LawyrupFaillissementswetFaillissement (Titel 1 Fw.)Gevolgen van de faillietverklaring (Afd. 2, Titel 1 Fw.)Aandeel gefailleerde in gemeenschap (art. 60a – 63 Fw.)

Aandeel gefailleerde in gemeenschap (art. 60a – 63 Fw.)

Inleiding aandeel gefailleerde in gemeenschap

Wanneer de gefailleerde gehuwd is, dan zal er al gauw sprake zijn van vermenging van vermogensbestanddelen. Als er sprake is van een huwelijk in gemeenschap van goederen, is er ook een (gebonden) goederenrechtelijke gemeenschap.

Zie voor de vermogensrechtelijke goederengemeenschap in het algemeen ook de pagina Gemeenschap (Titel 7, Boek 3 B.W.) en wat betreft de huwelijksgoederen gemeenschap de pagina Wettelijke gemeenschap van goederen (Titel 7, Boek 1 B.W.).

Goederen die tot een bewind behoren

De wet kent in art. 60a en 60b Fw. een bijzondere regeling voor goederen van de gefailleerde die onder bewind staan.

Indien tot het vermogen van de gefailleerde onder bewind staande goederen behoren en zich schuldeisers ter verificatie hebben aangemeld, die deze goederen onbelast met het bewind kunnen uitwinnen, zal de curator deze goederen van de bewindvoerder opeisen, onder zijn beheer nemen en te gelde maken, voorzover dit voor de voldoening van deze schuldeisers uit de opbrengst nodig is (art. 60a Fw.).

Opeisen eigen goederen uit de boedel

De partner van de gefailleerde kan eigen goederen opeisen (art. 61 Fw.). In het kader van de wijziging van het huwelijksgoederenrecht per 1 januari 2018 (zie “Wet tot wijziging van het B.W. en de Fw. teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken” Stb., 2017, 177 en Besluit datum in werking treding, Stb. 2017, 178) is art. 61 Fw. gewijzigd.

Vanaf 1 januari 2018 is alleen lid 1 van art. 61 Fw. (oud) gehandhaafd:

“De echtgenoot of geregistreerde partner van de schuldenaar neemt alle goederen die hem toebehoren en niet in de huwelijksgemeenschap onderscheidenlijk de gemeenschap van het geregistreerd partnerschap vallen, terug.”

Opeising goederen van de niet-gefailleerde echtgenoot naar oud recht

Onder het oude recht had de curator verregaande bevoegdheden om zaken op te eisen en te verkopen, zelfs als die eigendom waren van de andere echtgenoot. Wanneer de gefailleerde echtgenoot ook maar enige financiële bijdrage had geleverd aan het goed van de andere echtgenoot, kon de curator dat goed opeisen en verkopen. De opbrengst vloeide dan desondanks in de boedel. Deze regel werd als zeer onrechtvaardig ervaren (“lex dura est”, zou je kunnen zeggen).

In de zaak Rb. Rotterdam 19 augustus 2009 (curator ESCA-TEC VOF/echtgenote) komt de bevoegdheid van de curator onder het oude recht tot uiting. De door de vrouw gekochte echtelijke woning wordt met succes door de curator voor de boedel opgeëist, omdat de vrouw niet aan kan tonen, dat deze uitsluitend door haar gefinancierd is. Ondanks het feit, dat de echtgenoten buiten gemeenschap van goederen gehuwd waren.

Lees casus Rb. Rotterdam 19 augustus 2009 (curator ESCA-TEX VOF/echtgenote)

De echtgenoten waren in 1997 buiten gemeenschap van goederen (koude uitsluiting) gehuwd. De echtelijke woning was gekocht door de echtgenoot van de gefailleerde. Gefailleerde was vennoot in de firma ESCA-TEX V.O.F., die 29 augustus 2006 failliet verklaard werd. Op de echtelijke woning rustte een hypothecaire geldlening, die op naam van beide echtgenoten stond. De curator eiste de woning op teneinde die ten behoeve van de boedel te kunnen verkopen, stellende dat de niet failliete echtgenoot niet kon aantonen dat de woning uitsluitend door haar gefinancierd was.

