aan de orde
Als we bekijken wat er dit jaar is opgevallen in de arbeidsrechtelijke rechtspraak, dan praat men al snel over Deliveroo-bezorgers die nu echt werknemer zijn, uitzendbureaus die niet meer mogen bepalen dat een inlener geen zieke uitzendkracht meer wenst en het voorlopige einde van de pre-pack door de Heiploeg-uitspraak. Maar qua frequentie springt één thema eruit: vakantie. Maar liefst driemaal liet de Hoge Raad zich uit over de wettelijke vakantieregeling, en alle drie de uitspraken zijn zonder meer van belang voor de praktijk. Alle reden deze uitspraken nader te beschouwen.
Zie over de wettelijke regeling van vakantie- en verlofrechten de kennisbank pagina Vakantie en verlof werknemer.
Uitspraak 1: Vakantie is vakantie, en loon is loon
In de zaak HR 9 juni 2023 (NS Reizigers/machinist) was de vraag aan de orde of de werknemer recht had op een onregelmatigheidstoeslag over zijn opgebouwde, bovenwettelijke vakantiedagen. Zie ook de bespreking op Lawyrup (lees Rechtspraak). De Cao NS was op de arbeidsovereenkomst van toepassing, en deze cao regelt in een aparte paragraaf “Verlof”, waarin in feite alle soorten vakantie en verlof waren opgenomen. De cao maakte (dus) geen onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantie. De werknemer, die al wat ouder was, zette zijn bovenwettelijke uren in voor een vorm van ATV die speciaal voor oudere werknemers bestond (van voltijd naar 32 uur per week).
Op enig moment ontdekte de werknemer dat hij geen onregelmatigheidstoeslag over opgenomen vrije uren ontving. De NS weigerde uitbetaling, en nam ten aanzien van de bovenwettelijke uren het standpunt in dat de werknemer die inzette voor ATV: dat is geen “recuperatie”, en dus geen vakantie ex art. 7:634 B.W., en daardoor ook geen loon. De werknemer kon daarover dus geen toeslag claimen.
De Hoge Raad oordeelde anders. Voor vakantie geldt vanaf 1990 een ruim loonbegrip: het gaat om gehele overeengekomen loon. De wettelijke vakantieregeling is van toepassing op alle vakantie, dus ook bovenwettelijke. Een onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantie is mogelijk indien de wet dat toelaat, en dat is op punten ook gebeurd (zoals bij de verjaringstermijn). Voor het loonbegrip bestaat echter geen uitzondering, dus mogen beide vormen van vakantie op dit punt niet verschillende behandeld worden. Voorts oordeelde de Hoge Raad over het argument van de NS dat de werknemer de uren niet heeft besteed om te recupereren: Hoe een werknemer de hem toegekende vrije uren besteedt is irrelevant voor de definitie van art. 7:634 B.W. – het gaat alleen om de reden voor de toekenning. En dat is in brede zin “vakantie” (volgens de cao: verlof), en daarmee wordt voldaan aan de wettelijke definitie.
Wat we van deze uitspraak leren, is dat wettelijke vakantiedagen (wettelijk: minimaal 20 bij een voltijd dienstverband) en bovenwettelijke vakantiedagen (al het andere) op dezelfde wijze moeten worden behandeld, tenzij de wet een afwijking toestaat. Het gaat immers om dwingend recht.
Uitspraak 2: De werkgever moet actief monitoren of de werknemer vakantie opneemt
In de zaak HR 23 juni 2023 (advocatenkantoor/advocaat) werd de vijfjaarstermijn van art. 7:642 B.W. door de werknemer aangevochten. Hij had aan het einde van zijn arbeidsovereenkomst vakantiedagen over, maar de vervaltermijn van vijf jaar was inmiddels verstreken. Het hof verwees in hoger beroep naar de prejudiciële uitspraak van het HvJ EU 6 november 2018 Max Planck Gesellschaft waarin het Europese Hof had geoordeeld dat uit art. 7 van de “vakantierichtlijn” (Richtlijn 2003/88) voortvloeit dat:
– de werkgever ervoor moet zorgen dat de werknemer zijn vakantie met behoud van loon kan opnemen;
– de werkgever de werknemer zo nodig formeel ertoe moet aanzetten dat te doen;
– de werkgever de werknemer dient te informeren – op precieze wijze en tijdig zodat de vakantie de werknemer nog de rust en ontspanning kan bieden waaraan de vakantie beoogt bij te dragen – dat hij de vakantie die aan het einde van de relevante periode niet is opgenomen, verliest.
