Vesteda vist achter het net in het Megahome-faillissement
Op 10 mei 2022 heeft de handelskamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) uitspraak gedaan in twee parallelle zaken rond het faillissement van de Megahome-groep. Beide zaken zien op het financiële moeras dat in de Drentse gemeente Emmen is ontstaan bij de beoogde aanleg van de nieuwbouwwijk Delftlanden, welke 3.500 tot 4.000 woningen zou gaan tellen. Uiteindelijk werden er vanaf de aankoop van de grond (2001) tot aan het faillissement van de Megahome-groep (2016) niet meer dan 150 woningen gerealiseerd door de Megahome-groep.
De betrokken partijen bij het financiële moeras van Emmen-Delftlanden
De Twentse projectontwikkelaar Willy Welles stond aan het hoofd van een gigantisch familiebedrijf in de vastgoedsector, dat handelde onder de naam Nebo Vastgoed B.V. (“Nebo”) en verschillende Megahome-vennootschappen waarvan er enkele later opgingen in NPB Beheer B.V. Hierna wordt gemakshalve gesproken van de Megahome-groep.
Sinds 2001 was Rabobank de huisbankier van de Megahome-groep. Rabobank sloot op 24 juli 2007 met verschillende Megahome-vennootschappen een financieringsovereenkomst op grond waarvan zij € 125 miljoen uitleende aan de Megahome-groep. Op dat moment had Rabobank voor slechts € 25 miljoen hypotheekrechten laten vestigen op een aantal gronden (kavels). Voor het restantbedrag van € 100 miljoen was Rabobank dus, net als Vesteda, concurrente schuldeiser. Rabobank zit inmiddels voor een bedrag van € 167,5 miljoen in het faillissement van de Megahome-groep als grootste en preferente schuldeiser.
Vesteda diende een vordering van ongeveer € 24 miljoen ter verificatie in bij de curator uit hoofde van een met Megahome Projecten B.V. (“Projecten BV”) gesloten samenwerkingsovereenkomst uit 2001. Vesteda leende Projecten BV miljoenen euro’s voor de aankoop en het bouwrijp maken van gronden, om daar vervolgens woningen op te bouwen die Vesteda dan uiteindelijk zou afnemen. Vesteda had slechts voor € 2 miljoen hypotheekrechten laten vestigen op een paar gronden (kavels). Voor het grootste gedeelte was zij dus concurrent schuldeiser.
Met name in het jaar 2009 begonnen er problemen te ontstaan, welke ongetwijfeld (mede) te maken hebben gehad met de kredietcrisis en het instorten van de vastgoedmarkt. Gronden waren weinig meer waard. Rabobank merkte dat de Megahome-groep in de problemen kwam en eiste meer zekerheidsrechten op grond van de algemene bankvoorwaarden behorend bij de financieringsovereenkomst van 2007. Megahome-groep werkte daar echter niet aan mee. In plaats daarvan werden er binnen de groep sterfhuisconstructies opgetuigd in 2009, neerkomend op grondoverdrachten naar gelieerde vennootschappen binnen de groep die geen schuldenaar uit de 2007-financiering waren. Zodoende werden schuldeisers als Vesteda en Rabobank benadeeld. Ook werden in 2009 bestaande Megahome-vennootschappen of delen van vermogen daarvan, waaronder gronden, op de voet van art. 2:334a lid 3 B.W. juridisch afgesplitst naar andere of nieuwe, in datzelfde jaar opgerichte, Megahome-vennootschappen (Megahome.nl B.V., Megahome.nl Grond B.V. en Megahome.nl Beheer B.V.).
Megahome-groep handelde paulianeus bij de 2009-overdrachten van de gronden
In het arrest Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2022 (Vesteda/Nebo, Megahome) heeft het Gerechtshof het vonnis van de Rechtbank te Almelo (grotendeels) ten gunste van Vesteda bekrachtigd. Het betrof de door Vesteda tegen de Megahome-groep ingestelde actio Pauliana op de voet van art. 3:45 B.W.. Het overdragen van gronden in 2009 binnen de Megahome-groep, neerkomend op het leeghalen van Vesteda’s schuldenaar Projecten B.V., is dus jegens Vesteda door twee gerechtelijke instanties paulianeus geacht. Zie ook de pagina Rechtshandelingen inzake de (algemene) Pauliana.
