Beheer door de curator (Afd. 4, Titel I Fw.)

Inleiding beheer door de curator

In Afd. 4 van Titel I Fw. wordt het beheer door de curator nader uitgewerkt, en worden met name enkele voorzieningen genoemd die de curator kan treffen. De Afd. omvat de bepalingen at. 87 t/m 107 Fw. en omvat enkele zeer vèrstrekkende bevoegdheden van de curator.

Dit vanuit de gedachte, dat het faillissement eerst een conservatoire of bewarende fase kent, en na de verificatievergadering overgaat in de executiefase. Zoals toegelicht op de hoofdpagina faillissement werkt het in de praktijk anders en lopen beide fasen door elkaar, omdat het accent meestal direct op liquidatie ligt. Wat niet wegneemt, dat de curator wel eerst bewarende maatregelen moet nemen om te zorgen dat alle vermogensbestanddelen en de gegevens nodig voor het rechtmatigheidsonderzoek behouden blijven.

Verzekerde bewaring gefailleerde (gijzeling)

Art. 87 Fw. begint met een zeer ingrijpende maatregel, die de curator ten dienste staat: het gedurende 30 dagen gijzelen van de gefailleerde als deze niet voldoende meewerkt. De bewaring kan telkens met 30 dagen worden verlengd.

De mogelijkheid tot het in bewaring stellen van de gefailleerde (op last van de rechtbank uiteraard, maar dit zal op verzoek van de curator worden beslist) onderstreept de bevoegdheden van de curator tot het verkrijgen van inlichtingen en medewerking van de failliete schuldenaar. Gelukkig hoeft dit ultieme machtsmiddel niet vaak te worden ingezet.

Het ontslag uit de bewaring is geregeld in art. 88 Fw.. De gegijzelde failliet kan steeds wanneer dit nodig is worden opgetrommeld vanuit de bewaring (art. 90 Fw.).

Paspoort inleveren?

In beginsel mag de gefailleerde “zijn woonplaats niet verlaten” zonder toestemming van de rechter-commissaris (art. 91 Fw.). In de praktijk werd vroeger wel eens gevraagd het paspoort in te leveren. Tegenwoordig wordt daar niet zo strikt mee omgegaan. Alleen wanneer er specifieke aanwijzingen voor vluchtgevaar zijn, zou deze maatregel genomen kunnen worden.

Veilig stellen van geldswaarden en administratie

Een voor de praktijk nog steeds zeer belangrijke maatregel, waar de curator niet mee moet talmen, geeft art. 92 Fw.:

“De curator zorgt, dadelijk na de aanvaarding zijner betrekking, door alle nodige en gepaste middelen voor de bewaring des boedels. Hij neemt onmiddellijk de bescheiden en andere gegevensdragers, gelden, kleinodiën, effecten en andere papieren van waarde tegen ontvangbewijs onder zich.”

De curator moet dus alle contante gelden en andere geldswaardige zaken onmiddellijk veilig stellen. Dat geldt uiteraard ook voor bankpassen en andere betaalmiddelen. In art. 102 en 103 Fw. is bepaald hoe de curator deze zaken moet bewaren.

Minstens zo belangrijk is het om meteen de administratie – tegenwoordig vaak in digitale vorm – zeker te stellen door een kopie te maken (en te kijken of die ontsloten kan worden) of computers mee te nemen of inlogcodes te verkrijgen. Ook de volledige debiteurenadministratie is belangrijk, omdat debiteuren bij inning allerlei verweren gaan tegenwerpen, zoals “ik wil de orderbon hebben”. Die moet dan wel bewaard zijn.

Verzegeling van de boedel

De wet gaat er tevens van uit, dat de boedel door een notaris verzegeld wordt (art. 92 Fw.). Dit tenzij de gefailleerde een onderneming heeft, die wordt voortgezet. In de praktijk komt dit zelden voor. De curator laat de gefailleerde meestal in het bezit van de sleutels, maar kan deze ook innemen. Als er een bedrijf is dat wordt voortgezet, dan zal hij dit niet doen. Er moet steeds een afweging gemaakt worden, hoe groot het risico dat er zaken kwijt raken. Het afsluiten en innemen van de sleutels brengt ook een last mee voor de curator. Die moet dan immers telkens zelf komen opdraven als er iemand in moet, en hij moet de boedel gaan verzekeren.

