Homologatie WHOA-akkoord (Par. 3, Afd. 2, Titel IV Fw.)

Inleiding homologatie WHOA-akkoord

In Titel IV, Afd. 2, Par. 3 Fw. wordt de homologatie (oftewel: goedkeuring door de rechtbank) van het WHOA-akkoord geregeld. De paragraaf bevat 2 bepalingen (art. 383 Fw. en art. 384 Fw.).

Voorleggen ter homologatie (bekrachtiging)

Wanneer tenminste één klasse voor het akkoord gestemd heeft, dan kan de schuldenaar – c.q. de herstructureringsdeskundige – het akkoord schriftelijk ter homologatie voorleggen aan de rechtbank (art. 383 lid 1 Fw.). Het verzoek moet worden ingediend door middel van een advocaat (art. 5 lid 1 Fw.).

De klasse die ingestemd heeft moet bestaan uit schuldeisers, die bij vereffening in faillissement tenminste enige uitkering tegemoet zouden kunnen zien. Vooropgesteld dat het akkoord hun rechten wijzigt. Als hun rechten ongewijzigd blijven, dan telt die klasse niet mee voor het criterium, dat tenminste één klasse ingestemd moet hebben.

Verzoek tot homologatie door herstructureringsdeskundige

De herstructureringsdeskundige heeft voor de voordracht ter homologatie de instemming van de schuldenaar nodig in de volgende gevallen (art. 383 lid 2 Fw.):

a. de herstructureringsdeskundige is aangesteld op verzoek van een ander dan de schuldenaar zelf;
b. niet alle klassen hebben ingestemd, en
c. de schuldenaar heeft een (relatief) kleine onderneming, oftewel <250 werknemers en jaaromzet <50 mio dan wel balanstotaal <43 mio.

Dit laatste (sub c) geldt ook bij een akkoord dat betrekking heeft op een groep rechtspersonen. De aandeelhouders van de rechtspersoon die schuldenaar is mogen de homologatie niet op onredelijke wijze belemmeren. Bvb. door het bestuurskantoor te bestormen.

Ook hier geldt weer dat wanneer de rechter nog niet eerder een beslissing genomen, heeft de relatieve bevoegdheid en de beslissing of het een hoofdprocedure betreft vastgesteld moet worden (art. 383 lid 3 Fw.).

Dagbepaling behandeling WHOA-akkoord

De rechtbank bepaalt zo spoedig mogelijk de dag waarop het verzoek ter zitting behandeld zal worden. Betreft het de homologatie van een akkoord, waarbij niet alle klassen ingestemd hebben, dan wijst de rechtbank meteen een observator aan, als dat niet eerder is gebeurd en er ook geen herstructureringsdeskundige was aangesteld (art. 383 lid 4 Fw.).

De zitting vindt plaats binnen 8 en 14 dagen na het verzoek tot homologatie (art. 383 lid 6 Fw.). Wel moet ook het verslag van de stemming tegelijk gedeponeerd zijn.

De dag (en tijd) van de zitting wordt z.s.m. aan de stemgerechtigde schuldeiseres en aandeelhouders meegedeeld (art. 383 lid 5 Fw.). Dit is aan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige.

Verzoek tot opzeggen van een duurovereenkomst

Zoals hiervoor aan de orde gekomen (zie art. 373 lid 1 Fw.), kan het akkoord ook de eenzijdige opzegging van een (duur)overeenkomst inhouden, die anders (nog) niet opzegbaar zou zijn. Dit verzoek moet met het verzoek tot homologatie – afzonderlijk dus – aan de rechtbank gedaan worden (art. 383 lid 7 Fw.).

Verweerschrift van stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders

Tot aan de dag van de zitting kunnen stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders een gemotiveerd bezwaarschrift indienen tegen homologatie. Dat geldt ook voor de wederpartij bij een overeenkomst, waarvan op grond van art. 373 lid 3 Fw. verlof tot eenzijdige opzegging gevraagd is (art. 383 lid 8 Fw.).

Art. 383 lid 9 Fw. bevat een addertje onder het gras: bezwaar tegen de homologatie kan niet (meer) effectief gemaakt worden, als de betrokkene niet “binnen bekwame tijd” na het ontdekken van een afwijzingsgrond de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige daarop heeft gewezen en op grond daarvan tegen het akkoord geprotesteerd heeft.

