Pagina inhoud

    Rechtsbijstandsverzekering en vrije advocaatkeuze

    Goede raad is duur, en dat geldt ook voor goede rechtsbijstand. Wie kent niet het gezegde “wie strijdt om een koe, geeft er één toe”. Advocaten en rechtsgeleerden zijn net als artsen dure specialisten. Voor goede rechtsbijstand is dus geld nodig. Hoe kan daarin het beste worden voorzien? In de maatschappelijke discussie over de Toeslagenaffaire kwam ook de ontoereikende rechtsbijstand voor onbemiddelde consumenten schrijnend onder de aandacht. De Minister van Rechtsbescherming is niet genegen de sociale advocatuur de hand te reiken, en is erg gecharmeerd van rechtsbijstandsverzekeraars. Dat past in het liberale gedachtengoed: laat de markt het oplossen. De Minister wekt ook de indruk, dat advocaten de boel nodeloos op de spits drijven, en verzekeraars veel succesvoller zouden zijn in het bewerkstelligen van schikkingen. Is de rechtzoekende gediend met een rechtsbijstandsverzekering? En hoe staat het met de vrije advocaatkeuze?

    Het dilemma van de vrije advocaatkeuze draait om economische keuzes. De rechtzoekende wil zo goed mogelijk worden bijgestaan, het liefst door de meest deskundige en aan zijn zaak toegewijde advocaat. Een adequate rechtsbedeling is zelfs een grondrecht, verankerd in onze rechtsstaat (art. 18 Grondwet, art. 47 Europees Handvest). Maar hoeveel mag dat de maatschappij kosten?

    De visie van de regering op de kosten van rechtsbijstand

    De regering heeft – geheel naar de liberale geest van de VVD met voorgangers als Opstelten en Teeven – als doelstelling: ons ben zuinig. Het mag allemaal niet teveel kosten. De sociale advocatuur, de rechterlijke macht, het moet allemaal zo min mogelijk drukken op de overheidsbegroting. Voormalig staatssecretaris Teeven (voordien Officier van Justitie) had – omdat dit langs juridische weg niet kon – een eigen visie op al dat nodeloze geprocedeer van strafrechtadvocaten: als we de portemonnee dichtknijpen dan wordt dat vanzelf minder. Ook de rechterlijke macht wordt onder het mom van efficiency aan de ministeriële leiband van het budget gelegd.

    Rechtsbijstandsverzekering: een interessante optie voor de rechtzoekende?

    Voor de rechtzoekende lijkt een rechtsbijstandsverzekering een interessante oplossing: “als ik het risico, dat ik een keer een advocaat nodig heb nu met een verzekering indek?”. Verzekeraars haken daarop in door rechtsbijstandsverzekeringen aan te bieden voor enorm lage premies, als je die afzet tegen de kosten van een advocaat. Recent zag ik zelfs een polis waarbij een ondernemer voor slechts 22 Euro per maand gedekt was voor rechtsbijstand. Dat is natuurlijk heel weinig, en voor de rechtzoekende lijkt dit zeer interessant. Maar krijgt de rechtzoekende wel wat hem wordt beloofd?

    De Minister van Rechtsbescherming vindt dat natuurlijk prachtig: de markt draagt de kosten zelf, en het budget voor ‘rechtsbescherming’ kan omlaag. Dat werkte bij de zorgverzekering ook als een zonnetje. De kosten van de zorg worden beheerst, de verzekeraars zijn de poortwachters en houden de hand op de knip. En dat doen rechtsbijstandsverzekeraars dus ook.

    Hoe kun je als rechtzoekende je rechtsbijstand bekostigen?

    Het allermooiste is natuurlijk als je een eigen advocaat hebt, die ongebreideld voor je belangen opkomt. Dat kan als je diepe zakken hebt, zoals grote bedrijven en banken (en verzekeraars) en de overheid. Of je moet een oplossing vinden, waarbij je goede rechtsbijstand krijgt, maar toch maar weinig kosten hebt. Dat kan via de gefinancierde rechtsbijstand (de sociale advocatuur) of met een rechtsbijstandsverzekering.

    De schoen gaat echter knellen, als het om de kwaliteit gaat. Want als je een advocaat prima kunt bekostigen, dan krijg je – mag je aannemen – de beste rechtsbijstand. Grote kantoren huren de slimste juristen in en hebben alle faciliteiten die nodig zijn, om die advocaten zo goed mogelijk hun werk te laten doen. Het enige probleem voor de welgestelde klant is: hoe beheers ik de kosten? Want ook voor hen geldt: het belang waar het om draait moet wel in een redelijk verband staan tot de kosten van rechtsbijstand. Als de kosten hoger worden dan het belang, dan ben je verkeerd bezig en moet je andere keuzes maken. Bij voorbeeld door de schade af te boeken. Hierin schuilt echter ook een probleem: sommige geschillen worden als principieel ervaren (al dan niet terecht) en niet elk belang is in geld uit te drukken. En ook voor principes geldt volgens het spreekwoord, dat die duur zijn.