De bewijslast dat hieraan is voldaan ligt volgens het Europese Hof op de werkgever. Kan de werkgever niet bewijzen dat hij alle zorgvuldigheid heeft betracht te dier zake, dan is het verval van recht op die vakantie (en/of uitbetaling aan het einde van de arbeidsovereenkomst) een schending van art. 7 lid 1 en 2 van de richtlijn.
De werknemer stelde dat ons art. 7:642 B.W. hiermee in strijd is. Anders dan in art. 7:640a B.W. (de wettelijke dagen) laat art. 7:642 B.W. (de bovenwettelijke dagen) geen ruimte voor de situatie dat de werknemer geen vakantie heeft kunnen opnemen, als gevolg waarvan hij dat alsnog, ondanks het verlopen van de vervaltermijn, kan doen. Art. 7:642 B.W. moet daarom buiten toepassing worden gelaten, aldus het hof.
In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat het hof had vastgesteld dat de werkgever onvoldoende had bewezen dat hij aan zijn zorg- en informatieverplichting uit art. 7 richtlijn had voldaan. Voorts verwees de Hoge Raad nog naar het recentere arrest HvJ EU 22 september 2022 (LB/TO) waarin het Europese Hof heeft geoordeeld dat een verval van vakantierechten na drie jaar ongeldig is, indien de werknemer niet in staat is gesteld zijn vakantierechten uit te oefenen. “Er bestaat geen twijfel over dat datzelfde geldt voor de Nederlandse termijn van vijf jaar”, aldus de Hoge Raad.
De werkgever moet dus periodiek de werknemer aansporen vakantie op te nemen en wijzen op de consequenties (verval) indien dat niet gebeurt. Het “laten sloffen” – wat in de praktijk, zacht gezegd, nogal eens voorkomt – leidt er dus toe dat de werknemer een bewijsvoordeel kan verzilveren aan het einde van de arbeidsovereenkomst, en alsnog zijn vakantie kan claimen.
Uitspraak 3: Vakantie tijdens ziekte – wanneer stemt de werknemer in?
Ten slotte HR 17 november 2023 (DAF Trucks/werknemer). Dit is een uitspraak over de vraag of de werkgever vakantiedagen van de werknemer kan afboeken ex art. 7:638 lid 8 B.W. indien de werknemer, nadat zijn vakantie is vastgesteld, ziek wordt en vervolgens met toestemming van de bedrijfsarts in de vastgestelde periode met vakantie gaat. Om het antwoord op deze vraag te begrijpen, is het noodzakelijk te weten wat de wet hierover meldt: art. 7:638 lid 8 B.W. luidt:
“Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.”
De werknemer, een chauffeur in dienst van DAF Trucks vanaf 2008, vroeg medio december 2017 verlof aan voor de periode 13 mei – 22 juni 2018. Dat verlof werd goedgekeurd. Na een arbeidsconflict meldde de werknemer zich ziek op 29 januari 2018. De bedrijfsarts oordeelde op 3 mei 2018 dat de werknemer ongeschikt was voor (elk) werk: de evaluatie en een vervolgadvies zouden na de vakantie van de werknemer worden opgesteld. De werknemer behoefde dus tot die tijd niet te re-integreren. Hij meldde vervolgens aan zijn supervisor dat hij met vakantie zou gaan in de bedoelde periode.
DAF Trucks boekte voor die vakantie 29 vakantiedagen af. De werknemer was van oordeel dat die afboeking onterecht was geschied, want in strijd met art. 7:638 lid 8 B.W.: de werknemer was ziek tijdens vakantie, en had niet ingestemd met afschrijving. DAF verweerde zich met de stelling dat op grond van de geldende cao mocht.