De curator stelde daartoe, dat art. 61 Fw dwingend recht is, waarvan noch bij huwelijksvoorwaarden noch bij overeenkomst kan worden afgeweken. Artikel 61 lid 4 Fw veronderstelt dat in de boedel goederen kunnen voorkomen die voortspruiten uit belegging of wederbelegging van eigen gelden van de echtgenoot van de schuldenaar. Deze goederen uit wederbelegging kan de echtgenoot terug nemen. de vrouw verweerde zich, stellende dat de woning door haar was gekocht en de rente van de hypotheek door haar betaald was. Zij betwist de stelling van de curator dat de woning niet met eigen middelen zou zijn betaald of gefinancierd. Tijdens het huwelijk heeft geen aflossing van de hypothecaire lening plaatsgevonden en is slechts rente betaald. Voor zover rente niet betaald zou zijn door de vrouw zijn deze betalingen onderdeel van de kosten van de huishouding en is verrekening niet meer aan de orde. De vrouw verwijst daarbij naar de aangifte IB waaruit blijkt dat de rente aftrek over de jaren 2001 tot 2006 bij haar plaatsvond. Zij ontkent dat partijen de bedoeling hebben gehad met het opstellen van de huwelijksvoorwaarden eventuele schuldeisers te benadelen.

De rechtbank beslist over deze stellingen (r.o. 5.1):

“De faillissementswet gaat bij een faillissement er vanuit dat alle aan beide echtgenoten toebehorende goederen in de boedel vallen. Dit beginsel leidt uitzondering indien de echtgenoot van de gefailleerde kan bewijzen dat bepaalde goederen niet tot de gemeenschap behoren. Artikel 61 lid 5 Fw kent aan de echtgenote van de gefailleerde een recht van terugneming toe ten aanzien van alle goederen die haar toebehoren en die niet in de gemeenschap vallen. Dit recht, van terugneming, is aan strikte bewijsvoorschriften gebonden.

Artikel 61 lid 4 Fw gaat ervan uit dat er in de boedel goederen kunnen voorkomen die voortspruiten uit de belegging en wederbelegging van eigen gelden van de echtgenote van de schuldenaar. Deze uit (weder)belegging resulterende goederen kan de echtgenote terugnemen mits de belegging of wederbelegging door voldoende bescheiden ten genoege van de rechter wordt bewezen. Deze bijzondere bepaling doorkruist de regels van het huwelijksvermogensrecht in zoverre dat de goederen, indien het hiervoor bedoeld bewijs niet is geleverd, in de boedel van de gefailleerde vallen.

De rechtbank merkt daarbij op dat de strekking van artikel 61 Fw tweeledig is. Enerzijds beschermt dit artikel deugdelijk onderbouwde rechten van de echtgenote van de gefailleerde, anderzijds beschermt dit artikel de crediteuren voor samenspanning door echtgenoten. Uit de aan de rechtbank overgelegde stukken is de rechtbank gebleken dat de vrouw voldoende in de gelegenheid is gesteld aan te tonen dat zij voor een deel met eigen middelen de echtelijke woning heeft gefinancierd, maar dit bewijs niet heeft geleverd. Het enkele feit dat de periodieke rentebetalingen ter zake van de hypothecaire geldlening uit de loonbestanden van de vrouw zijn voldaan, de vrouw het voordeel van de renteaftrek zou hebben genoten en er gedurende het huwelijk geen aflossingen van de hypothecaire geldlening heeft plaatsgevonden, zijn onvoldoende concrete en specifieke feiten en omstandigheden om tot de conclusie te komen dat de echtelijke woning door [gedaagde] met eigen middelen is gefinancierd. Andere feiten en omstandigheden zijn niet gesteld. De rechtbank verwerpt het verweer.”

Resultaat was, dat de echtelijke woning geacht werd deel uit te maken van de boedel, zodat de curator tot verkoop daarvan kon overgaan.

Het arrest Hof Arnhem 28 juni 2011 (echtgenote/Aarnink q.q.) gaf op basis van de oude regeling eenzelfde resultaat. Het Hof verwijst hierbij naar twee oude(re) arresten: HR 23 mei 1924, NJ 1924, p. 817) en HR 27 mei 1966, NJ 1966, 352.

Lees Hof Arnhem 28 juni 2011 (echtgenote/Aarnink q.q.)

De vrouw had in deze casus in 1993 voor het huwelijk een appartement gekocht. In 2000 traden de echtgenoten buiten gemeenschap in het huwelijk. In 2002 heeft zij dit appartement verkocht, en de opbrengst daarvan – een bedrag EUR 51.587,84 – ingebracht om de echtelijke woning te kopen. Voor de echtelijke woning was een aflossingsvrije hypotheek op beider naam aangegaan, met een levensverzekering op beider leven met beide echtgenoten als verzekerden.

Aanvankelijk had de vrouw meegewerkt in de onderneming van de man. Na de geboorte van hun kind werd zij huismoeder. Na de staking van de onderneming van de man traden zij beiden in dienst bij een horeca-onderneming (hij fulltime, zij part-time). Het salaris van de man werd op de bankrekening van de vrouw bijgeschreven, waarvan ook de hypotheekrente betaald werd. Ook nadat de man in de WSNP was gegaan. Deze WSNP werd ingetrokken en de man werd failliet verklaard, met mr. Aarnink als curator.