    Beheersing van kosten van rechtsbijstand

    Als je geen diepe zakken hebt, dan sta je – naast de afweging of je je alle ellende van een geschil op je nek wilt halen – ook voor een economische afweging: wat kan ik betalen, en wil ik de strijd aangaan? Want als het belang niet zo groot is en de kosten hoog, dan kun je er ook voor kiezen “het er maar bij te laten zitten”. Het onrecht wordt dan niet recht gezet. Als je echter een rechtsbijstandsverzekering hebt, of gebruik kunt maken van gefinancierde rechtsbijstand, dan verleg je het economische probleem naar de verzekeraar (of de Raad voor Rechtsbijstand).

    Die willen uiteraard het geschil (in verzekeringstermen bezien: de schademelding) zo goedkoop mogelijk oplossen, zodat hun bedrijfsvoering winstgevend blijft. Bij de Raad voor Rechtsbijstand probeert de Minister dat via budgettering af te dwingen. Sociaal advocaten krijgen al decennia schandalig weinig betaald, terwijl aan hen wel zeer hoge eisen qua kantoorinrichting en specialisatie gesteld worden. Dat die tarieven niet kostendekkend zijn, werd door de politiek al in de jaren ’90 ruiterlijk erkend, maar er wordt desondanks niets aan gedaan. Gevolg is dat veel sociaal advocaten de toga aan de wilgen hangen. Zij kunnen – tenzij zij veel uren werken zonder betaling – geen goede rechtsbijstand leveren voor dat geld. De hete aardappel wordt daar dus via de budgettering bij de sociaal advocaten neergelegd, precies zoals Teeven het bedacht heeft.

    Hoe probeert de rechtsbijstandsverzekeraar de kosten te beheersen?

    Rechtsbijstandsverzekeraars moeten zelf op de winkel letten. In Nederland is het systeem van de “naturaverzekering” gebruikelijk: de verzekeraar heeft zelf juristen in dienst, die de rechtsbijstand aan de verzekerde rechtzoekende verlenen. Een ander voorbeeld van een naturaverzekering, die recent in het nieuws kwam door de financiële problemen van Yarden, is de uitvaartverzekering waarbij de verzekeraar zelf de uitvaart verzorgt uit hoofde van de polis.

    Groot volume aan zaken behandeld door te weinig (eigen) medewerkers

    De rechtsbijstandsverzekeraars willen in eerste instantie de schade tegen zo laag mogelijke kosten in eigen huis afwikkelen. Bij de verzekeraar in dienst zijnde juristen worden belast met een heel groot aantal zaken (er worden dus te weinig juristen aangenomen ten opzichte van het aantal zaken). Ik stond ooit in een arbeidszaak iemand als vriendendienst bij, die een rechtsbijstandsjurist had. Dit omdat inzicht nodig was in jaarrekeningen en meerdere entiteiten van de werkgever, en het mijn indruk was dat de jurist in kwestie daar minder kaas van gegeten had. Ik souffleerde de cliënt dus op dat vlak.

    Tot mijn verbazing had deze jurist nooit een intakegesprek gedaan. Later hoorde ik van een kantoorgenoot, die arbeidsrechtspecialist was, dat rechtsbijstandsjuristen op de PALA (de specialisatie-opleiding voor arbeidsrechtjuristen) haar vertelden, dat ze 40 nieuwe zaken per week op hun bordje kregen. Ga eens met al die nieuwe cliënten een intake van een uur doen, en je week is voorbij. Aan de kwaliteit van de medewerkers ligt het dus niet, maar zij worden gedwongen in een keurslijf van zoveel zaken, dat goede behandeling niet mogelijk is.

    Ook kiezen rechtsbijstandsverzekeraars er soms voor de verzekerde gewoon een bedrag uit te keren, in plaats van de zaak te behandelen, als de kosten hoger zijn dan het belang. De verzekeraar maakt dan de economische afweging voor de verzekerde. Bedenkelijker is als rechtsbijstandjuristen niet het onderste uit de kan halen, en een schikking treffen om het oplopen van kosten te vermijden. Voor de rechtzoekende is moeilijk in te schatten of ze al dan niet een sterke zaak hebben, en die moet zich dan verlaten op het – niet onafhankelijke – advies van de verzekeraar. Het omgekeerde kan overigens gebeuren bij advocaten.

