Alsnog vorderen van zekerheidstelling na rechtsmiddel

In hoger beroep kan ook een incident worden opgeworpen om de uitvoerbaarheid bij voorraad juist te laten opschorten (art. 351 Rv.). Omgekeerd kan de veroordeelde partij tegen wie een bij voorraad uitvoerbaar vonnis is gewezen bij incidentele vordering vragen om zekerheidstelling (art. 235 Rv.). Zoals blijkt uit de conclusie van de P-G bij nagenoemd arrest van 2 mei 2003 blijkt, was de regeling onder het oude Rv. nagenoeg gelijk aan de huidige.

Feiten van HR 2 mei 2003 (Lasschuit q.q.)

Het Hof had eiser in cassatie een bij voorraad uitvoerbaar arrest veroordeeld tot betaling aan de boedel van een bedrag van ca. EUR 15.622 omdat hij aan de boedel (de onderneming van zijn dochter) toebehorende zaken had onttrokken. Vader ging in cassatie, stellende dat het Hof ten onrechte zijn tegenvordering niet verrekenbaar had geacht met de vordering van de curator uit onrechtmatige daad. De curator maakte haast met de inning en wilde aansluitend het faillissement gaan opheffen.

Als het cassatieberoep zou slagen, dan zou vader naar zijn geld kunnen fluiten, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad op het punt van onverschuldigde betaling aan een failliete boedel (zie ook de conclusie van de P-G bij het arrest nrs. 2/9 t/m 2.19). De vordering tot restitutie wegens onverschuldigde betaling zou een concurrente boedelschuld zijn, die lager gerangschikt is dan de hoog preferente vordering van de curator voor de faillissementskosten. Zie over de onverschuldigde betaling aan de curator ook de pagina Vereffening van de boedel.

Zo zou de curator zijn honorarium kunnen laten voorgaan boven de terugbetaling van een achteraf bezien ten onrechte door de curator geïnde vordering. Belangrijk is de opmerking van de P-G, dat het enkele restitutierisico niet voldoende is om de zekerheidstelling toe te wijzen. Er moet meer gesteld worden, zoals in casu het feit dat de curator had aangegeven na inning het faillissement te willen opheffen. Uit de stellingen van de curator was echter af te leiden, dat hij (a) het faillissement na de inning wilde voordragen voor opheffing en (b) er niet genoeg geld in de boedel was om zekerheid te stellen, als niet eerst betaald werd. Daarmee had de curator al voor zijn wederpartij de stellingen aangereikt, die de zekerheidstelling rechtvaardigden.

Hoge Raad: zekerheidstelling van curator voor proceskosten is toewijsbaar

De Hoge Raad concludeert (r.o. 3.5):

“Nu gelet op het hiervoor overwogene ervan moet worden uitgegaan dat de curator

a) niet met de afwikkeling van de boedel zal wachten totdat in de hoofdzaak is beslist en

b) ingeval zijn vordering op eiser uiteindelijk alsnog wordt afgewezen, niet in staat zal zijn tot (algehele) terugbetaling van hetgeen eiser uit hoofde van het arrest van het Hof verschuldigd is,

leidt afweging van de wederzijdse belangen tot het oordeel dat de vordering van eiser toewijsbaar is.”

Conclusie P-G bij HR 2 mei 2003 (Lasschuit q.q.)

De P-G schreef onder 2.1:

“2.1 In het hier toepasselijke huidige Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de regeling omtrent de uitvoerbaarheid bij voorraad en de mogelijkheid van een zekerheidstelling van de art. 52-54 Rv. (oud)(10) nagenoeg ongewijzigd overgenomen in de art. 233 tot en met 235.

Art. 233 lid 3 Rv. bepaalt thans dat de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde kan verbinden dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. Indien het vonnis – in eerste aanleg – uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, kan op grond van art. 235 Rv. (art. 54 Rv. oud) alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering worden ingesteld.

Krachtens art. 418a Rv. zijn deze artikelen in cassatie van overeenkomstige toepassing.

2.3 Het opnemen van de mogelijkheid in art. 54 Rv. (oud) om aan de hogere rechter alsnog de toevoeging van de voorwaarde van voorafgaande zekerheidstelling te vragen, is destijds als volgt toegelicht:

“wanneer aan deze voorziening behoefte bestaat wegens de vrees dat de executant na vernietiging van de geëxecuteerde uitspraak niet in staat zal zijn de schade te vergoeden, [biedt] een vordering als de onderhavige een eenvoudig middel (…) om deze voorziening te verkrijgen. Maar niet kan worden ontkend dat deze vordering tevens zou kunnen worden gehanteerd om de behandeling van het door de oorspronkelijke verweerder ingestelde rechtsmiddel te vertragen.”

Zoals ook hier, wordt die zekerheid veelal gevraagd in de vorm van een bankgarantie.

2.4 Onder het oude recht werd op grond van de wettelijke regeling aangenomen dat de verplichting tot zekerheidstelling niet alsnog kan worden opgelegd indien en voor zover aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling is voldaan. Nu deze wettelijke regeling ongewijzigd is gebleven, valt niet in te zien waarom dit onder het huidige procesrecht anders zou zijn.”

Deze uitspraak wordt behandeld op de pagina Algemene bepalingen vonnis.

[MdV, 25-05-2023]