Bevoegdheid tot binnentreden

Een andere vèrgaande bevoegdheid van de curator is de bevoegdheid tot binnentreden van alle plaatsen, voor zover redelijkerwijs nodig voor de vervulling van zijn taak (art. 93a Fw.). De curator heeft dus geen rechterlijke machtiging nodig, maar kan desnoods met een deurwaarder overal binnentreden. Bij voorbeeld een opslagplaats of loods om te kijken of daar spullen van de gefailleerde liggen en die mee te nemen.

Voor het binnentreden van woningen is wel een machtiging nodig, die door de rechter-commissaris in het faillissement kan worden afgegeven (artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden).

Beschrijving van de boedel en nederlegging

Volgens art. 94 Fw. gaat de curator meteen over tot het opmaken van een beschrijving van de boedel. In de praktijk laat de curator de boedel taxeren door een gespecialiseerd bedrijf, dat vaak ook de veiling of onderhandse verkoop ter hand kan nemen. Art. 95 Fw. bepaalt dat de goederen, die buiten de boedel blijven volgens art. 21 lid 1 Fw. worden vermeld in de staat, evenals de in bewaring genomen geldswaardige zaken van art. 92 Fw..

De wet gaat er in art. 96 Fw. ook van uit, dat de curator meteen een staat opstelt van de aard en het bedrag van de schuldeisers en van de baten. In de praktijk besteedt de curator niet direct actief aandacht aan een dergelijke staat, zeker niet van de schulden. Hij legt en lijst van crediteuren aan, naar mate er vorderingen worden ingediend. Wel zorgt hij dat de administratie wordt veilig gesteld, zodat daaruit ook inzicht kan worden verkregen in de crediteuren.

De nederlegging van art. 97 Fw. is dan ook minder gebruikelijk geworden.

Voortzetting van de onderneming

Een voor de praktijk wel belangrijke bepaling is de bevoegdheid van de curator om de onderneming (te doen) voortzetten. Hiervoor is wel machtiging van de rechter-commissaris nodig (art. 98 Fw.). Eenzelfde besluitvorming is ook in de wet opgenomen in de vereffeningsfase (zie pagina vereffeningsfase) maar in de praktijk is dat mosterd na de maaltijd, tenzij het om grote ondernemingen gaat die na faillissement gewoon voortgezet worden.

De curator moet hiermee wel prudent omgaan. Uit de rechtspraak blijkt, dat dit behoorlijk verkeerd kan gaan, met aansprakelijkheid tot gevolg. Immers is doelstelling van het faillissement – anders dan de surseance – vereffening (liquidatie) en niet voortzetting. De voortzetting van het bedrijf zal dan ook doorgaans van korte duur zijn, en met name bedoeld om (a) een doorstart te kunnen beproeven voordat het bedrijf volledig tot stilstand gekomen is of (b) onderhanden werk waardoor nog waarde gerealiseerd kan worden af te maken. Dit laatste zal dan vaak beperkt worden door de duur van de opzegtermijn van de huur, als de bedrijfsruimte gehuurd is.

Postblokkade en betekeningsadres

De curator laat alle post doorgeleiden aan zichzelf en mag die ook openen (art. 99 Fw.). Alle exploten enz. moeten aan de curator geschieden, voor zover die de boedel betreffen (lid 2).

Toelage voor de gefailleerde

Voor de gefailleerde die privé-persoon is kan de curator een toelage uit de boedel laten bepalen door de rechter-commissaris (art. 100 Fw.). Hierbij wordt uitgegaan van de berekening van de beslagvrije voet (vrij te laten bedrag, afgekort VTLB). De gefailleerde behoudt in de regel ca. 95% van de bijstandsnorm. De rechtbank heeft hierin echter beleidsvrijheid.

Verkopen van vermogensbestanddelen

Een voor de praktijk belangrijke bepaling is art. 101 Fw., die wordt benut (men zou kunnen zeggen: binnen het systeem der wet oneigenlijk gebruikt) om in de conservatoire fase al goederen te verkopen. Deze bepaling is verantwoordelijk voor het door elkaar lopen van de liquidatiefase en de bewarende fase. Er wordt namelijk vooral gestreefd naar snel liquideren en de formele liquidatiefase, die zou moeten intreden nadat er een verificatievergadering wordt gehouden, breekt niet aan omdat er vaak niets aan de gewone crediteuren is uit te delen, waardoor een verificatievergadering niet zinvol is.

Vaststellingsovereenkomsten

De curator mag ook – met goedvinden van de rechter-commissaris – vaststellingsovereenkomsten aangaan (art. 104 Fw.). Bij voorbeeld ter beëindiging van een lopende procedure (met name als het om baten gaat die wat kunnen opbrengen), of inzake de aansprakelijkheid van derden of de bestuurders van de gefailleerde rechtspersoon. Zie ook de pagina vaststellingsovereenkomst.