    Volumecontracten bij uitbesteding tegen een vaste lage prijs

    Wanneer voor de zaak van de verzekerde rechtzoekende een advocaat nodig is – bij procedures met verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat of wanneer er een tegenstrijdig belang is – dan kan de verzekeraar er niet omheen om een advocaat of externe jurist in te huren. Verzekeraars hebben daar echter ook een oplossing voor: zij sluiten volumecontracten af met advocatenkantoren, waarbij zij afspreken dat het advocatenkantoor voor een vaste prijs per dossier – of per jaar – een bepaald aantal zaken zullen afwikkelen. In het consumentenprogramma Radar (maart 2019) was hierover ophef ontstaan, omdat deze contracten vanwege de lage prijs zouden leiden tot ondermaatse rechtsbijstand. Ook besteden de kantoren met wie die contracten gesloten worden deze zaken uit aan minder ervaren advocaten met een lager uurtarief, om hier niet op toe te leggen.

    In een eerdere poging tot herziening van de gefinancierde rechtsbijstand had de Minister dit ook voor de sociale advocatuur ook al eens voorgesteld, maar de advocaten zijn daar – anders dan ziekenhuizen bij zorgverzekeringen – niet in mee gegaan. Die volumecontracten in de zorg leiden er overigens toe, dat specialisten in oktober op vakantie gaan, als het volume is besteed en zij – net als iedereen – niet graag voor niets werken.

    Behandeling door een door de cliënt zelf gekozen externe advocaat

    Bij uitbesteding aan een onafhankelijke externe – door de cliënt gekozen – advocaat bemoeit de schade-afdeling zich inhoudelijk met de behandeling van het dossier. Die inmenging wordt gekenmerkt door een wantrouwende houding tegenover de externe advocaat. Eenzelfde grondhouding is merkbaar bij de gefinancierde rechtsbijstand. Alsof die er per definitie op uit is de verzekering op te lichten.

    Ze willen inzage in het dossier – terwijl de advocaat geheimhouding in acht heeft te nemen, zie ook het blog Rechtsbijstandsverzekering en geheimhouding, willen een prijsopgaaf vooraf en willen zich bemoeien met de inhoudelijke keuzes in de behandeling van de zaak. Daarmee treedt de verzekeraar in het persoonlijk domein van de verzekerde, wat in het licht van de bescherming van de privacy van de rechtzoekende (AVG) bedenkelijk is.

    De interne organisatie van de rechtsbijstandsverzekeraars is daarentegen wel zo ingericht, dat er ‘Chinese walls’ zijn tussen de schade-uitkeringsafdeling en de in dienst zijnde juristen. De schade-afdeling mag zich dus niet mengen in de dossierafhandeling door de eigen verzekeringsjurist. De rechtsbijstandsverzekeraar meet hier dus met twee maten.

    Kwaliteit van de rechtsbijstand

    Het spanningsveld tussen een zo laag mogelijke prijs en zo goed mogelijke rechtsbijstand is in wezen onoplosbaar: de rechtsbijstandsverlener wil goed betaald worden en voldoende tijd hebben om zijn/haar werk goed te doen, maar de rechtzoekende – dan wel de rechtsbijstandsverzekeraar of de overheid – wil zo weinig mogelijk betalen. Voor een goede behartiging van de belangen van de rechtzoekende is een redelijk evenwicht tussen deze met elkaar strijdige wensen en behoeften van groot belang. Uiteindelijk wordt daarmee ook de waarborging van de grondrechten van de burger gediend, en dus ook de rechtsstaat, oftewel een goede “rechtsbescherming”.

    Vrije advocaatkeuze

    De belangen van de rechtzoekende die een rechtsbijstandsverzekering heeft afgesloten zijn beter gediend, wanneer een externe en volledig onafhankelijke advocaat de rechtzoekende bijstaat. De verzekeraar heeft – door diens bedrijfsmodel en financiële belang – een inherent tegenstrijdig belang met de verzekerde. Voor advocaten is onafhankelijkheid juist een – door de Orde van Advocaten scherp bewaakt – fundamenteel beginsel. De advocaat moet zich door niets anders laten leiden dan het (redelijke) belang van de cliënt. De advocaat adviseert de cliënt daarin wat diens rechten zijn en vertegenwoordigt diens belangen zo goed mogelijk vanuit een partijdige en onafhankelijke positie. De advocaat moet daarbij wel – in het belang van een goede beroepsuitoefening – ten opzichte van de eigen cliënt zijn onafhankelijkheid bewaken. Dit ligt besloten in het ‘dominus litis’ principe, wat zich niet verhoudt met inmenging van de verzekeraar.

    In het Nederlandse (en het Belgische) systeem van rechtsbijstandsverzekering – dat gebaseerd is op de naturaverzekering – ligt een onzuivere belangenverstrengeling op de loer, omdat de verzekeraar niet puur naar het belang van de rechtzoekende kijkt, maar tegelijkertijd ook een schuin oog heeft op de kosten. In Duitsland is uitbesteding aan een vrij te kiezen advocaat de norm. Overigens is daar het advocatentarief ook wettelijk genormeerd, terwijl dat in Nederland – afgezien van de vaste vergoedingen in de gefinancierde rechtsbijstand – geheel vrij is.