Homologatie

De rechtbank neemt zo spoedig mogelijk een beslissing op het homologatieverzoek (art. 384 lid 1 Fw.). Aangezien het hier – zoals in het hele insolventierecht in de Faillissementswet – gaat om een verzoekschriftprocedure, wordt de beslissing ook daadwerkelijk in het bestek van enkele weken genomen. Zoals bepaald in de Algemene slotbepaling van de Faillissementswet (die door de toevoeging van Boek IV nu niet meer het slot van de wet is), gelden de regels voor gewone verzoekschriftprocedures overigens niet voor procedures in deze wet.

De rechtbank kan alvorens te beslissen over de homologatie besluiten een deskundige aan te wijzen om nader onderzoek te doen (art. 384 lid 6 Fw. jo. art. 378 lid 7 Fw.).

En iedereen mag uiteraard eerst een zienswijze geven (art. 384 lid 7 Fw.), waartoe zij door de rechtbank op een door haar nader te bepalen wijze de gelegenheid krijgen. Ook neemt de rechtbank – als zij er nog niet eerder aan te pas is gekomen – een beslissing over haar rechtsmacht in het licht van de Europese Insolventieverordening (art. 384 lid 8 Fw. jo. art. 371 lid 14 Fw.).

Algemene afwijzingsgronden homologatie WHOA-akkoord

De algemene afwijzingsgronden van artikel 384 lid 2 Fw zien op de vraag of het besluitvormingsproces zuiver is geweest en dienen door de rechter ambtshalve getoetst te worden. Voor de beoordeling door de rechtbank, en overigens ook voor de beoordeling door de schuldeisers, is het van groot belang dat sprake is van een compleet en helder dossier, waarbij op relatief eenvoudige wijze duidelijk wordt hoe men tot bepaalde berekeningen en de daarop gebaseerde beslissingen is gekomen.

Het verzoek tot homologatie van het WHOA-akkoord wordt afgewezen in de volgende gevallen (art. 384 lid 2 Fw.):

a. geen sprake van dreigende insolventie – als er geen sprake is van de toestand van art. 370 lid 1 Fw., oftewel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de schuldenaar niet voort zal kunnen gaan met het betalen van zijn schulden;

b. fout in de classificatie of niet meegedeeld – als de klassenindeling niet voldoet aan art. 383 lid 1 Fw. (schuldeisers wiens rechten worden verkort, die bij faillissement wel enige uitkering tegemoet kunnen zien, zijn ingedeeld bij schuldeisers voor wie dit niet geldt) of de schuldenaar (of herstructureringsdeskundige) heeft de schuldeisers niet direct van het homologatieverzoek op de hoogte gesteld (conform art. 383 lid 5 Fw.), tenzij betrokkenen verklaren het akkoord desondanks te aanvaarden;

c. gebrek in informatieverstrekking, classificatie of stemprocedure – als het akkoord niet alle informatie bevat die wordt vereist in art. 375 Fw., als de klasse-indeling niet voldoet aan art. 374 Fw. of als de stemprocedure niet voldeed aan art. 381 Fw.. Dit laatste tenzij dit gebrek niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden;

d. fout in de verificatie van vordering of belang – als een schuldeiser of aandeelhouder niet voor het juiste bedrag in de stemming is meegenomen, hier ook weer tenzij dit geen verschil had gemaakt;

e. nakoming niet geborgd – als de nakoming van het akkoord onvoldoende gewaarborgd is. Bij faillissement en surseance moet het voor het akkoord vereiste bedrag op de boedelrekening worden voldaan, voordat een aangenomen akkoord gehomologeerd wordt (zie de pagina Akkoord in faillissement en de pagina Akkoord in surseance). Hier moest de wetgever dat anders oplossen, omdat er geen boedelrekening is;

f. nieuwe financiering – als de schuldenaar in het kader van het akkoord nieuwe financiering aan wil gaan en dit de belangen van de gezamenlijke schuldeisers wezenlijk kan schaden;

g. bedrog of begunstiging – als het akkoord door oneerlijke middelen tot stand is gekomen. Zoals betalingen “onder de tafel” om iemand tot voorstemmen te bewegen (zgn. “sluipakkoord”), bedreiging enz.;

h. betaling deskundigen – als betaling van het salaris en de verschotten (externe kosten die door hen zijn voorgeschoten) van de herstructureringsdeskundige, de observator of door de rechtbank aangestelde deskundigen niet is gewaarborgd;

i. andere redenen tot weigering homologatie – de rechtbank kan altijd terugvallen op de restcategorie “andere redenen”. Heel fraai is zo’n ruim en vaag criterium niet, want dat maakt de beslissing minder toetsbaar. Het geeft de rechtbank wel speelruimte.