Hoe Rabobank Vesteda benadeelde
Omdat vanuit de Megahome-groep geen bereidheid bestond extra zekerheden te verschaffen, dreigde Rabobank met rechtsmaatregelen zoals het opeisen van het uitgeleende bedrag en het leggen van conservatoire beslagen op tal van bouwrijpe kavels. Het was inmiddels al februari/maart 2010. Megahome-groep bezweek uiteindelijk onder de druk van Rabobank en tekende op 8/9 april 2010 voor een nieuwe financieringsovereenkomst, een die aansloot op de door Megahome-groep in 2009 gecreëerde herstructurering. Op 15 april 2010 werden hypotheken gevestigd op 1.615 bouwrijpe kavels van Megahome.nl Grond B.V. (hierna: “Grond BV”). Ten slotte werd op 30 juni 2010 de bestaande schuld in een nieuwe leningsovereenkomst van die datum ondergebracht, met dat verschil dat de in 2009 opgerichte Megahome-vennootschappen daaraan als debiteuren werden toegevoegd en een strengere voorwaarde over de rente werd overeengekomen. De rente is uiteindelijk opgelopen tot een bedrag van € 97 miljoen, afgedekt met de in 2010 alsnog gevestigde extra hypotheken.
Waarom deze benadeling niet aan het benadelingsvereiste voldoet
De Hoge Raad hanteert in Pauliana-kwesties, ter beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling, de zgn. hypothetische vergelijkingsmethode. Een vergelijking dient te worden gemaakt tussen (i) de hypothetische situatie waarin – in dit geval – Vesteda zou hebben verkeerd indien het nieuwe financieringsarrangement van Rabobank met de Megahome-groep uit 2010 niet zou zijn aangegaan, en (ii) de situatie waarin Vesteda feitelijk verkeert indien dat financieringsarrangement onaangetast blijft. Vgl. het arrest HR 19 oktober 2001 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
Voor het hof is in het arrest in de parallelle zaak Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2022 (Vesteda/Rabobank) doorslaggevend dat de Megahome-groep ook reeds op grond van de 2007-financieringsovereenkomst gehouden was om (desgevraagd) zekerheden te stellen. Rabobank had daar herhaaldelijk om verzocht, laatstelijk bij het aangaan van het nieuwe financieringsarrangement op 8/9 april 2010, aldus het hof. Om die reden achtte het hof geen benadeling van Vesteda in juridische zin aanwezig.
Daarnaast speelde in deze zaak nog de juridische afsplitsingen op de voet van art. 2:334a lid 3 B.W. van (delen van) vermogen van Vesteda’s oorspronkelijke debiteur Projecten B.V. (later NPB Beheer B.V.) naar de in 2009 opgerichte vennootschappen Megahome.nl B.V. en Grond B.V.. Op 28 mei 2009 werden van Mega Projecten/NPB Beheer vermogensbestanddelen (gronden) ter waarde van € 16 miljoen afgesplitst naar Megahome.nl en op 26 augustus 2009 naar Grond B.V. ter waarde van € 24,8 miljoen. Vesteda had zich daarop kunnen verhalen omdat op grond van het derde lid van art. 2:334t lid 3 B.W. in geval van deelbare verbintenissen (bijv. betaling van een geldsom) de aansprakelijkheid is beperkt tot de waarde van het vermogen dat de verkrijgende rechtspersonen (Megahome.nl en Grond BV) bij de splitsing verkregen. Rabobank had bij het nieuwe financieringsarrangement uit 2010 Megahome.nl en Grond BV toegevoegd als debiteuren en deze vennootschappen voor € 167,5 miljoen hypotheken laten vestigen ten gunste van haar op 1.615 bouwrijpe kavels. Een situatie die onder de 2007-financiering van Rabobank niet bestond, zodat van benadeling sprake is, aldus Vesteda. Zie over art. 2:334t B.W. ook de pagina Algemene bepalingen splitsing rechtspersonen.