    De Europese wetgever heeft in (herziene) Richtlijn 2009/138/EG (ook wel bekend als ‘Solvabiliteit II’) voor het Verzekeringsbedrijf (zie de pagina Richtlijn Verzekeringsbedrijf) normen gesteld om de inherente belangentegenstelling tussen verzekeraar en verzekerde tegen te gaan. De normen uit de oudere, in 2009 herziene, Richtlijn (87/344/EEG) zijn nader uitgewerkt in de WFT. Zo schrijft art. 4:67 Wet op het financieel toezicht voor, dat de verzekerde vrije advocaatkeuze moet hebben en de verzekeraar hem daar op moet wijzen. De praktijk is echter weerbarstig. Verzekeraars stellen zich op het standpunt, dat vrije advocaatkeuze alléén geldt wanneer een externe advocaat nodig is wegens de wettelijk verplichte procesvertegenwoordiging (of bij tegenstrijdig belang). Alle andere zaken willen zij aan zichzelf houden of uitbesteden aan advocatenkantoren of rechtsbijstandverleners, die geen advocaat zijn, met wie zij een volumecontract hebben. Dus in alle advieszaken, alle bestuursrechtzaken, alle arbitrages en alle zaken waarin de Kantonrechter bevoegd is.

    Rechtspraak over de vrije advocaatkeuze

    Inmiddels zijn er verschillende uitspraken gedaan door rechterlijke instanties (vooral van het HvJEU), waarin de vrije advocaatkeuze wordt onderstreept. In een recente beslissing van het Kifid van 16 april 2021 heeft deze een verzekeraar veroordeeld de kosten van een (gespecialiseerde) advocaat aan de verzekerde te vergoeden. Het Kifid bouwt daarmee voort op de uitspraak van het HvJ EU van 14 mei 2020 in de zaak aangespannen door de Belgische Orde van Advocaten. In die procedure betrof het de vraag, of de vrije advocaatkeuze ook gold voor een mediation-traject, en of dit alleen het in de Belgische wet voorziene mediation traject gold of alle trajecten die de opmaat kunnen zijn naar een procedure.

    Het Hof overwoog: “Elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, moet dus worden geacht onder het begrip “gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 te vallen”. Het Hof stelde daarbij het belang van een goede rechtsbescherming, zoals dat is vervat in het in Richtlijn 2009/138, centraal.

    Eerder was er al een uitspraak gedaan in een geschil tussen een verzekerde van de DAS. Na prejudiciële vragen aan het HvJ EU besliste de Hoge Raad in HR 21 februari 2014 (Sneller/DAS), dat de verzekeraar niet in de polisvoorwaarden mag opnemen, dat zij kan bepalen of het nodig is dat de verzekerde een externe jurist of advocaat mag inschakelen. Dat is in strijd met de vrije advocaatkeuze.

    Omdat de verzekeraars bang waren dat hen dit financieel de das om zou doen, zijn zij in 2014 de polisvoorwaarden gaan aanpassen door daarin op te nemen dat de vergoeding voor het inschakelen van een externe advocaat aan een maximum zijn gebonden.

    Op zichzelf is die inperking uiteraard wel legitiem: dat is beter dan dat op de kwaliteit van de geleverde diensten wordt beknibbeld. Er zijn ook gevallen, waarin de verzekeraar niet langer bereid was de polis te verlengen, omdat de verzekerde een buitenproportioneel beroep deed op de dekking voor rechtsbijstand. Dat is uiteraard ook een legitieme bescherming van de belangen van de verzekeraar.

    De verzekeraar moet in de polisvoorwaarden kunnen bepalen, waarvoor – en tot welk bedrag – zij dekking wil verlenen. Zij moet zich echter niet inlaten met de inhoudelijke behandeling van het geschil waarvoor de verzekerde rechtshulp zoekt. Dat verstaat zich niet met de beroepsregels van de advocaat en evenmin met de privacy van de verzekerde. Het zelf behandelen van juridische geschillen door de verzekeraar staat op gespannen voet met een goede rechtsbescherming, zoals die de rechtzoekende gewaarborgd moet worden gelet op het Europese Handvest, de Grondwet, Richtlijn 2009/138 en de WFT.

    De belangentegenstelling die besloten ligt in de rechtsbijstandsverzekering is – net als de frictie tussen het bedrag dat de cliënt kan en wil betalen aan een advocaat en diens uurtarief – inherent en principieel onoplosbaar. Het zou voor een goede behartiging van de belangen van rechtzoekenden beter zijn als de vrije advocaatkeuze (of keuze voor een andere juridisch adviseur en gemachtigde) voor alle gevallen zou gelden en verzekeraars zich – naar het Duitse model – zouden beperken tot het vergoeden van schade. Het einde van deze ontwikkeling is nog niet in zicht.

