LawyrupFaillissementswetFaillissement (Titel 1 Fw.)Bestuur van de failliete boedel (Afd. 3, Titel 1 Fw.)

Bestuur van de failliete boedel (Afd. 3, Titel 1 Fw.)

Inleiding bestuur van de failliete boedel

De curator is belast met het beheer en de vereffening van de boedel, zegt art. 68 Fw. in lid 1. Dit gaat uit van de oorspronkelijke gedachte van de wetgever, dat het faillissement zich afspeelt in twee fasen: een conservatoire fase waarin de curator de boedel “beheert”, en een executoriale fase waarin de curator de vermogensbestanddelen (de “activa”) van de boedel vereffent (te gelde maakt of “liquideert”).

De gedachte was, dat eerst in kaart gebracht wordt wat het vermogen van de gefailleerde omvat. De curator zou onderwijl het bedrijf van de gefailleerde kunnen voortzetten (art. 98 Fw. en art. 173a en 174 Fw.). Vervolgens zou een verificatievergadering moeten plaatsvinden waarop de vorderingen van de crediteuren door de rechtbank worden vastgesteld. De curator zou de activa vervolgens via een executieveiling – of na goedkeuring van de R-C onderhands – verkopen (zie art. 175 en 176 Fw.) en de opbrengsten uitdelen conform de vastgestelde crediteurenlijst.

In de praktijk zoals deze zich sinds de invoering van de wet in 1893 heeft ontwikkeld, is de afwikkeling van faillissementen echter veranderd. De curator gaat al na korte tijd over tot het verkopen van de activa van de gefailleerde op de voet van art. 101 Fw., welke bevoegdheid eigenlijk bedoeld was als een voorlopige maatregel. De bepaling van de datum van de verificatievergadering, zoals deze volgens art. 108 Fw. direct na faillietverklaring vastgesteld zou moeten worden, vindt in de praktijk pas plaats wanneer de curator aangeeft dat er zich is op een uitdeling aan de concurrente crediteuren en een verificatievergadering zinvol is.

Drie fasen van afwikkeling

De afwikkeling van faillissementen tegenwoordig laat zich dan ook onderverdelen in drie fasen:

1. operationele fase

2. vereffeningsfase

3. afwikkelingsfase

Voorafgaand aan de operationele fase kunnen nog eventuele rechtsmiddelen aan de orde zijn, zoals verzet of hoger beroep door de gefailleerde. Ook kunnen soms andere belanghebbenden tegen de faillietverklaring opkomen. Deze voorfase doet zich weinig voor.

In de operationele fase inventariseert de curator de boedel en draagt er zorg voor dat de activa en de administratie worden veilig gesteld. Na het inventariseren beslist de curator of hij (na goedkeuring van de rechter-commissaris, kort: R-C) de lopende overeenkomsten zal (en kan) beëindigen. Met name de huur en arbeidsovereenkomsten, die immers vanaf datum faillissement een boedelschuld opleveren. Voor de beëindiging van andere overeenkomsten geldt de ingewikkelder regeling van art. 37 Fw.. De curator doet een eerste onderzoek naar de rechtmatigheid: zijn er activa onttrokken? Is de administratie op orde?

Na inventarisatie en veilig stellen van activa en administratie, en de beëindiging van lopende overeenkomsten, komt de vereffeningsfaseaan bod. De curator zal de beschikbare activa vereffenen, vorderingen innen en eventuele onttrokken activa proberen terug te halen. Onderdeel van deze fase is ook het rechtmatigheidsonderzoek, dat bij de inventarisatiefase al is aangevangen. De curator zal beslissen of er aanleiding is om bij het faillissement betrokken personen aansprakelijk te stellen. Bij voorbeeld om onttrokken zaken in de boedel terug te brengen (Pauliana), of de bestuurders of anderen die het vermogen van de boedel verkort hebben dan wel de (andere) crediteuren schade berokkend hebben aansprakelijk te stellen.

Wanneer alle activa zijn vereffend en vorderingen zijn geïnd treedt de afwikkelingsfase in. Inmiddels zal duidelijk zijn wat de netto-opbrengst is, die beschikbaar is voor de crediteuren. De netto-opbrengst is het gerealiseerd actief minus de boedelkosten (het salaris en de verschotten van de curator) en de boedelschulden. De curator zal dan vaststellen, op welke wijze het faillissement zal worden afgewikkeld: door opheffing bij gebrek aan baten (art. 16 Fw.), door vereenvoudigde afwikkeling (art. 137a e.v. Fw.) of door verificatie (art. Fw. 108-137 Fw.) en uitdeling (art. 183 en 192 Fw.).

