In deze zaak had een ingeleende ZZP-er een vordering ingesteld tegen het uitzendbureau, dat haar had uitbesteed aan de Omgevingsdienst Regio Arnhem als medewerkster vergunningen. In de uitzendovereenkomst (een overeenkomst van opdracht met de ZZP-er) was een verbod opgenomen om aansluitend in dienst te treden van de inlener. Ook in het contract met de inlener was een dergelijk beding opgenomen.

Het belemmeringsverbod in de Waadi

Het belemmeringsverbod van de Waadi is een implementatie van de Uitzendrichtlijn, en houdt in dat het uitzendbureau de uitgeleende werknemer niet mag belemmeren om na einde van de uitzendverhouding in dienst te treden van de inlener. Zie ook de pagina Bijzondere bepalingen uitzendovereenkomst.

De vordering van de werkneemster

De ZZP-er vorderde een schadevergoeding van 2,5 ton en een verklaring voor recht, dat het uitzendbureau onrechtmatig jegens haar had gehandeld door het opnemen van dit beding en door haar daar (aanvankelijk) aan te houden.

De rechtbank wees de vordering af, maar het Hof wees de – tot verklaring voor recht beperkte – vordering van de ZZP-er toe, stellende dat dit een nietig beding was.

Onderzoek of het gaat om een arbeidsovereenkomst in zin Uitzendrichtlijn

De Hoge Raad casseert, omdat het Hof de Waadi – tegen de achtergrond van de Uitzendrichtlijn – te ruim uitlegde, en niet had onderzocht of het wel om een arbeidsovereenkomst ging. De Uitzendrichtlijn laat in het midden, hoe de term ‘arbeidsrelatie’ uitgelegd moet worden.

De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.1.5 en 3.1.6):

“Art. 1 lid 1 Uitzendrichtlijn bepaalt dat de richtlijn van toepassing is op werknemers met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, die ter beschikking worden gesteld van inlenende ondernemingen om onder toezicht en leiding van genoemde ondernemingen tijdelijk te werken. Art. 3 lid 1, aanhef en onder a, Uitzendrichtlijn bepaalt dat onder werknemer wordt verstaan iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer. Art. 3 lid 1, aanhef en onder c, Uitzendrichtlijn definieert uitzendkracht als een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van laatstgenoemde onderneming tijdelijk te werken. De Uitzendrichtlijn bevat geen definitie van de begrippen ‘arbeidsovereenkomst’ en ‘arbeidsverhouding’. Art. 3 lid 2 Uitzendrichtlijn bepaalt dat de richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht wat de definitie van arbeidsovereenkomst, arbeidsverhouding of werknemer betreft.

Het HvJEU heeft zich in zijn arrest HvJEU 17 november 2016 (Ruhrlandklinik) uitgelaten over de begrippen ‘arbeidsverhouding’ en ‘werknemer’ als bedoeld in de Uitzendrichtlijn. Het HvJEU oordeelde dat volgens zijn vaste rechtspraak het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding is dat een persoon gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt, waarbij niet doorslaggevend zijn de juridische kwalificatie naar nationaal recht en de vorm van deze verhouding, evenmin als de aard van de rechtsbetrekking tussen deze twee personen. Voorts heeft het HvJEU over het begrip ‘werknemer’ geoordeeld dat het iedere persoon omvat die arbeid verricht, dat wil zeggen die gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt, en die op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat is beschermd, zulks ongeacht de juridische kwalificatie van zijn arbeidsverhouding naar nationaal recht, de aard van de rechtsbetrekking tussen deze personen en de vorm van deze verhouding.”

Conclusie P-G Hartlief

Het oordeel van de Hoge Raad laat zich het beste begrijpen bij lezing van de conclusie van P-G Hartlief bij HR 20 mei 2022 (vordering wegens schending belemmeringsverbod). Het ligt genuanceerd. De P-G zegt in zijn conclusie het volgende:

“De door het HvJ EU in Ruhrlandklinik gegeven uitleg van het begrip ‘werknemer’, in samenhang gelezen met de in art. 3 lid 1, onder c), Uitzendrichtlijn gegeven definitie van het begrip ‘uitzendkracht’, brengt mij tot de volgende slotsom. Een uitzendkracht in de zin van de Uitzendrichtlijn is iedere persoon die:
     (i) een werknemer is met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, wat inhoudt dat die persoon:
     a. arbeid verricht en dus gedurende een bepaalde tijd voor een ander (het uitzendbureau) en onder diens leiding prestaties levert en in ruil daarvoor een vergoeding ontvangt; én
     b. in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd op grond van de arbeid die hij verricht;
     teneinde
     (ii) ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming tijdelijk werk te verrichten.”

Positief geformuleerd: een persoon die in zijn verhouding tot het uitzendbureau materieel gezien niet wezenlijk van een werknemer van het uitzendbureau verschilt, moet aanspraak kunnen maken op hetzelfde beschermingsniveau als een werknemer. Een dergelijke benadering past ook goed in de huidige maatschappelijke ontwikkelingen, waar steeds meer kritiek wordt geuit op het gebrek aan juridische bescherming van (een deel van) de zzp’ers.

Indien een persoon in zijn verhouding tot het uitzendbureau materieel gezien wél wezenlijk van een werknemer van het uitzendbureau verschilt – en derhalve niet aan de in randnummer 3.100 hiervoor genoemde criteria voldoet – is het gevolg daarvan dat die persoon niet hetzelfde beschermingsniveau toekomt als de werknemer. Het principe ‘gelijke monniken, gelijke kappen’ gaat in dat geval ook niet op.”

Het antwoord op deze vraag luidt mijns inziens dat de rechtsverhouding tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau van belang is voor de toepasselijkheid van het belemmeringsverbod, want dat verbod is alleen van toepassing indien sprake is van een ‘werknemer’ met een arbeidsovereenkomst of ‘arbeidsverhouding’ met het uitzendbureau. De hoedanigheid (naar nationaal recht) waarin de arbeidskracht door het uitzendbureau aan de inlener ter beschikking wordt gesteld, is niet doorslaggevend: het gaat om een materiële kwalificatie van de verhouding tussen de arbeidskracht en het uitzendbureau. Het belemmeringsverbod kan derhalve óók van toepassing zijn in het geval een zzp’er op basis van een overeenkomst van opdracht ter beschikking wordt gesteld aan een inlener, mits (materieel gezien) is voldaan aan de in randnummer 3.100 hiervoor genoemde criteria.”

Belemmeringsverbod geldt alleen wanneer de overeenkomst een arbeidsovereenkomst is of daarmee materieel gelijk te stellen

Conclusie is dan ook, dat het belemmeringsverbod alleen van toepassing is als er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 B.W., óf wanneer de ZZP-er qua rechtspositie materieel gelijkgesteld moet worden aan een werknemer. Het belemmeringsverbod geldt niet, wanneer daar geen sprake van is en de arbeidsrelatie dus een overeenkomst van opdracht betreft. Het Hof had dus moeten onderzoeken of daarvan sprake was.

[MdV, 3-04-2023]