    Maarten de Vries, DV Advocatuur
    28-05-2021

     

    Pagina inhoud

      Rechtsbijstandsverzekering en vrije advocaatkeuze

      Goede raad is duur, en dat geldt ook voor goede rechtsbijstand. Wie kent niet het gezegde “wie strijdt om een koe, geeft er één toe”. Advocaten en rechtsgeleerden zijn net als artsen dure specialisten. Voor goede rechtsbijstand is dus geld nodig. Hoe kan daarin het beste worden voorzien? In de maatschappelijke discussie over de Toeslagenaffaire kwam ook de ontoereikende rechtsbijstand voor onbemiddelde consumenten schrijnend onder de aandacht. De Minister van Rechtsbescherming is niet genegen de sociale advocatuur de hand te reiken, en is erg gecharmeerd van rechtsbijstandsverzekeraars. Dat past in het liberale gedachtengoed: laat de markt het oplossen. De Minister wekt ook de indruk, dat advocaten de boel nodeloos op de spits drijven, en verzekeraars veel succesvoller zouden zijn in het bewerkstelligen van schikkingen. Is de rechtzoekende gediend met een rechtsbijstandsverzekering? En hoe staat het met de vrije advocaatkeuze?

      Het dilemma van de vrije advocaatkeuze draait om economische keuzes. De rechtzoekende wil zo goed mogelijk worden bijgestaan, het liefst door de meest deskundige en aan zijn zaak toegewijde advocaat. Een adequate rechtsbedeling is zelfs een grondrecht, verankerd in onze rechtsstaat (art. 18 Grondwet, art. 47 Europees Handvest). Maar hoeveel mag dat de maatschappij kosten?

      De visie van de regering op de kosten van rechtsbijstand

      De regering heeft – geheel naar de liberale geest van de VVD met voorgangers als Opstelten en Teeven – als doelstelling: ons ben zuinig. Het mag allemaal niet teveel kosten. De sociale advocatuur, de rechterlijke macht, het moet allemaal zo min mogelijk drukken op de overheidsbegroting. Voormalig staatssecretaris Teeven (voordien Officier van Justitie) had – omdat dit langs juridische weg niet kon – een eigen visie op al dat nodeloze geprocedeer van strafrechtadvocaten: als we de portemonnee dichtknijpen dan wordt dat vanzelf minder. Ook de rechterlijke macht wordt onder het mom van efficiency aan de ministeriële leiband van het budget gelegd.

      Rechtsbijstandsverzekering: een interessante optie voor de rechtzoekende?

      Voor de rechtzoekende lijkt een rechtsbijstandsverzekering een interessante oplossing: “als ik het risico, dat ik een keer een advocaat nodig heb nu met een verzekering indek?”. Verzekeraars haken daarop in door rechtsbijstandsverzekeringen aan te bieden voor enorm lage premies, als je die afzet tegen de kosten van een advocaat. Recent zag ik zelfs een polis waarbij een ondernemer voor slechts 22 Euro per maand gedekt was voor rechtsbijstand. Dat is natuurlijk heel weinig, en voor de rechtzoekende lijkt dit zeer interessant. Maar krijgt de rechtzoekende wel wat hem wordt beloofd?

      De Minister van Rechtsbescherming vindt dat natuurlijk prachtig: de markt draagt de kosten zelf, en het budget voor ‘rechtsbescherming’ kan omlaag. Dat werkte bij de zorgverzekering ook als een zonnetje. De kosten van de zorg worden beheerst, de verzekeraars zijn de poortwachters en houden de hand op de knip. En dat doen rechtsbijstandsverzekeraars dus ook.

      Hoe kun je als rechtzoekende je rechtsbijstand bekostigen?

      Het allermooiste is natuurlijk als je een eigen advocaat hebt, die ongebreideld voor je belangen opkomt. Dat kan als je diepe zakken hebt, zoals grote bedrijven en banken (en verzekeraars) en de overheid. Of je moet een oplossing vinden, waarbij je goede rechtsbijstand krijgt, maar toch maar weinig kosten hebt. Dat kan via de gefinancierde rechtsbijstand (de sociale advocatuur) of met een rechtsbijstandsverzekering.

      De schoen gaat echter knellen, als het om de kwaliteit gaat. Want als je een advocaat prima kunt bekostigen, dan krijg je – mag je aannemen – de beste rechtsbijstand. Grote kantoren huren de slimste juristen in en hebben alle faciliteiten die nodig zijn, om die advocaten zo goed mogelijk hun werk te laten doen. Het enige probleem voor de welgestelde klant is: hoe beheers ik de kosten? Want ook voor hen geldt: het belang waar het om draait moet wel in een redelijk verband staan tot de kosten van rechtsbijstand. Als de kosten hoger worden dan het belang, dan ben je verkeerd bezig en moet je andere keuzes maken. Bij voorbeeld door de schade af te boeken. Hierin schuilt echter ook een probleem: sommige geschillen worden als principieel ervaren (al dan niet terecht) en niet elk belang is in geld uit te drukken. En ook voor principes geldt volgens het spreekwoord, dat die duur zijn.

