Civielrechtelijke bevoegdheid mag niet worden uitgeoefend in strijd met publiekrecht

Een voor civilisten wat onopvallende bepaling is art. 3:14 B.W., dat bepaalt dat een bevoegdheid, die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht.

Gemeentehuis Didam

Een voorbeeld hiervan geeft het arrest HR 26 november 2021 (Beteco c.s./Gemeente Montferland). De Gemeente wilde het oude gemeentehuis van Didam – waarvan zij eigenaar was – verkopen en laten ontwikkelen in het kader van het Masterplan Didam. In dat kader had was een ontwikkelaar (verweerder sub 2) in contact gekomen met de wethouder, en daaruit waren de verdere plannen voor de ontwikkeling en verkoop voortgekomen. Daarbij was de franchise-ondernemer van het Albert Heijn filiaal, dat buiten de dorpskern lag en graag naar het centrum wilde verhuizen, gepasseerd.

Er was geen sprake van een aanbestedingsplicht volgens het publiekrecht. Bedeco c.s. betoogden, dat de publiekrechtelijke normen bestuursrechtspraak gehanteerde ‘mededingings- en transparantienorm’, zoals ontwikkeld door de CRvB, ook dienden te gelden in deze situatie. De rechtbank en het Hof (en vervolgens ook de P-G) wezen dit argument van de hand. Het Hof overwoog:

“5.8 Beteco c.s. betoogt verder dat de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927) geïntroduceerde norm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen aan potentiële gegadigden op een reële wijze mededingingsruimte moet worden geboden, naar analogie mede van toepassing is op de uitgifte van schaarse grond. Daarvan is volgens [eiseressen] sprake bij een toplocatie midden in het centrum van Didam waar een supermarkt kan worden gevestigd, zodat het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel vergen dat alle potentiële gegadigden een kans krijgen die schaarse grond te verkrijgen.
Het hof ziet dat anders. Een dergelijke ‘mededingingsnorm bij schaarse vergunningen’ is (nog) niet van toepassing op gronduitgifte buiten de (in dit geval) aanbestedingsrechtelijke context. Voor zover deze norm wél op grondverkoop door de overheid zou zien, dan geldt deze bovendien enkel bij schaarste. [eiseressen] heeft in dit kort geding niet voldoende aannemelijk gemaakt dat het hier gaat om schaarse ruimte die in het centrum van Didam beschikbaar is voor een supermarkt, ook niet met de verklaring van makelaar [makelaar] (…) dat er op dit moment geen vergelijkbare locatie te koop wordt aangeboden. (…)”

Ten slotte is het hof ingegaan op de door Beteco c.s. gestelde strijd met het gelijkheidsbeginsel voor het overige en heeft het op grond van een belangenafweging geoordeeld dat er geen reden is om de levering van de gemeentehuislocatie aan verweerster sub 2 [MdV, de andere ontwikkelaar met wie de Gemeente in zee was gegaan] te verbieden. Naar het oordeel van het hof is van strijd met het vertrouwensbeginsel evenmin sprake.”

De Hoge Raad komt echter op grond van art. 3:14 B.W. tot een ander oordeel. Beteco c.s. klaagt, dat het Hof heeft miskend dat in het Nederlandse recht een rechtsnorm geldt, die er toe strekt dat bij de verdeling van schaarse grond, daaronder begrepen de verkoop als in het onderhavige geval aan de orde is, in beginsel door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de grond mee te dingen, althans aan hen van wie het bestuur weet dat zij geïnteresseerd zijn in de desbetreffende grond. Voorts heeft het hof miskend dat het bestuur, om gelijke kansen te realiseren, in beginsel een passende mate van openbaarheid moet verzekeren bij de verkoop van de grond, aldus het onderdeel.

De Hoge Raad overweegt, dat om te beginnen art. 3:14 B.W. ook geldt voor een overheid, die haar privaatrechtelijke bevoegdheid (zoals het verkopen van een haar in eigendom toebehorend perceel of onroerende zaak) uitoefent (r.o. 3.3):

“Op grond van art. 3:14 BW mag een bevoegdheid die krachtens het burgerlijk recht aan een overheidslichaam toekomt, niet worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Tot de regels van publiekrecht behoren de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit betekent dat een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht moet nemen. Dit geldt dus ook voor de beslissing met wie en onder welke voorwaarden het een overeenkomst tot verkoop van een aan hem toebehorende onroerende zaak sluit. Op dit punt verschilt de positie van een overheidslichaam van die van een private partij.”

De Hoge Raad verwijst hierbij naar eerdere uitspraken: HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5565, rov. 3.3; HR 24 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0582, rov. 3.3..

Het publiekrechtelijke gelijkheidsbeginsel (onderdeel van de ‘algemene beginselen van behoorlijk bestuur’ – de ‘ABBB’, die de basisregels vormen voor overheidshandelen) schrijft de overheid volgens de Hoge Raad voor (r.o. 3.1.4):

“Uit het gelijkheidsbeginsel – dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen – vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meerdere gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn. In dat geval zal het overheidslichaam met inachtneming van de hem toekomende beleidsruimte criteria moeten opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd. Deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn.”

Daarnaast moet hieraan ook de naar redelijkheid te eisen openbaarheid aan worden gegeven, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.1.5):

“Het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee dat het overheidslichaam, teneinde gelijke kansen te realiseren, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren met betrekking tot de beschikbaarheid van de onroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria. Het overheidslichaam moet hierover tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure duidelijkheid scheppen door informatie over deze aspecten bekend te maken op zodanige wijze dat (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen.”

De Hoge Raad verwijst voor deze publiekrechtelijke normen naar de jurisprudentie van de Afd. Bestuursrecht van de Raad van State rond het afgeven van schaarse vergunningen (ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927, r.o. 8).

Hierbij geldt slechts één uitzondering (r.o. 3.1.6). De mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Deze uitspraak wordt behandeld in het kader van de schakelbepaling van art. 3:14 B.W., zie de kennisbank pagina Begripsbepalingen.

[MdV, 11-05-2023]