Rabobank stelde echter dat op grond van de algemene bankvoorwaarden behorend bij het 2007-financieringsarrangement de vorderingen van Rabobank op de Megahome-vennootschappen ondeelbaar waren gemaakt in geval van juridische splitsing, verwijzend naar de bepalingen over hoofdelijkheid (i.c. art. 6:6 lid 2 B.W.) die door (art. 2:334t lid 5 B.W. van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Het hof honoreerde dit standpunt en overwoog daarbij dat partijen volgens de rechtspraak van de Hoge Raad goederenrechtelijke werking kunnen geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod. Zie het arrest HR 21 maart 2014 (Cofaze/Intergamma).
Schuldvernieuwing na doorlopende verplichting tot het stellen van zekerheden?
Eerst iets over de rechtsfiguur van schuldvernieuwing of novatie. Naar Nederlands burgerlijk recht moet novatie worden beschouwd als afstand van een verbintenis (art. 6:160 B.W.). Anders dan bij contractsoverneming, ontstaan bij schuldvernieuwing nieuwe vorderingen en schulden. Bestaande zekerheden komen dus te vervallen bij novatie, deze zullen niet van rechtswege (opnieuw) ontstaan bij het aangaan van de nieuwe overeenkomst.
Het hof laat blijkens rechtsoverweging 5.8 in het midden of de 2007-financiering per 1 februari 2010 al was beëindigd door Rabobank (zoals Vesteda stelde) en of deze financiering onder nieuwe voorwaarden was voortgezet in april 2010 (Rabobank sprak van schuldvernieuwing of novatie, dus op het moment dat de doorlopende verplichting tot het stellen van zekerheid verviel). Voor het hof is in dat verband enkel van belang dat de 2010-financiering door Rabobank en Megahome-groep onverplicht of zonder rechtsplicht is aangegaan, verwijzend naar een oud arrest van de Hoge Raad uit 1937.
De uitspraak van het hof in Vesteda/Rabobank heeft voor wat betreft de toepassing van het benadelingsvereiste (hypothetische vergelijkingsmethode) wel erg veel weg van die van Rechtbank Utrecht van 26 april 2006 in de zaak Van Steenis BV/Postbank e.a. (niet gepubliceerd op ECLI, JOR 2006/197).
Het aangaan van een nieuw financieringsarrangement is ook in die zaak gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling. In die zaak was echter wel duidelijk dat het om de rechtsfiguur van de schuldvernieuwing of novatie ging.
Waar Vesteda de rechtbank te Almelo (zie Rb. Overijssel 21 augustus 2019) er dus van overtuigde dat deze hypotheekrechten van Rabobank vernietigd moesten worden omdat die zonder rechtsgrond werden gevestigd en (kenbaar) benadelend waren voor Vesteda, liep zij in Arnhem op tegen een gerechtshof dat meer voelde voor het standpunt en de belangen van de grootste schuldeiser, financier en appellante Rabobank.
De Pauliana-actie is tijdens faillissement ‘des curators’… of toch niet?
In de tevens op 10 mei 2022 gewezen parallelle zaak Vesteda/Nebo, Megahome, waarin Vesteda het hof wél aan haar zijde kreeg, heeft het hof in rechtsoverweging 3.3 een bijzonder vermeldenswaardig oordeel gegeven over een formeel aspect waarover de Hoge Raad zich tot nu toe nog niet heeft kunnen uitlaten. Het betreft de (niet-)ontvankelijkheid van Vesteda gelet op het bepaalde in art. 49 Faillissementswet (Fw.). Ingevolge die wettelijke bepaling is alleen de curator bevoegd om voor de boedel nadelige rechtshandelingen met een Pauliana-actie te vernietigen. In dat geval gaat het om de zgn. ‘Faillissementspauliana’, waarvoor de curator een wettelijke grondslag vindt in art. 42 Fw.. De nog lopende procedure inzake de ‘BW-Pauliana’ van de individuele schuldeiser die zijn geldvordering ter verificatie heeft ingediend bij de curator, dient dan in principe te worden geschorst. Zie ook de pagina Faillissementspauliana.