Inlichtingenplicht van de gefailleerde

Een belangrijk onderdeel van de bevoegdheden van de curator zien op het verkrijgen van alle mogelijke inlichtingen van de gefailleerde. De gefailleerde moet de curator alle inlichtingen verstrekken waarom gevraagd wordt (art. 105 lid 1 Fw.). De rechter-commissaris in het faillissement kan daartoe een faillissementsverhoor gelasten (art. 66 Fw.). Zie ook de pagina rechter-commissaris.

In 2017 is art. 105a Fw. toegevoegd, waarin voor de gefailleerde de verplichting is opgenomen om toegang te verschaffen tot de administratie en deze aan de curator te overhandigen.

Deze bevoegdheden zien ook op de bestuurders van een gefailleerde rechtspersoon (art. 106 Fw.). En ook op de echtgenoot of partner, als er sprake is van een goederengemeenschap, echter wel in zoverre de partner ten aanzien van die kwestie gehandeld heeft (art. 105 lid 2 Fw.).

Deze bepaling kent haar evenknie in de WSNP procedure in art. 327 Fw., dat onder meer art. 105 Fw. van overeenkomstige toepassing verklaart. Zie ook de pagina WSNP.

De bevoegdheid van de rechter-commissaris (en de curator) tot het vragen van inlichtingen is zeer ruim. In principe hoeft niet vooraf te worden toegelicht, waarover en met welk doel inlichtingen worden gevraagd, en waartoe een (evt. oproep tot een) verhoor dient.

Van belang is wel, dat het vragen van inlichtingen wel moet zien op informatie, die past binnen doel en strekking van art. 105 Fw..  Wanneer de uitoefening van bevoegdheid dit doel voorbij schiet, is er sprake van misbruik van recht (art. 3:15 B.W. is ook in faillissement van toepassing) door de rechter-commissaris en/of de curator. Zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 23 december 2016 (inzake faillissement Q-Solutions) (NJ 2017, 27), waar de Hoge Raad overwoog dat de rechter-commissaris in de gegeven omstandigheden wel een deugdelijke motivering had dienen te geven voor de reden en het doel van het verhoor van de bestuurder en de accountant van de gefailleerde vennootschap.

Dit tegen de bijzondere omstandigheden, dat er al een aantal jaren daarvoor een schikking getroffen was, het faillissement al lange tijd voortduurde en de R-C eerder te kennen had gegeven verhoor niet nodig te vinden en afwikkeling van het faillissement zou volgen.

Interessant is ook de overweging van de Hoge Raad, in welke situatie het verhoor oneigenlijk zou zijn (r.o. 3.3.3):

“Het doel van art. 66 Fw is om opheldering te verkrijgen over alle omstandigheden die het faillissement betreffen. Art. 105 Fw heeft een daarmee overeenstemmend doel.

Dit betekent dat sprake kan zijn van misbruik van de bevoegdheden die art. 66 Fw en art. 105-106 Fw aan de rechter-commissaris toekennen, indien deze worden aangewend voor een ander doel dan het verkrijgen van de bedoelde opheldering. Dit geldt met name indien dit doel gelegen is in het vergaren van gegevens ten behoeve van een civiele procedure tegen de gefailleerde of een bestuurder of commissaris van de gefailleerde (HR 30 september 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4655, NJ 1984/183).

Als uitgangspunt geldt dat de aangewezen weg voor dit laatste doel is het voorlopig getuigenverhoor op de voet van art. 186 Rv of het getuigenverhoor op de voet van art. 166 Rv, dit in verband met de rechten en waarborgen die daaraan voor de te horen getuigen zijn verbonden.”

Bij de recente herziening van de Faillissementswet is een aantal bepalingen toegevoegd, om deze verplichtingen van de gefailleerde aan te scherpen en de bevoegdheden van de curator te versterken. Hieronder ook het bestuursverbod (zie pagina bestuursverbod).

Inzagerecht schuldeisers

Schuldeisers kunnen bij de griffier alle stukken opvragen, die daar gedeponeerd worden (art. 107 Fw.).

Andere relevante pagina’s

Inlichtingenplicht en data

Inlichtingenplicht versus geheimhouding advocaat

Faillissement

[MdV, 27-04-2018; bijgewerkt 18-07-2018]

[Totaal: 0    Gemiddelde: 0/5]

Commentaar bij het Nederlands (burgerlijk) recht: BW, Rv. en Fw.