LawyrupFaillissementswetFaillissement (Titel 1 Fw.)Faillissement van een centrale tegenpartij (Afd. 11C, Titel 1 Fw.)

Faillissement van een centrale tegenpartij (Afd. 11C, Titel 1 Fw.)

Inleiding faillissement van een centrale tegenpartij

Afd. 11AB, Titel I Fw. geeft een regeling voor het faillissement van een ‘centrale tegenpartij’. De regeling omvat 7 bepalingen (art. 213ll Fw. tot en met art. 213rr Fw.).

Deze wettelijke regeling vormt de implementatie van de Verordening herstel en afwikkeling centrale tegenpartijen.

Deze regeling is een uitvloeisel van maatregelen die de EU heeft genomen naar aanleiding van de bankencrisis. Wat een ‘centrale tegenpartij’ is blijkt uit de Verordening betreffende otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters (648/2012). Een Centrale Tegenpartij (CTP) is een rechtspersoon die zichzelf plaatst tussen de tegenpartijen bij contracten die op een of meer financiële markten worden verhandeld en daarbij de koper wordt voor elke verkoper en de verkoper voor elke koper (art. 2 lid 1 Verordening). Een OTC is een “over-the-counter”-derivatencontract.

Die verordening heeft betrekking op de vereisten voor clearing en bilateraal risicobeheer met betrekking tot over-the-counter („otc”)-derivatencontracten, rapportagevereisten met betrekking tot derivatencontracten en uniforme vereisten voor de uitvoering van de activiteiten van centrale tegenpartijen („CTP’s”) en transactieregisters vastgesteld.

Omschrijving begrip centrale tegenpartij

In de memorie van toelichting bij de Wet van 13 oktober 2022 (Stb. 2022, 428) tot wijziging van de Wft, de Fw. en nog enkele andere wetten wordt een centrale tegenpartij als volgt omschreven:

“Een centrale tegenpartij is een onderneming die een grote rol speelt binnen de infrastructuur van het financiële systeem. De centrale tegenpartij plaatst zich tussen de oorspronkelijke tegenpartijen van een effectentransactie (bijvoorbeeld een derivatencontract) en wordt zo de koper van elke verkoper en de verkoper aan elke koper. Hierdoor bestaat het tegenpartijrisico tussen de twee oorspronkelijk handelende partijen niet meer, maar neemt de centrale tegenpartij het gehele tegenpartijrisico op zich. Doordat de centrale tegenpartij dit voor een veelvoud van transacties doet en hierdoor de mogelijkheid krijgt om transacties te netteren, wordt het algehele risico in de markt kleiner. Het garanderen, netteren en administreren van transacties door de centrale tegenpartij wordt aangeduid als «clearing». Om deel te kunnen nemen aan een centrale tegenpartij dienen partijen te voldoen aan de voorwaarden die de centrale tegenpartij aan deelname stelt. Per centrale tegenpartij zijn er gemiddeld 10 tot 20 ondernemingen aangesloten. Deze zogenoemde clearingleden zijn overwegend grote banken. Cliënten van clearingleden kunnen via die clearingleden op indirecte wijze gebruik maken van de diensten van de centrale tegenpartij. In het geval dat één van deze clearingleden failliet zou gaan, zal de centrale tegenpartij de transactie die door dit clearinglid was aangegaan alsnog uitvoeren en de daaruit voortvloeiende verplichtingen voldoen. Onder andere om het risico af te dekken dat de centrale tegenpartij opdraait voor de verliezen als een clearinglid failliet gaat, vraagt de centrale tegenpartij onderpand aan de clearingleden.”