Het hof heeft Vesteda toch ontvankelijk verklaard in haar reeds in 2012 ingeroepen BW-Pauliana (art. 3:45 B.W.). Over die zaak was nog (steeds) geen uitspraak gedaan door de Rechtbank in 2016, toen het faillissement van de Megagroep werd uitgesproken. Het hof overweegt (r.o. 3.3) dat de curator de procedure met toestemming van de rechter-commissaris heeft voortgezet en heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de lopende Pauliana-procedure van Vesteda voor zover de boedel daardoor niet wordt geschaad. Om de samenhang tussen beide vorderingen van vóór en tijdens de faillietverklaring te bewaren, en omwille van een praktische hanteerbaarheid van een en ander is Vesteda in haar BW-Pauliana dus evengoed ontvankelijk verklaard. Het Gerechtshof verwijst hierbij in noot 28 van zijn arrest naar twee artikelen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) over de verdeling van een executie-opbrengst, te weten art. 486 lid 1 Rv. en art. 552 lid 4 Rv. Zie de pagina Verdeling executie-opbrengst onroerende zaak.
Een vergelijkbare redenering geldt sinds het arrest HR 21 december 2001 (Lunderstädt/De Kok) voor aansprakelijkheidsvorderingen van de curator namens de gezamenlijke schuldeisers gebaseerd op onrechtmatige daad wegens schuldeisersbenadeling (art. 6:162 B.W.). Een dergelijke onrechtmatige daadsvordering vindt haar oorsprong in het arrest arrest HR 14 januari 1983 (Peeters q.q./Gatzen) en kan ook alleen door de curator worden ingesteld. Zie over over de Peeters-Gatzen vordering nader de pagina Faillissementspauliana.
Aan de exclusieve bevoegdheid bij Pauliana-gerelateerde vorderingen van curatoren (art. 42 e.v. Fw.) ligt daarentegen een wettelijke bepaling ten grondslag (art. 49 Fw.). De vraag is dan ook of deze analoge toepassing van de Lunderstädt/De Kok-rechtspraak op art. 49 Fw. door de Hoge Raad wordt gesanctioneerd. Wellicht krijgt de rechtspraktijk daarover naar aanleiding van het Megahome-faillissement uitsluitsel.
29 mei 2022, Renze Streng
Van Diepen Van der Kroef Advocaten
Meer Aansprakelijkheidsrecht, Faillissementsrecht
Vesteda vist achter het net in het Megahome-faillissement
Op 10 mei 2022 heeft de handelskamer van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) uitspraak gedaan in twee parallelle zaken rond het faillissement van de Megahome-groep. Beide zaken zien op het financiële moeras dat in de Drentse gemeente Emmen is ontstaan bij de beoogde aanleg van de nieuwbouwwijk Delftlanden, welke 3.500 tot 4.000 woningen zou gaan tellen. Uiteindelijk werden er vanaf de aankoop van de grond (2001) tot aan het faillissement van de Megahome-groep (2016) niet meer dan 150 woningen gerealiseerd door de Megahome-groep.
De betrokken partijen bij het financiële moeras van Emmen-Delftlanden
De Twentse projectontwikkelaar Willy Welles stond aan het hoofd van een gigantisch familiebedrijf in de vastgoedsector, dat handelde onder de naam Nebo Vastgoed B.V. (“Nebo”) en verschillende Megahome-vennootschappen waarvan er enkele later opgingen in NPB Beheer B.V. Hierna wordt gemakshalve gesproken van de Megahome-groep.
Sinds 2001 was Rabobank de huisbankier van de Megahome-groep. Rabobank sloot op 24 juli 2007 met verschillende Megahome-vennootschappen een financieringsovereenkomst op grond waarvan zij € 125 miljoen uitleende aan de Megahome-groep. Op dat moment had Rabobank voor slechts € 25 miljoen hypotheekrechten laten vestigen op een aantal gronden (kavels). Voor het restantbedrag van € 100 miljoen was Rabobank dus, net als Vesteda, concurrente schuldeiser. Rabobank zit inmiddels voor een bedrag van € 167,5 miljoen in het faillissement van de Megahome-groep als grootste en preferente schuldeiser.
Vesteda diende een vordering van ongeveer € 24 miljoen ter verificatie in bij de curator uit hoofde van een met Megahome Projecten B.V. (“Projecten BV”) gesloten samenwerkingsovereenkomst uit 2001. Vesteda leende Projecten BV miljoenen euro’s voor de aankoop en het bouwrijp maken van gronden, om daar vervolgens woningen op te bouwen die Vesteda dan uiteindelijk zou afnemen. Vesteda had slechts voor € 2 miljoen hypotheekrechten laten vestigen op een paar gronden (kavels). Voor het grootste gedeelte was zij dus concurrent schuldeiser.