Weigeringsgrond Slotbepaling Faillissementswet

Het lijkt erop dat de wetgever de hiervoor genoemde Algemene Slotbepaling is vergeten. Art. 362 lid 3 Fw. vermeldt, dat wanneer het akkoord niet voorziet in de terugbetaling van de staatssteun die ingevolge een Commissiebesluit als bedoeld in artikel 1 van de Wet terugvordering staatssteun moet worden teruggevorderd, homologatie van een dergelijk akkoord moet worden geweigerd. Tenzij de wetgever het niet nodig vond dit nog eens afzonderlijk te benoemen omdat het toch in de wet staat en dit altijd kan worden ondervangen met de laatste weigeringsgrond, waar je alles onder kunt schuiven.

Algemene weigeringsgrond: het akkoord moet de onderneming weer toekomst bieden

Het vereiste, dat het akkoord – tenzij het een liquidatie-akkoord betreft – de onderneming weer toekomst moet bieden, is niet met zoveel woorden in de opsomming van de weigeringsgronden opgenomen. Dit is wel een voorwaarde voor de toepassing van de WHOA-procedure (zie de pagina Aanbieding WHOA-akkoord en stemming). Deze algemene weigeringsgrond zou je wel kunnen brengen onder de laatste grond (onder i): andere redenen.

In de hieronder genoemde uitspraak Rb. Den Haag 2 maart 2021 (afwijzing homologatie akkoord eenmanszaak) is die grond naast de grond sub c) mede reden voor de beslissing tot afwijzing.

Aanvullende afwijzingsgronden homologatie WHOA-akkoord

Afwijzing op grond van bezwaar stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder

Stemgerechtigden die niet met het akkoord hebben ingestemd, of ten onrechte niet tot de stemming zijn toegelaten, kunnen de rechtbank vragen het akkoord niet te homologeren. Met als reden, dat deze schuldeisers of aandeelhouders door het akkoord slechter af zijn dan bij vereffening in faillissement. De toets die de rechtbank daarvoor moet aanleggen is slechts “summierlijk”. Er komt dus geen formele bewijsvoering aan te pas (art. 384 lid 3 Fw.).

In Rb. Noord-Holland (Haarlem) (Jurlights) 18 februari 2021 komt een dergelijk bezwaar aan de orde. Dit bezwaar wordt op inhoudelijke gronden afgewezen (r.o. 3.11).

Afwijzing akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd

Stemgerechtigde aandeelhouders of schuldeisers die (i) zelf niet voor het akkoord gestemd hebben of ten onrechte geen stem konden uitbrengen en (ii) zijn ingedeeld (of hadden moeten worden ingedeeld) in een klasse die tegen gestemd heeft, kunnen de rechtbank vragen niet te homologeren in de volgende situaties (art. 384 lid 4 Fw.):

a. als aan een klasse van concurrente schuldeisers van kleinere bedrijven een uitkering in geld of een recht wordt aangeboden die/dat minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vordering (dus een klasse als bedoeld art. 374 lid 2 Fw.), terwijl daarvoor geen zwaarwegende grond is aangetoond; of

b. als ten nadele van de klasse die niet heeft ingestemd wordt afgeweken van de rangorde bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar, tenzij voor die afwijking een redelijke grond bestaat en de genoemde schuldeisers of aandeelhouders daardoor niet in hun belang worden geschaad; het gaat hierbij om de rangorde die geldt op grond van Titel 10 van Boek 3 B.W. (zie de pagina Verhaalsrecht op goederen), of een andere wet of een daarop gebaseerde regeling, dan wel een contractuele regeling; of

c. als de schuldeiser(s) die bezwaar maken worden afgescheept met een “voucher” in plaats van een uitkering in geld, of

d. als de schuldeiser(s) die bezwaar maken pand- of hypotheekhouders zijn, die de schuldenaar bedrijfsmatig gefinancierd hebben, en hen alleen aandelen of certificaten worden aangeboden. Zie ook de pagina Recht van pand en hypotheek voor meer informatie over deze rechten.