Gebruikelijke wijze van eindigen van faillissementen

De gedachte van de wetgever was, dat na de vaststelling van de definitieve crediteurenlijst op de verificatievergadering het faillissement na de uitdeling een einde zou nemen (art. 193 Fw.). Doordat er in veel gevallen sprake is van een negatieve boedel (er is onvoldoende geld om de faillissementskosten en/of boedelschulden te betalen) eindigt het faillissement door opheffing bij gebrek aan baten. In sommige gevallen is er ook nog ruimte voor een vereenvoudigde afwikkeling, waarbij alleen de preferente crediteuren een uitkering tegemoet kunnen zien. De recovery rate van preferente vorderingen is statistisch 12%.

Oorzaken

De oorzaken hiervan zijn dat in veel gevallen sprake is van financiering van de failliete onderneming, waarbij zekerheden verstrekt zijn. De verpande en verhypothekeerde zaken blijven daarmee buiten de boedel, zeker als er veel gefinancierd is. Dat omvat zowel de inventaris, voorraad en bedrijfsmiddelen als alle vorderingen op derden (debiteuren, maar ook alle andere vorderingen).

In de gevallen dat er geen bankfinanciering is, of als er wat overschiet nadat de financier is voldaan uit de opbrengst, gaat de opbrengst in de eerste plaats naar de faillissementskosten en boedelschulden. Doordat daaronder ook de door het UWV overgenomen loonverplichtingen van de werknemers (tot aan opzegging door de curator) vallen, kan dat in de papieren lopen waardoor er alsnog een negatieve boedel is. Blijft er na betaling van de boedelschulden en faillissementskosten toch wat over, dan gaat dit eerst naar de preferente crediteuren (met name de Belastingdienst). Dit betreft dan de preferente vorderingen daterend van voor faillietverklaring (de “faillissementsschulden”). Kunnen die niet geheel worden voldaan, dan komt de curator niet aan verificatie toe en krijgen de gewone (“concurrente”) crediteuren niets.

Voor wie treedt de curator op?

De curator heeft in wezen verschillende functies. De eerste is zetbaas van de crediteuren.

– Van oudsher is zijn primaire taak het vertegenwoordigen van de belangen van de schuldeisers. De curator is de zetbaas van de crediteuren, of je kunt hem ook zien als een soort superdeurwaarder, die uit naam van alle crediteuren de boedel vereffent. Zijn primaire opdracht is dan ook het te gelde maken van de activa van de gefailleerde tegen de hoogst mogelijke opbrengst. Blijkens de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is dit zijn voornaamste taak.

– Vanuit deze taak komt daar vanzelf bij de taak van verkeersagent tussen de conflicterende belangen van de verschillende crediteuren. De curator heeft immers niet slechts te maken maar één crediteur, maar met meerdere “concurrerende” crediteuren. Zo zal de curator ook moeten vaststellen, of het door de financier gestelde pandrecht geldig gevestigd is. En hij zal er op moeten toezien, dat goederen van derden of goederen waarop eigendomsvoorbehoud (EVB) rust, worden teruggeven. Ook dat recht zal hij eerst moeten toetsen. Hij zal ook met de redelijke belangen van de gefailleerde rekening moeten houden.

– Daarnaast oefent hij de vermogensrechten van de gefailleerde uit, teneinde de activa van de gefailleerde te gelde te maken. In dit kader kan hij ook bestuurders van een gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk stellen of op Paulianeuze wijze onttrokken zaken in de boedel terug moeten brengen.

– Er gaan steeds meer stemmen op, dat de curator ook maatschappelijke taken in het oog moet houden. De curator moet bij een doorstart het behoud van werkgelegenheid in acht nemen, en voorkomen dat er milieuschade optreedt. De discussie hoe ver die taak van de curator gaat is nog gaande.

Auteur & Last edit

[MdV, 7-12-2015; bijgewerkt 5-04-2018]

1 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 5 (1 votes, average: 4,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.

Wat vond u van dit artikel ?

1 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 51 vote, average: 4,00 out of 5 (1 votes, average: 4,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.