Met name in het jaar 2009 begonnen er problemen te ontstaan, welke ongetwijfeld (mede) te maken hebben gehad met de kredietcrisis en het instorten van de vastgoedmarkt. Gronden waren weinig meer waard. Rabobank merkte dat de Megahome-groep in de problemen kwam en eiste meer zekerheidsrechten op grond van de algemene bankvoorwaarden behorend bij de financieringsovereenkomst van 2007. Megahome-groep werkte daar echter niet aan mee. In plaats daarvan werden er binnen de groep sterfhuisconstructies opgetuigd in 2009, neerkomend op grondoverdrachten naar gelieerde vennootschappen binnen de groep die geen schuldenaar uit de 2007-financiering waren. Zodoende werden schuldeisers als Vesteda en Rabobank benadeeld. Ook werden in 2009 bestaande Megahome-vennootschappen of delen van vermogen daarvan, waaronder gronden, op de voet van art. 2:334a lid 3 B.W. juridisch afgesplitst naar andere of nieuwe, in datzelfde jaar opgerichte, Megahome-vennootschappen (Megahome.nl B.V., Megahome.nl Grond B.V. en Megahome.nl Beheer B.V.).
Megahome-groep handelde paulianeus bij de 2009-overdrachten van de gronden
In het arrest Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2022 (Vesteda/Nebo, Megahome) heeft het Gerechtshof het vonnis van de Rechtbank te Almelo (grotendeels) ten gunste van Vesteda bekrachtigd. Het betrof de door Vesteda tegen de Megahome-groep ingestelde actio Pauliana op de voet van art. 3:45 B.W.. Het overdragen van gronden in 2009 binnen de Megahome-groep, neerkomend op het leeghalen van Vesteda’s schuldenaar Projecten B.V., is dus jegens Vesteda door twee gerechtelijke instanties paulianeus geacht. Zie ook de pagina Rechtshandelingen inzake de (algemene) Pauliana.
Hoe Rabobank Vesteda benadeelde
Omdat vanuit de Megahome-groep geen bereidheid bestond extra zekerheden te verschaffen, dreigde Rabobank met rechtsmaatregelen zoals het opeisen van het uitgeleende bedrag en het leggen van conservatoire beslagen op tal van bouwrijpe kavels. Het was inmiddels al februari/maart 2010. Megahome-groep bezweek uiteindelijk onder de druk van Rabobank en tekende op 8/9 april 2010 voor een nieuwe financieringsovereenkomst, een die aansloot op de door Megahome-groep in 2009 gecreëerde herstructurering. Op 15 april 2010 werden hypotheken gevestigd op 1.615 bouwrijpe kavels van Megahome.nl Grond B.V. (hierna: “Grond BV”). Ten slotte werd op 30 juni 2010 de bestaande schuld in een nieuwe leningsovereenkomst van die datum ondergebracht, met dat verschil dat de in 2009 opgerichte Megahome-vennootschappen daaraan als debiteuren werden toegevoegd en een strengere voorwaarde over de rente werd overeengekomen. De rente is uiteindelijk opgelopen tot een bedrag van € 97 miljoen, afgedekt met de in 2010 alsnog gevestigde extra hypotheken.
Waarom deze benadeling niet aan het benadelingsvereiste voldoet
De Hoge Raad hanteert in Pauliana-kwesties, ter beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling, de zgn. hypothetische vergelijkingsmethode. Een vergelijking dient te worden gemaakt tussen (i) de hypothetische situatie waarin – in dit geval – Vesteda zou hebben verkeerd indien het nieuwe financieringsarrangement van Rabobank met de Megahome-groep uit 2010 niet zou zijn aangegaan, en (ii) de situatie waarin Vesteda feitelijk verkeert indien dat financieringsarrangement onaangetast blijft. Vgl. het arrest HR 19 oktober 2001 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
Voor het hof is in het arrest in de parallelle zaak Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2022 (Vesteda/Rabobank) doorslaggevend dat de Megahome-groep ook reeds op grond van de 2007-financieringsovereenkomst gehouden was om (desgevraagd) zekerheden te stellen. Rabobank had daar herhaaldelijk om verzocht, laatstelijk bij het aangaan van het nieuwe financieringsarrangement op 8/9 april 2010, aldus het hof. Om die reden achtte het hof geen benadeling van Vesteda in juridische zin aanwezig.