Afwijzing wegens bezwaar van wederpartij bij (duur)overeenkomst

Ook een wederpartij bij een (duur)overeenkomst, wiens rechten op de voet van art. 383 lid 7 Fw. worden verkort, kan de rechtbank vragen de homologatie te weigeren, maar alleen op de grond dat er geen sprake is van dreigende insolventie van de schuldenaar (als vermeld in art. 384 lid 2, aanhef en sub a Fw.) (art. 384 lid 5 Fw.).

Jurisprudentie homologatie WHOA-akkoord

Homologaties

In Rb. Noord-Holland (Haarlem) (Jurlights) 18 februari 2021 wordt het verzoek tot homologatie toegewezen. De rechtbank is lovend over de inrichting en onderbouwing van het akkoord en de zorgvuldigheid van de procedure (r.o. 3.6 en 3.7). Enige gebrek is dat onvoldoende onderscheid is gemaakt tussen de verschillende vennootschappen, en er eigenlijk twee afzonderlijke akkoorden voorbereid hadden moeten worden (voor werkmij en holding). Maar de rechtbank dekt dit met de mantel der liefde toe, omdat voor de schuldeisers en andere betrokkenen voldoende duidelijk was wat het akkoord voor alle betrokkenen inhield en tot gevolg heeft.

De tweede homologatie van een WHOA-akkoord is uitgesproken met Rb. Gelderland (locatie Zutphen) 10 maart 2021 (boerenbedrijf). De voorbereiding van de stemming en het verslag waren in orde. Er was een klein probleem met het verslag van de stemming – later ingekomen stemmen waren meegenomen, dat mag niet. En er was een kwestie met een vergeten concurrente crediteur.

Lees meer over Rb. Gelderland (locatie Zutphen) 10 maart 2o21 (boerenbedrijf)

De ondernemers – een man-vrouw firma die een boerenbedrijf exploiteerde – waren in problemen gekomen na de opzegging van de financiering door de ABN AMRO Bank. Ze exploiteerden de boerderij in opdracht van een derde, die deze van hen gekocht had. De totale schuld was EUR 1.213.852,81 verdeeld over 51 concurrente schuldeisers en de Belastingdienst. De crediteuren waren ingedeeld in twee klassen: de concurrente crediteuren en de Belastingdienst (als enige crediteur in een aparte klasse). Er werd door een derde een bedrag gefourneerd voor het akkoord van EUR 231.500,00.

De meerderheid (43) van de concurrente crediteuren stemde in met het akkoordvoorstel, evenals de Belastingdienst in haar eigen klasse. Met later ingekomen stemmen – die niet in het verslag stonden – werd geen rekening gehouden (zie ook de pagina Aanbieding en stemming WHOA-akkoord). De rechtbank stelt vast, dat er sprake is van een situatie als bedoeld in art. 370 lid 1 Fw. en dat sprake is van een zuiver, transparant en goed gedocumenteerd besluitvormingsproces.

In constateert de rechtbank wel een tekortkoming in de indeling in klassen (zonder te specificeren welke dat is). Maar dat dekt de rechtbank met de mantel der liefde af, omdat het resultaat niet anders geweest zou zijn bij een andere indeling (r.o. 3.10):

“De rechtbank heeft weliswaar aanwijzingen dat de schuldeisers niet op een correcte wijze zijn onderverdeeld in klassen, en dat zou op grond van artikel 384 lid 2 onder c tot een afwijzing van het verzoek homologatie kunnen leiden, maar omdat voldoende is gebleken dat dit gebrek niet tot een andere uitkomst van de stemming heeft geleid dan bij een juiste indeling het geval zou zijn geweest (verzoekers hebben voldoende onderbouwd uiteengezet dat ook indien een andere onderverdeling gehanteerd zou zijn alle klassen voor het aangeboden akkoord zouden hebben gestemd) zal de rechtbank daar geen consequenties aan verbinden.”