In hoger beroep oordeelde het hof dat de werknemer bewust had moeten instemmen met afschrijving. Nu dit niet was gebeurd, en hij voorts niet zijn re-integratie had belemmerd (hij behoefde immers niet te re-integreren tot na zijn vakantie) was de afboeking in strijd met de wet. In cassatie bracht DAF naar voren dat de wet een werknemer geen recht geeft vakantie op te nemen zonder dagen af te boeken. Voorts zou een werknemer niet expliciet behoeven in te stemmen met afboeken om dat als werkgever toch te kunnen doen.
De Hoge Raad oordeelde dat de regeling van art. 7:638 lid 8 B.W. is bedoeld voor de werknemer die re-integreert. Die moet kunnen recupereren van die inspanningen. Behoeft de werknemer echter niet te re-integreren – zoals in deze zaak – dan is recuperatie niet aan de orde. In dat geval geldt ook, dat geen sprake is van verval van de wettelijke vakantiedagen na zes maanden (art. 7:640a B.W.) omdat werknemer dan immers redelijkerwijs geen vakantie heeft kunnen opnemen. Iets anders is dat de werkgever zou kunnen verrekenen (zie de tweede zin van art. 7:638 lid 8 B.W.), en dat is wel degelijk mogelijk, ongeacht of re-integratie aan de orde is. Daartoe moet, zoals de wet eist, een schriftelijke overeenkomst bestaan. Dat kan ook een cao zijn.
Na deze uitspraak is het voor werkgevers zaak na te gaan of de mogelijkheid tot verrekening van vakantiedagen tijdens ziekte schriftelijk geregeld is. Is dat niet het geval, en gaat de werknemer met vakantie (en behoeft hij dan niet te re-integreren), dan is het afboeken van vakantiedagen niet toegestaan.
Auteur & Last edit
R.M. Beltzer, Flott Advocatuur – 6 december 2023
Drie vakantie-uitspraken van de Hoge Raad in 2023
Vakantierechten tot drie keer toe bij de Hoge Raad aan de orde
Als we bekijken wat er dit jaar is opgevallen in de arbeidsrechtelijke rechtspraak, dan praat men al snel over Deliveroo-bezorgers die nu echt werknemer zijn, uitzendbureaus die niet meer mogen bepalen dat een inlener geen zieke uitzendkracht meer wenst en het voorlopige einde van de pre-pack door de Heiploeg-uitspraak. Maar qua frequentie springt één thema eruit: vakantie. Maar liefst driemaal liet de Hoge Raad zich uit over de wettelijke vakantieregeling, en alle drie de uitspraken zijn zonder meer van belang voor de praktijk. Alle reden deze uitspraken nader te beschouwen.
Zie over de wettelijke regeling van vakantie- en verlofrechten de kennisbank pagina Vakantie en verlof werknemer.
Uitspraak 1: Vakantie is vakantie, en loon is loon
In de zaak HR 9 juni 2023 (NS Reizigers/machinist) was de vraag aan de orde of de werknemer recht had op een onregelmatigheidstoeslag over zijn opgebouwde, bovenwettelijke vakantiedagen. Zie ook de bespreking op Lawyrup (lees Rechtspraak). De Cao NS was op de arbeidsovereenkomst van toepassing, en deze cao regelt in een aparte paragraaf “Verlof”, waarin in feite alle soorten vakantie en verlof waren opgenomen. De cao maakte (dus) geen onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantie. De werknemer, die al wat ouder was, zette zijn bovenwettelijke uren in voor een vorm van ATV die speciaal voor oudere werknemers bestond (van voltijd naar 32 uur per week).
Op enig moment ontdekte de werknemer dat hij geen onregelmatigheidstoeslag over opgenomen vrije uren ontving. De NS weigerde uitbetaling, en nam ten aanzien van de bovenwettelijke uren het standpunt in dat de werknemer die inzette voor ATV: dat is geen “recuperatie”, en dus geen vakantie ex art. 7:634 B.W., en daardoor ook geen loon. De werknemer kon daarover dus geen toeslag claimen.