      Beheersing van kosten van rechtsbijstand

      Als je geen diepe zakken hebt, dan sta je – naast de afweging of je je alle ellende van een geschil op je nek wilt halen – ook voor een economische afweging: wat kan ik betalen, en wil ik de strijd aangaan? Want als het belang niet zo groot is en de kosten hoog, dan kun je er ook voor kiezen “het er maar bij te laten zitten”. Het onrecht wordt dan niet recht gezet. Als je echter een rechtsbijstandsverzekering hebt, of gebruik kunt maken van gefinancierde rechtsbijstand, dan verleg je het economische probleem naar de verzekeraar (of de Raad voor Rechtsbijstand).

      Die willen uiteraard het geschil (in verzekeringstermen bezien: de schademelding) zo goedkoop mogelijk oplossen, zodat hun bedrijfsvoering winstgevend blijft. Bij de Raad voor Rechtsbijstand probeert de Minister dat via budgettering af te dwingen. Sociaal advocaten krijgen al decennia schandalig weinig betaald, terwijl aan hen wel zeer hoge eisen qua kantoorinrichting en specialisatie gesteld worden. Dat die tarieven niet kostendekkend zijn, werd door de politiek al in de jaren ’90 ruiterlijk erkend, maar er wordt desondanks niets aan gedaan. Gevolg is dat veel sociaal advocaten de toga aan de wilgen hangen. Zij kunnen – tenzij zij veel uren werken zonder betaling – geen goede rechtsbijstand leveren voor dat geld. De hete aardappel wordt daar dus via de budgettering bij de sociaal advocaten neergelegd, precies zoals Teeven het bedacht heeft.

      Hoe probeert de rechtsbijstandsverzekeraar de kosten te beheersen?

      Rechtsbijstandsverzekeraars moeten zelf op de winkel letten. In Nederland is het systeem van de “naturaverzekering” gebruikelijk: de verzekeraar heeft zelf juristen in dienst, die de rechtsbijstand aan de verzekerde rechtzoekende verlenen. Een ander voorbeeld van een naturaverzekering, die recent in het nieuws kwam door de financiële problemen van Yarden, is de uitvaartverzekering waarbij de verzekeraar zelf de uitvaart verzorgt uit hoofde van de polis.

      Groot volume aan zaken behandeld door te weinig (eigen) medewerkers

      De rechtsbijstandsverzekeraars willen in eerste instantie de schade tegen zo laag mogelijke kosten in eigen huis afwikkelen. Bij de verzekeraar in dienst zijnde juristen worden belast met een heel groot aantal zaken (er worden dus te weinig juristen aangenomen ten opzichte van het aantal zaken). Ik stond ooit in een arbeidszaak iemand als vriendendienst bij, die een rechtsbijstandsjurist had. Dit omdat inzicht nodig was in jaarrekeningen en meerdere entiteiten van de werkgever, en het mijn indruk was dat de jurist in kwestie daar minder kaas van gegeten had. Ik souffleerde de cliënt dus op dat vlak.

      Tot mijn verbazing had deze jurist nooit een intakegesprek gedaan. Later hoorde ik van een kantoorgenoot, die arbeidsrechtspecialist was, dat rechtsbijstandsjuristen op de PALA (de specialisatie-opleiding voor arbeidsrechtjuristen) haar vertelden, dat ze 40 nieuwe zaken per week op hun bordje kregen. Ga eens met al die nieuwe cliënten een intake van een uur doen, en je week is voorbij. Aan de kwaliteit van de medewerkers ligt het dus niet, maar zij worden gedwongen in een keurslijf van zoveel zaken, dat goede behandeling niet mogelijk is.

      Ook kiezen rechtsbijstandsverzekeraars er soms voor de verzekerde gewoon een bedrag uit te keren, in plaats van de zaak te behandelen, als de kosten hoger zijn dan het belang. De verzekeraar maakt dan de economische afweging voor de verzekerde. Bedenkelijker is als rechtsbijstandjuristen niet het onderste uit de kan halen, en een schikking treffen om het oplopen van kosten te vermijden. Voor de rechtzoekende is moeilijk in te schatten of ze al dan niet een sterke zaak hebben, en die moet zich dan verlaten op het – niet onafhankelijke – advies van de verzekeraar. Het omgekeerde kan overigens gebeuren bij advocaten.

      Volumecontracten bij uitbesteding tegen een vaste lage prijs

      Wanneer voor de zaak van de verzekerde rechtzoekende een advocaat nodig is – bij procedures met verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat of wanneer er een tegenstrijdig belang is – dan kan de verzekeraar er niet omheen om een advocaat of externe jurist in te huren. Verzekeraars hebben daar echter ook een oplossing voor: zij sluiten volumecontracten af met advocatenkantoren, waarbij zij afspreken dat het advocatenkantoor voor een vaste prijs per dossier – of per jaar – een bepaald aantal zaken zullen afwikkelen. In het consumentenprogramma Radar (maart 2019) was hierover ophef ontstaan, omdat deze contracten vanwege de lage prijs zouden leiden tot ondermaatse rechtsbijstand. Ook besteden de kantoren met wie die contracten gesloten worden deze zaken uit aan minder ervaren advocaten met een lager uurtarief, om hier niet op toe te leggen.