Daarnaast speelde in deze zaak nog de juridische afsplitsingen op de voet van art. 2:334a lid 3 B.W. van (delen van) vermogen van Vesteda’s oorspronkelijke debiteur Projecten B.V. (later NPB Beheer B.V.) naar de in 2009 opgerichte vennootschappen Megahome.nl B.V. en Grond B.V.. Op 28 mei 2009 werden van Mega Projecten/NPB Beheer vermogensbestanddelen (gronden) ter waarde van € 16 miljoen afgesplitst naar Megahome.nl en op 26 augustus 2009 naar Grond B.V. ter waarde van € 24,8 miljoen. Vesteda had zich daarop kunnen verhalen omdat op grond van het derde lid van art. 2:334t lid 3 B.W. in geval van deelbare verbintenissen (bijv. betaling van een geldsom) de aansprakelijkheid is beperkt tot de waarde van het vermogen dat de verkrijgende rechtspersonen (Megahome.nl en Grond BV) bij de splitsing verkregen. Rabobank had bij het nieuwe financieringsarrangement uit 2010 Megahome.nl en Grond BV toegevoegd als debiteuren en deze vennootschappen voor € 167,5 miljoen hypotheken laten vestigen ten gunste van haar op 1.615 bouwrijpe kavels. Een situatie die onder de 2007-financiering van Rabobank niet bestond, zodat van benadeling sprake is, aldus Vesteda. Zie over art. 2:334t B.W. ook de pagina Algemene bepalingen splitsing rechtspersonen.
Rabobank stelde echter dat op grond van de algemene bankvoorwaarden behorend bij het 2007-financieringsarrangement de vorderingen van Rabobank op de Megahome-vennootschappen ondeelbaar waren gemaakt in geval van juridische splitsing, verwijzend naar de bepalingen over hoofdelijkheid (i.c. art. 6:6 lid 2 B.W.) die door (art. 2:334t lid 5 B.W. van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Het hof honoreerde dit standpunt en overwoog daarbij dat partijen volgens de rechtspraak van de Hoge Raad goederenrechtelijke werking kunnen geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod. Zie het arrest HR 21 maart 2014 (Cofaze/Intergamma).
Schuldvernieuwing na doorlopende verplichting tot het stellen van zekerheden?
Eerst iets over de rechtsfiguur van schuldvernieuwing of novatie. Naar Nederlands burgerlijk recht moet novatie worden beschouwd als afstand van een verbintenis (art. 6:160 B.W.). Anders dan bij contractsoverneming, ontstaan bij schuldvernieuwing nieuwe vorderingen en schulden. Bestaande zekerheden komen dus te vervallen bij novatie, deze zullen niet van rechtswege (opnieuw) ontstaan bij het aangaan van de nieuwe overeenkomst.
Het hof laat blijkens rechtsoverweging 5.8 in het midden of de 2007-financiering per 1 februari 2010 al was beëindigd door Rabobank (zoals Vesteda stelde) en of deze financiering onder nieuwe voorwaarden was voortgezet in april 2010 (Rabobank sprak van schuldvernieuwing of novatie, dus op het moment dat de doorlopende verplichting tot het stellen van zekerheid verviel). Voor het hof is in dat verband enkel van belang dat de 2010-financiering door Rabobank en Megahome-groep onverplicht of zonder rechtsplicht is aangegaan, verwijzend naar een oud arrest van de Hoge Raad uit 1937.
De uitspraak van het hof in Vesteda/Rabobank heeft voor wat betreft de toepassing van het benadelingsvereiste (hypothetische vergelijkingsmethode) wel erg veel weg van die van Rechtbank Utrecht van 26 april 2006 in de zaak Van Steenis BV/Postbank e.a. (niet gepubliceerd op ECLI, JOR 2006/197).