De curator vorderde, dat de vrouw zou meewerken aan tenaamstelling van de woning op naam van de man, waarna de curator deze zou verkopen. De curator heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de woning niet uitsluitend met privé-middelen van de vrouw is gefinancierd en dat de vrouw deze daarom niet op grond van artikel 61 lid 4 jo. lid 1 van de Faillissementswet (Fw) kan terugnemen, zodat de woning in de faillissementsboedel valt.

Het Hof volgt de curator hierin, overwegende (r.o. 4.2):

“Met grief 1 keert de vrouw zich ertegen dat de rechtbank bij haar beoordeling van de toepasselijkheid van artikel 61 Fw is uitgegaan. De vrouw betoogt dat de regeling van artikel 61 (lid 4) Fw niet van toepassing is, omdat tussen haar en haar echtgenoot geen enkele huwelijksgemeenschap bestaat en omdat er geen onduidelijkheid is over de vraag wie van hen de privé-gerechtigde op de woning is: het betreft immers een registergoed dat op haar naam staat. Het hof volgt de vrouw niet in dat betoog.

Artikel 61 lid 1 Fw houdt in dat de echtgenoot van de gefailleerde alle goederen kan terugnemen die hem toebehoren en niet in de huwelijksgemeenschap vallen. Artikel 61 lid 4 Fw voegt daaraan de bijzondere regel toe dat goederen, voortgesproten uit de belegging of wederbelegging van aan de echtgenoot buiten de gemeenschap toebehorende gelden, door de echtgenoot kunnen worden teruggenomen mits de belegging of wederbelegging in geval van geschil door voldoende bescheiden ten genoegen van de rechter wordt bewezen. Volgens vaste rechtspraak betekent dit dat bewezen dient te worden dat de goederen door de echtgenoot in eigendom zijn verkregen èn geheel met eigen middelen zijn gefinancierd, willen zij door de echtgenoot kunnen worden teruggenomen.

Wanneer de echtgenoot niet in dit tweeledige bewijs slaagt, vallen de goederen in de boedel (vgl. HR 23 mei 1924, NJ 1924, p. 817). Uit voornoemd arrest en uit HR 27 mei 1966, NJ 1966, 352 valt af te leiden dat voormelde regel ook van toepassing is indien de echtgenoten buiten iedere gemeenschap zijn gehuwd. Ook het standpunt dat genoemde bepaling slechts ziet op gevallen waarin onduidelijk is wie van beide echtgenoten rechthebbende is op het goed, vindt geen steun in het recht. De strekking van voormelde bepaling is immers dat de echtgenoot goederen waartoe hij is gerechtigd alleen dan kan terugnemen, als hij bewijst dat hij deze geheel met eigen middelen heeft verworven.”

De oude wettekst van art. 61 Fw. is hieronder opgenomen. Klik om te openen.

Lees wettekst art. 61 Fw. oud

Art. 61 Fw. kende tot 1-1-2018 nog de volgende leden:

“2. De aanbrengst van de bij huwelijkse voorwaarden of bij voorwaarden van geregistreerd partnerschap buiten de gemeenschap gehouden rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen zijn, kan slechts worden bewezen zoals bij artikel 130 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek ten opzichte van derden is voorgeschreven.

3. Van de aan de echtgenoot of geregistreerde partner van de gefailleerde opgekomen rechten aan toonder en zaken die geen registergoederen zijn, welke ingevolge artikel 94, tweede lid, onder a en c, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek dan wel de huwelijkse voorwaarden onderscheidenlijk de voorwaarden van geregistreerd partnerschap buiten de gemeenschap vallen, moet, in geval van geschil, door beschrijving of bescheiden blijken.

4. De goederen, voortgesproten uit de belegging of wederbelegging van gelden aan de echtgenoot of geregistreerde partner van de gefailleerde buiten de gemeenschap toebehorende, worden insgelijks door die echtgenoot onderscheidenlijk geregistreerde partner teruggenomen, mits de belegging of wederbelegging, in geval van geschil, door voldoende bescheiden, ten genoegen van de rechter, zij bewezen. Op de belegging of wederbelegging is artikel 95, eerste lid, eerste volzin, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing.

5. Indien de goederen aan de echtgenoot of geregistreerde partner van de gefailleerde toebehorende, door de gefailleerde zijn vervreemd, doch de koopprijs nog niet is betaald, of wel de kooppenningen nog onvermengd met de failliete boedel aanwezig zijn, kan de echtgenoot onderscheidenlijk geregistreerde partner zijn recht van terugneming op die koopprijs of op de voorhanden kooppenningen uitoefenen.