      In een eerdere poging tot herziening van de gefinancierde rechtsbijstand had de Minister dit ook voor de sociale advocatuur ook al eens voorgesteld, maar de advocaten zijn daar – anders dan ziekenhuizen bij zorgverzekeringen – niet in mee gegaan. Die volumecontracten in de zorg leiden er overigens toe, dat specialisten in oktober op vakantie gaan, als het volume is besteed en zij – net als iedereen – niet graag voor niets werken.

      Behandeling door een door de cliënt zelf gekozen externe advocaat

      Bij uitbesteding aan een onafhankelijke externe – door de cliënt gekozen – advocaat bemoeit de schade-afdeling zich inhoudelijk met de behandeling van het dossier. Die inmenging wordt gekenmerkt door een wantrouwende houding tegenover de externe advocaat. Eenzelfde grondhouding is merkbaar bij de gefinancierde rechtsbijstand. Alsof die er per definitie op uit is de verzekering op te lichten.

      Ze willen inzage in het dossier – terwijl de advocaat geheimhouding in acht heeft te nemen, zie ook het blog Rechtsbijstandsverzekering en geheimhouding, willen een prijsopgaaf vooraf en willen zich bemoeien met de inhoudelijke keuzes in de behandeling van de zaak. Daarmee treedt de verzekeraar in het persoonlijk domein van de verzekerde, wat in het licht van de bescherming van de privacy van de rechtzoekende (AVG) bedenkelijk is.

      De interne organisatie van de rechtsbijstandsverzekeraars is daarentegen wel zo ingericht, dat er ‘Chinese walls’ zijn tussen de schade-uitkeringsafdeling en de in dienst zijnde juristen. De schade-afdeling mag zich dus niet mengen in de dossierafhandeling door de eigen verzekeringsjurist. De rechtsbijstandsverzekeraar meet hier dus met twee maten.

      Kwaliteit van de rechtsbijstand

      Het spanningsveld tussen een zo laag mogelijke prijs en zo goed mogelijke rechtsbijstand is in wezen onoplosbaar: de rechtsbijstandsverlener wil goed betaald worden en voldoende tijd hebben om zijn/haar werk goed te doen, maar de rechtzoekende – dan wel de rechtsbijstandsverzekeraar of de overheid – wil zo weinig mogelijk betalen. Voor een goede behartiging van de belangen van de rechtzoekende is een redelijk evenwicht tussen deze met elkaar strijdige wensen en behoeften van groot belang. Uiteindelijk wordt daarmee ook de waarborging van de grondrechten van de burger gediend, en dus ook de rechtsstaat, oftewel een goede “rechtsbescherming”.

      Vrije advocaatkeuze

      De belangen van de rechtzoekende die een rechtsbijstandsverzekering heeft afgesloten zijn beter gediend, wanneer een externe en volledig onafhankelijke advocaat de rechtzoekende bijstaat. De verzekeraar heeft – door diens bedrijfsmodel en financiële belang – een inherent tegenstrijdig belang met de verzekerde. Voor advocaten is onafhankelijkheid juist een – door de Orde van Advocaten scherp bewaakt – fundamenteel beginsel. De advocaat moet zich door niets anders laten leiden dan het (redelijke) belang van de cliënt. De advocaat adviseert de cliënt daarin wat diens rechten zijn en vertegenwoordigt diens belangen zo goed mogelijk vanuit een partijdige en onafhankelijke positie. De advocaat moet daarbij wel – in het belang van een goede beroepsuitoefening – ten opzichte van de eigen cliënt zijn onafhankelijkheid bewaken. Dit ligt besloten in het ‘dominus litis’ principe, wat zich niet verhoudt met inmenging van de verzekeraar.

      In het Nederlandse (en het Belgische) systeem van rechtsbijstandsverzekering – dat gebaseerd is op de naturaverzekering – ligt een onzuivere belangenverstrengeling op de loer, omdat de verzekeraar niet puur naar het belang van de rechtzoekende kijkt, maar tegelijkertijd ook een schuin oog heeft op de kosten. In Duitsland is uitbesteding aan een vrij te kiezen advocaat de norm. Overigens is daar het advocatentarief ook wettelijk genormeerd, terwijl dat in Nederland – afgezien van de vaste vergoedingen in de gefinancierde rechtsbijstand – geheel vrij is.