Het aangaan van een nieuw financieringsarrangement is ook in die zaak gekwalificeerd als een onverplichte rechtshandeling. In die zaak was echter wel duidelijk dat het om de rechtsfiguur van de schuldvernieuwing of novatie ging.
Waar Vesteda de rechtbank te Almelo (zie Rb. Overijssel 21 augustus 2019) er dus van overtuigde dat deze hypotheekrechten van Rabobank vernietigd moesten worden omdat die zonder rechtsgrond werden gevestigd en (kenbaar) benadelend waren voor Vesteda, liep zij in Arnhem op tegen een gerechtshof dat meer voelde voor het standpunt en de belangen van de grootste schuldeiser, financier en appellante Rabobank.
De Pauliana-actie is tijdens faillissement ‘des curators’… of toch niet?
In de tevens op 10 mei 2022 gewezen parallelle zaak Vesteda/Nebo, Megahome, waarin Vesteda het hof wél aan haar zijde kreeg, heeft het hof in rechtsoverweging 3.3 een bijzonder vermeldenswaardig oordeel gegeven over een formeel aspect waarover de Hoge Raad zich tot nu toe nog niet heeft kunnen uitlaten. Het betreft de (niet-)ontvankelijkheid van Vesteda gelet op het bepaalde in art. 49 Faillissementswet (Fw.). Ingevolge die wettelijke bepaling is alleen de curator bevoegd om voor de boedel nadelige rechtshandelingen met een Pauliana-actie te vernietigen. In dat geval gaat het om de zgn. ‘Faillissementspauliana’, waarvoor de curator een wettelijke grondslag vindt in art. 42 Fw.. De nog lopende procedure inzake de ‘BW-Pauliana’ van de individuele schuldeiser die zijn geldvordering ter verificatie heeft ingediend bij de curator, dient dan in principe te worden geschorst. Zie ook de pagina Faillissementspauliana.
Het hof heeft Vesteda toch ontvankelijk verklaard in haar reeds in 2012 ingeroepen BW-Pauliana (art. 3:45 B.W.). Over die zaak was nog (steeds) geen uitspraak gedaan door de Rechtbank in 2016, toen het faillissement van de Megagroep werd uitgesproken. Het hof overweegt (r.o. 3.3) dat de curator de procedure met toestemming van de rechter-commissaris heeft voortgezet en heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de lopende Pauliana-procedure van Vesteda voor zover de boedel daardoor niet wordt geschaad. Om de samenhang tussen beide vorderingen van vóór en tijdens de faillietverklaring te bewaren, en omwille van een praktische hanteerbaarheid van een en ander is Vesteda in haar BW-Pauliana dus evengoed ontvankelijk verklaard. Het Gerechtshof verwijst hierbij in noot 28 van zijn arrest naar twee artikelen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) over de verdeling van een executie-opbrengst, te weten art. 486 lid 1 Rv. en art. 552 lid 4 Rv. Zie de pagina Verdeling executie-opbrengst onroerende zaak.
Een vergelijkbare redenering geldt sinds het arrest HR 21 december 2001 (Lunderstädt/De Kok) voor aansprakelijkheidsvorderingen van de curator namens de gezamenlijke schuldeisers gebaseerd op onrechtmatige daad wegens schuldeisersbenadeling (art. 6:162 B.W.). Een dergelijke onrechtmatige daadsvordering vindt haar oorsprong in het arrest arrest HR 14 januari 1983 (Peeters q.q./Gatzen) en kan ook alleen door de curator worden ingesteld. Zie over over de Peeters-Gatzen vordering nader de pagina Faillissementspauliana.
Aan de exclusieve bevoegdheid bij Pauliana-gerelateerde vorderingen van curatoren (art. 42 e.v. Fw.) ligt daarentegen een wettelijke bepaling ten grondslag (art. 49 Fw.). De vraag is dan ook of deze analoge toepassing van de Lunderstädt/De Kok-rechtspraak op art. 49 Fw. door de Hoge Raad wordt gesanctioneerd. Wellicht krijgt de rechtspraktijk daarover naar aanleiding van het Megahome-faillissement uitsluitsel.
29 mei 2022, Renze Streng
Van Diepen Van der Kroef Advocaten