De Hoge Raad oordeelde anders. Voor vakantie geldt vanaf 1990 een ruim loonbegrip: het gaat om gehele overeengekomen loon. De wettelijke vakantieregeling is van toepassing op alle vakantie, dus ook bovenwettelijke. Een onderscheid tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantie is mogelijk indien de wet dat toelaat, en dat is op punten ook gebeurd (zoals bij de verjaringstermijn). Voor het loonbegrip bestaat echter geen uitzondering, dus mogen beide vormen van vakantie op dit punt niet verschillende behandeld worden. Voorts oordeelde de Hoge Raad over het argument van de NS dat de werknemer de uren niet heeft besteed om te recupereren: Hoe een werknemer de hem toegekende vrije uren besteedt is irrelevant voor de definitie van art. 7:634 B.W. – het gaat alleen om de reden voor de toekenning. En dat is in brede zin “vakantie” (volgens de cao: verlof), en daarmee wordt voldaan aan de wettelijke definitie.
Wat we van deze uitspraak leren, is dat wettelijke vakantiedagen (wettelijk: minimaal 20 bij een voltijd dienstverband) en bovenwettelijke vakantiedagen (al het andere) op dezelfde wijze moeten worden behandeld, tenzij de wet een afwijking toestaat. Het gaat immers om dwingend recht.
Uitspraak 2: De werkgever moet actief monitoren of de werknemer vakantie opneemt
In de zaak HR 23 juni 2023 (advocatenkantoor/advocaat) werd de vijfjaarstermijn van art. 7:642 B.W. door de werknemer aangevochten. Hij had aan het einde van zijn arbeidsovereenkomst vakantiedagen over, maar de vervaltermijn van vijf jaar was inmiddels verstreken. Het hof verwees in hoger beroep naar de prejudiciële uitspraak van het HvJ EU 6 november 2018 Max Planck Gesellschaft waarin het Europese Hof had geoordeeld dat uit art. 7 van de “vakantierichtlijn” (Richtlijn 2003/88) voortvloeit dat:
– de werkgever ervoor moet zorgen dat de werknemer zijn vakantie met behoud van loon kan opnemen;
– de werkgever de werknemer zo nodig formeel ertoe moet aanzetten dat te doen;
– de werkgever de werknemer dient te informeren – op precieze wijze en tijdig zodat de vakantie de werknemer nog de rust en ontspanning kan bieden waaraan de vakantie beoogt bij te dragen – dat hij de vakantie die aan het einde van de relevante periode niet is opgenomen, verliest.
De bewijslast dat hieraan is voldaan ligt volgens het Europese Hof op de werkgever. Kan de werkgever niet bewijzen dat hij alle zorgvuldigheid heeft betracht te dier zake, dan is het verval van recht op die vakantie (en/of uitbetaling aan het einde van de arbeidsovereenkomst) een schending van art. 7 lid 1 en 2 van de richtlijn.
De werknemer stelde dat ons art. 7:642 B.W. hiermee in strijd is. Anders dan in art. 7:640a B.W. (de wettelijke dagen) laat art. 7:642 B.W. (de bovenwettelijke dagen) geen ruimte voor de situatie dat de werknemer geen vakantie heeft kunnen opnemen, als gevolg waarvan hij dat alsnog, ondanks het verlopen van de vervaltermijn, kan doen. Art. 7:642 B.W. moet daarom buiten toepassing worden gelaten, aldus het hof.
In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat het hof had vastgesteld dat de werkgever onvoldoende had bewezen dat hij aan zijn zorg- en informatieverplichting uit art. 7 richtlijn had voldaan. Voorts verwees de Hoge Raad nog naar het recentere arrest HvJ EU 22 september 2022 (LB/TO) waarin het Europese Hof heeft geoordeeld dat een verval van vakantierechten na drie jaar ongeldig is, indien de werknemer niet in staat is gesteld zijn vakantierechten uit te oefenen. “Er bestaat geen twijfel over dat datzelfde geldt voor de Nederlandse termijn van vijf jaar”, aldus de Hoge Raad.