6. Voor zijn persoonlijke schuldvorderingen treedt de echtgenoot of geregistreerde partner van de gefailleerde als schuldeiser op.”

De wijziging van art. 61 Fw. heeft onmiddellijke werking vanaf 1-1-2018 in faillissementen die worden uitgesproken na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet. Aldus de publicatie over deze wetswijziging in het Advocatenblad d.d. 26 april 2017.

Opeising goederen niet-gefailleerde echtgenoot onder huidig recht

Het principe, dat de niet-gefailleerde echtgenoot goederen kan “terugnemen”, die niet in de huwelijkse goederengemeenschap vallen, blijft dus in het nieuwe recht ongewijzigd gelden. De mogelijkheid voor de curator om deze goederen van de andere echtgenoot op te eisen, om ten behoeve van de boedel verkocht te worden, is in het huwelijksvermogensrecht zoals dat geldt sinds 1-1-2018 ingeperkt, maar nog niet volledig van tafel. De wet blijft dus nog enigszins hardvochtig.

In het vonnis Rb. Zwolle 2 november 2011 (Claassen q.q./echtgenote) besliste de rechtbank anticiperend op de wetswijziging, en koos ervoor de regel van art. 1:124 lid 2 B.W. (oud) toe te passen, dat inhield: “Een goed dat een echtgenoot anders dan om niet verkrijgt, blijft buiten de gemeenschap, indien het voor meer dan de helft van zijn prijs ten laste van hem persoonlijk komt”. Deze bepaling is overigens per 1-1-2012 vervallen, maar het systeem daarvan is wel conform het nieuwe systeem van het huidige art. 61 Fw..

De rechtbank overwoog (r.o. 4.7.4):

“Anders dan de curator meent, behoeft de vrouw echter niet te bewijzen dat de woning door haar volledig met eigen middelen is gefinancierd. Hoewel deze redenering van de curator op zich strookt met de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever, geeft de rechtbank er de voorkeur aan de 50%-regel van artikel 1:124 lid 2 BW in dezen van overeenkomstige toepassing te doen zijn, mede in het licht van de op handen zijnde wijziging van de Faillissementswet (voorziene inwerkingtreding 1 januari 2012), inhoudende dat aan artikel 61 lid 4 Fw – door de Wet aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (Stb. 2011, 205) – zal worden toegevoegd dat op de belegging of wederbelegging artikel 95, eerste lid, eerste volzin (nieuw) van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zal zijn. Het vorenstaande brengt met zich dat de vrouw voor bedoelde terugneming kan volstaan met het bewijs dat de woning voor meer dan 50% met privé-middelen is gefinancierd.”

Daarmee is het mogelijke gevaar voor de echtgenoot van de gefailleerde nog niet volledig geweken. Nog steeds wordt die geconfronteerd met een bewijsprobleem, en bestaat het risico dat een goed (zoals met name de echtelijke woning, die vaak gefinancierd wordt met een op beider naam staande hypothecaire lening) door de curator wordt opgeëist en verkocht, waarbij de volledige overwaarde in de boedel valt.

De wetgever heeft bij de recente wetswijziging uitdrukkelijk niet gekozen voor een redelijker systeem, waarbij de curator hetzij verdeling kan eisen en de andere echtgenoot de gefailleerde echtgenoot kan uitkopen, of waarbij – als de middelen voor de 1e optie ontbreken – de woning verkocht wordt en de overwaarde tussen de andere echtgenoot en de curator wordt verdeeld.

Techniek van de vordering van de curator

Overigens is de techniek van de wijze waarop de curator deze vordering geldend maakt wel interessant. Kijkend naar het petitum van de vorderingen in de hiervoor genoemde drie procedures verschilt de insteek van curatoren.

Huwelijksgoederengemeenschap

Wanneer er sprake is van een huwelijksgoederengemeenschap, dan geldt het faillissement als een faillissement van die gemeenschap. De curator is dan bevoegd die te vereffenen (art. 63 Fw.).

De curator zal dat wel met inachtneming van de gelaagdheid van de afwikkeling van de twee boedels moeten doen, rekening houdend met de verschillende positie van schuldeisers van (alleen) de gefailleerde en schuldeisers van de gemeenschap.

Auteur & Last edit

[MdV, 27-04-2018; laatste bewerking 1-09-2020]

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.

Wat vond u van dit artikel ?

Vond je deze content nuttig? Steun Lawyrup met een donatie naar keuze.

Doneren