Er resteert dan nog één hobbel: er was een concurrente crediteur vergeten. De rechtbank overweegt als volgt (r.o. 3.9):

“De rechtbank overweegt dat sprake is van mogelijke afwijzingsgronden als bedoeld in art. 384 lid 2 onder c en i Fw nu blijkt dat een concurrente schuldeiser buiten de akkoordprocedure is gehouden, terwijl de stemgerechtigde schuldeisers daarvan niet op de hoogte waren. Deze vergeten schuldeiser lijkt als concurrente schuldeiser anders behandeld te worden dan de overige concurrente schuldeisers zonder dat dit kenbaar is gemaakt aan de overige schuldeisers alvorens zij hun stem uitbrachten ten aanzien van het akkoord. De vergeten schuldeiser wordt immers niet geraakt door het akkoord en zou daardoor bij gebreke van een nadere overeenkomst aanspraak blijven houden op het geheel van haar vordering. Verzoekers hebben echter de vergeten schuldeiser na de zitting nogmaals verzocht om het aanbod te accepteren. Deze heeft op 5 maart 2021 alsnog ingestemd met het voorstel. Daardoor is met de vergeten schuldeiser een separate overeenkomst tot stand gekomen, die deze schuldeiser ten opzichte van verzoekers (wat betreft het te verhalen deel van haar vordering) in dezelfde positie brengt als de schuldeisers die zijn betrokken in het te homologeren akkoord. Hoewel de vergeten schuldeiser door haar geen deel uit te laten maken van het te homologeren akkoord in formele zin anders wordt behandeld dan de overige concurrente schuldeisers, maakt het feit dat deze schuldeiser als gevolg van genoemde separate overeenkomst in materieel opzicht wel gelijk wordt behandeld, dat die ongelijkheid en het feit dat de schuldeisers hierover niet (tijdig) zijn geïnformeerd in dit geval niet tot afwijzing van het homologatieverzoek hoeven te leiden.

Voor zover verzoekers hun verzoek tot verbindendverklaring van het te homologeren akkoord ten aanzien van deze vergeten schuldeiser handhaven, zal dit worden afgewezen, aangezien de verbindendverklaring van een te homologeren akkoord ten aanzien van een schuldeiser, die niet in dat akkoord is betrokken, geen voorziening is die de Faillissementswet kent.”

Afwijzingen

In de beslissing van Rb. Den Haag 2 maart 2021 (afwijzing homologatie akkoord eenmanszaak) (die een vervolg is op de hiervoor genoemde uitspraak van die rechtbank van 15 januari 2021) citeert de rechtbank de toelichting uit de Parl. Gesch. over deze weigeringsgronden:

” Voormelde afwijzingsgronden kunnen blijkens de toelichting bij het wetsvoorstel (Kamerstukken II, 2018-2019, 35 249, nr. 3, p. 16) worden onderverdeeld in de algemene afwijzingsgronden (artikel 384 lid 2 Fw) en aanvullende afwijzingsgronden (artikel 384 lid 3 tot en met 5 Fw). De afwijzingsgronden van artikel 382 lid 2 Fw zien op de vraag of het besluitvormingsproces zuiver is geweest en dienen door de rechter ambtshalve te worden getoetst.”

Na bespreking van meerdere tekortkomingen in de informatievoorziening aan de schuldeisers concludeert de rechtbank, dat er sprake is van een weigeringsgrond als bedoeld in art. 384 lid 2 sub c Fw.(r.o. 3.15):

“Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de informatie die in het aangeboden akkoord en de daarbij gevoegde bijlagen is opgenomen hiaten en onjuistheden bevat. Het gaat hierbij om zodanige gebreken in de informatievoorziening dat de stemgerechtigde schuldeisers niet voldoende in staat zijn gesteld tot een afgewogen keuze te komen. De rechtbank kan er niet van uitgaan dat zonder deze gebreken de uitkomst van de stemming dezelfde zou zijn geweest. Er is sprake van de afwijzingsgrond van artikel 384 lid 2 sub c Fw.”.

Daar voegt de rechtbank aan toe, dat er ook in algemene zin reden is tot afwijzing, omdat de WHOA (afgezien van een op liquidatie gericht akkoord, zie boven) bestemd is om tot een sanering te komen, waarna de onderneming levensvatbaar is. Bij een eenmanszaak impliceert dit ook, dat de ondernemer van de opbrengst moet kunnen leven. Zie de bespreking van deze overwegingen hierboven.

Auteur & Last edit

[MdV, 1-11-2020; laatste bewerking 13-03-2021]

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.

Wat vond u van dit artikel ?