De werkgever moet dus periodiek de werknemer aansporen vakantie op te nemen en wijzen op de consequenties (verval) indien dat niet gebeurt. Het “laten sloffen” – wat in de praktijk, zacht gezegd, nogal eens voorkomt – leidt er dus toe dat de werknemer een bewijsvoordeel kan verzilveren aan het einde van de arbeidsovereenkomst, en alsnog zijn vakantie kan claimen.
Uitspraak 3: Vakantie tijdens ziekte – wanneer stemt de werknemer in?
Ten slotte HR 17 november 2023 (DAF Trucks/werknemer). Dit is een uitspraak over de vraag of de werkgever vakantiedagen van de werknemer kan afboeken ex art. 7:638 lid 8 B.W. indien de werknemer, nadat zijn vakantie is vastgesteld, ziek wordt en vervolgens met toestemming van de bedrijfsarts in de vastgestelde periode met vakantie gaat. Om het antwoord op deze vraag te begrijpen, is het noodzakelijk te weten wat de wet hierover meldt: art. 7:638 lid 8 B.W. luidt:
“Dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden niet als vakantie, tenzij in een voorkomend geval de werknemer daarmee instemt. In afwijking van de vorige volzin kan bij schriftelijke overeenkomst worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen of gedeelten daarvan waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 634 bedoelde minimum is overeengekomen.”
De werknemer, een chauffeur in dienst van DAF Trucks vanaf 2008, vroeg medio december 2017 verlof aan voor de periode 13 mei – 22 juni 2018. Dat verlof werd goedgekeurd. Na een arbeidsconflict meldde de werknemer zich ziek op 29 januari 2018. De bedrijfsarts oordeelde op 3 mei 2018 dat de werknemer ongeschikt was voor (elk) werk: de evaluatie en een vervolgadvies zouden na de vakantie van de werknemer worden opgesteld. De werknemer behoefde dus tot die tijd niet te re-integreren. Hij meldde vervolgens aan zijn supervisor dat hij met vakantie zou gaan in de bedoelde periode.
DAF Trucks boekte voor die vakantie 29 vakantiedagen af. De werknemer was van oordeel dat die afboeking onterecht was geschied, want in strijd met art. 7:638 lid 8 B.W.: de werknemer was ziek tijdens vakantie, en had niet ingestemd met afschrijving. DAF verweerde zich met de stelling dat op grond van de geldende cao mocht.
In hoger beroep oordeelde het hof dat de werknemer bewust had moeten instemmen met afschrijving. Nu dit niet was gebeurd, en hij voorts niet zijn re-integratie had belemmerd (hij behoefde immers niet te re-integreren tot na zijn vakantie) was de afboeking in strijd met de wet. In cassatie bracht DAF naar voren dat de wet een werknemer geen recht geeft vakantie op te nemen zonder dagen af te boeken. Voorts zou een werknemer niet expliciet behoeven in te stemmen met afboeken om dat als werkgever toch te kunnen doen.
De Hoge Raad oordeelde dat de regeling van art. 7:638 lid 8 B.W. is bedoeld voor de werknemer die re-integreert. Die moet kunnen recupereren van die inspanningen. Behoeft de werknemer echter niet te re-integreren – zoals in deze zaak – dan is recuperatie niet aan de orde. In dat geval geldt ook, dat geen sprake is van verval van de wettelijke vakantiedagen na zes maanden (art. 7:640a B.W.) omdat werknemer dan immers redelijkerwijs geen vakantie heeft kunnen opnemen. Iets anders is dat de werkgever zou kunnen verrekenen (zie de tweede zin van art. 7:638 lid 8 B.W.), en dat is wel degelijk mogelijk, ongeacht of re-integratie aan de orde is. Daartoe moet, zoals de wet eist, een schriftelijke overeenkomst bestaan. Dat kan ook een cao zijn.
Na deze uitspraak is het voor werkgevers zaak na te gaan of de mogelijkheid tot verrekening van vakantiedagen tijdens ziekte schriftelijk geregeld is. Is dat niet het geval, en gaat de werknemer met vakantie (en behoeft hij dan niet te re-integreren), dan is het afboeken van vakantiedagen niet toegestaan.
Auteur & Last edit
R.M. Beltzer, Flott Advocatuur – 6 december 2023