      De Europese wetgever heeft in (herziene) Richtlijn 2009/138/EG (ook wel bekend als ‘Solvabiliteit II’) voor het Verzekeringsbedrijf (zie de pagina Richtlijn Verzekeringsbedrijf) normen gesteld om de inherente belangentegenstelling tussen verzekeraar en verzekerde tegen te gaan. De normen uit de oudere, in 2009 herziene, Richtlijn (87/344/EEG) zijn nader uitgewerkt in de WFT. Zo schrijft art. 4:67 Wet op het financieel toezicht voor, dat de verzekerde vrije advocaatkeuze moet hebben en de verzekeraar hem daar op moet wijzen. De praktijk is echter weerbarstig. Verzekeraars stellen zich op het standpunt, dat vrije advocaatkeuze alléén geldt wanneer een externe advocaat nodig is wegens de wettelijk verplichte procesvertegenwoordiging (of bij tegenstrijdig belang). Alle andere zaken willen zij aan zichzelf houden of uitbesteden aan advocatenkantoren of rechtsbijstandverleners, die geen advocaat zijn, met wie zij een volumecontract hebben. Dus in alle advieszaken, alle bestuursrechtzaken, alle arbitrages en alle zaken waarin de Kantonrechter bevoegd is.

      Rechtspraak over de vrije advocaatkeuze

      Inmiddels zijn er verschillende uitspraken gedaan door rechterlijke instanties (vooral van het HvJEU), waarin de vrije advocaatkeuze wordt onderstreept. In een recente beslissing van het Kifid van 16 april 2021 heeft deze een verzekeraar veroordeeld de kosten van een (gespecialiseerde) advocaat aan de verzekerde te vergoeden. Het Kifid bouwt daarmee voort op de uitspraak van het HvJ EU van 14 mei 2020 in de zaak aangespannen door de Belgische Orde van Advocaten. In die procedure betrof het de vraag, of de vrije advocaatkeuze ook gold voor een mediation-traject, en of dit alleen het in de Belgische wet voorziene mediation traject gold of alle trajecten die de opmaat kunnen zijn naar een procedure.

      Het Hof overwoog: “Elke fase die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorafgaande fase, moet dus worden geacht onder het begrip “gerechtelijke procedure” in de zin van artikel 201 van richtlijn 2009/138 te vallen”. Het Hof stelde daarbij het belang van een goede rechtsbescherming, zoals dat is vervat in het in Richtlijn 2009/138, centraal.

      Eerder was er al een uitspraak gedaan in een geschil tussen een verzekerde van de DAS. Na prejudiciële vragen aan het HvJ EU besliste de Hoge Raad in HR 21 februari 2014 (Sneller/DAS), dat de verzekeraar niet in de polisvoorwaarden mag opnemen, dat zij kan bepalen of het nodig is dat de verzekerde een externe jurist of advocaat mag inschakelen. Dat is in strijd met de vrije advocaatkeuze.

      Omdat de verzekeraars bang waren dat hen dit financieel de das om zou doen, zijn zij in 2014 de polisvoorwaarden gaan aanpassen door daarin op te nemen dat de vergoeding voor het inschakelen van een externe advocaat aan een maximum zijn gebonden.

      Op zichzelf is die inperking uiteraard wel legitiem: dat is beter dan dat op de kwaliteit van de geleverde diensten wordt beknibbeld. Er zijn ook gevallen, waarin de verzekeraar niet langer bereid was de polis te verlengen, omdat de verzekerde een buitenproportioneel beroep deed op de dekking voor rechtsbijstand. Dat is uiteraard ook een legitieme bescherming van de belangen van de verzekeraar.

      De verzekeraar moet in de polisvoorwaarden kunnen bepalen, waarvoor – en tot welk bedrag – zij dekking wil verlenen. Zij moet zich echter niet inlaten met de inhoudelijke behandeling van het geschil waarvoor de verzekerde rechtshulp zoekt. Dat verstaat zich niet met de beroepsregels van de advocaat en evenmin met de privacy van de verzekerde. Het zelf behandelen van juridische geschillen door de verzekeraar staat op gespannen voet met een goede rechtsbescherming, zoals die de rechtzoekende gewaarborgd moet worden gelet op het Europese Handvest, de Grondwet, Richtlijn 2009/138 en de WFT.

      De belangentegenstelling die besloten ligt in de rechtsbijstandsverzekering is – net als de frictie tussen het bedrag dat de cliënt kan en wil betalen aan een advocaat en diens uurtarief – inherent en principieel onoplosbaar. Het zou voor een goede behartiging van de belangen van rechtzoekenden beter zijn als de vrije advocaatkeuze (of keuze voor een andere juridisch adviseur en gemachtigde) voor alle gevallen zou gelden en verzekeraars zich – naar het Duitse model – zouden beperken tot het vergoeden van schade. Het einde van deze ontwikkeling is nog niet in zicht.

      Maarten de Vries, DV Advocatuur
      28-05-2021

       

      Meer actualiteiten