Wetswijziging per 13 oktober 2022

De regeling is met de wetswijziging van 13 oktober gewijzigd. De regeling luidt thans:

Artikel 213ll
  • 1. Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:

    a. verordening centrale tegenpartijen:
    Verordening (EU) 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters (PbEU 2012, L 201);
    b. centrale tegenpartij:
    een centrale tegenpartij als bedoeld in artikel 2, onderdeel 1, van de verordening centrale tegenpartijen;
    c. lidstaat:
    een staat die lid is van de Europese Unie alsmede een staat, niet zijnde een lidstaat van de Europese Unie, die partij is bij de overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (Trb. 1992, 132);
    d. verordening herstel en afwikkeling centrale tegenpartijen:
    Verordening (EU) 2021/23 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2020 betreffende een kader voor het herstel en de afwikkeling van centrale tegenpartijen en tot wijziging van de Verordeningen (EU) nr. 1095/2010, (EU) nr. 648/2012, (EU) nr. 600/2014, (EU) nr. 806/2014 en (EU) 2015/2365, en de Richtlijnen 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2007/36/EG, 2014/59/EU en (EU) 2017/1132 (PbEU 2021, L 22);
    e. afwikkelingsmaatregel:
    een overeenkomstig artikel 22 van de verordening herstel en afwikkeling centrale tegenpartijen genomen besluit om een centrale tegenpartij af te wikkelen, de toepassing van een afwikkelingsinstrument als bedoeld in artikel 27, eerste lid, van die verordening of de uitoefening van een of meer afwikkelingsbevoegdheden als bedoeld in de artikelen 48 tot en met 58 van die verordening;
    f. afwikkelingscollege:
    een college als bedoeld in artikel 4 van de verordening herstel en afwikkeling centrale tegenpartijen;
    g. toezichtscollege:
    een college als bedoeld in artikel 18 van verordening centrale tegenpartijen.
Artikel 213mm
  • 1. In afwijking van artikel 2, eerste lid, geschiedt de faillietverklaring van een in Nederland gevestigde centrale tegenpartij door de rechtbank Amsterdam.

  • 2. Een in een andere lidstaat dan Nederland gevestigde centrale tegenpartij die daar een vergunning heeft verkregen kan in Nederland niet in staat van faillissement worden verklaard.

Artikel 213nn
  • 1. De Nederlandsche Bank N.V. kan de rechtbank Amsterdam verzoeken ten aanzien van een centrale tegenpartij het faillissement uit te spreken indien is voldaan aan de voorwaarden bedoeld in artikel 22, eerste lid, onderdelen a en b, van de verordening herstel en afwikkeling centrale tegenpartijen, maar een afwikkelingsmaatregel niet in het algemeen belang, bedoeld in onderdeel c van dat artikel, is.

  • 2. De Nederlandsche Bank N.V. zendt een afschrift van het verzoekschrift aan de centrale tegenpartij, de leden van het toezichtscollege en de leden van het afwikkelingscollege.

  • 3. Een ander dan De Nederlandsche Bank N.V. kan niet het faillissement van een centrale tegenpartij aanvragen.

  • 4. Een centrale tegenpartij kan aangifte doen van haar eigen faillissement. In dat geval stelt de rechtbank De Nederlandsche Bank N.V. in staat te worden gehoord alvorens te beslissen op de aangifte. De rechtbank spreekt het faillissement pas uit nadat is voldaan aan de voorwaarden bedoeld in artikel 75, derde lid, van de verordening herstel en afwikkeling centrale tegenpartijen.

Artikel 213oo
  • 1. De centrale tegenpartij kan, na in gelegenheid te zijn gesteld te worden gehoord, zich verweren tegen het oordeel van De Nederlandsche Bank N.V. dat is voldaan aan de voorwaarden bedoeld in artikel 213nn, eerste lid.

  • 2. Ingeval een centrale tegenpartij zich heeft verweerd tegen een oordeel als bedoeld in het eerste lid, verklaart de rechtbank dat verweer uitsluitend dan gegrond indien De Nederlandsche Bank N.V. in redelijkheid niet tot dat oordeel heeft kunnen komen.

Artikel 213pp

De rechtbank spreekt het faillissement uit indien summierlijk blijkt dat is voldaan aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 22, eerste lid, onderdelen a en b van de verordening herstel en afwikkeling centrale tegenpartijen.

Artikel 213qq

De artikelen 212he, 212hga, eerste lid, en 212i zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat voor «bank» gelezen moet worden «centrale tegenpartij».

Artikel 213rr

Artikel 10 is niet van toepassing.

Auteur & Last edit

[MdV, 21-11-2022; laatste bewerking 30-11-2022]

Over Lawyrup

Lawyrup, jouw gratis kennisbank voor burgerlijk (proces)recht! De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht.

Wat vond u van dit artikel ?