HR 26 juni 1998 (Aerts q.q./ABN AMRO) – de curator moet zich bij de uitoefening van de rechten van de Ontvanger uit hoofde van het bodemrecht op basis van de regels zoals neergelegd in de Leidraad invordering eerst verhalen op de vrije opbrengst. Pas wanneer die ontoereikend is om het boedeltekort uit te bestrijden mag de opbrengst van de op grond van pand- en hypotheekrecht verkochte zaken worden opgeëist uit hoofde van art. 57 lid 3 Fw.. Wanneer de curator aan de pandhouder heeft afgedragen, en bij afwikkeling van de boedel blijkt achteraf het vrije actief niet toereikend, dan kan hij alsnog het ontbrekende bedrag uit de executie-opbrengst bij de pandhouder opeisen.

Feiten van HR 26 juni 1998 (Aerts q.q./ABN AMRO)

De curator had met de bank afgesproken, dat hij zorg zou dragen voor de verkoop van de verpande zaken. De bank zag dus af van haar rechten uit art. 57 lid 1 Fw., met als voorwaarde dat de opbrengst van de verpande zaken zou worden afgedragen aan de bank. Zodoende kon de curator het hele bedrijf verkopen, incl. de verpande zaken, en een hogere opbrengst realiseren voor de boedel (en de bank). Dit is aan te merken als “oneigenlijke lossing” o.g.v. art. 58 lid 2 Fw. (vgl. HR d.d. 1-09-1978, NJ 1980, 345, HR 13-03-1987, NJ 1988, 556 en HR d.d. 3-12-1993, NJ 1994, 176).

De koopsom voor de hele transactie was NLG 10.180.000. Van dit bedrag was NLG 9.056.000 toe te rekenen aan verpande goederen, en daarvan zag NLG 1.521.000 op bodemzaken. De fiscale vordering voor LH en OB kwam uit op NLG 653.396. De curator had de bank gedwongen dit bedrag apart te houden met het oog op de uitoefening van art. 57 lid 3 Fw..

Het geschil tussen mr. Aerts q.q. en ABN AMRO

Vervolgens ontstond er geschil over de verdeling. De curator eiste namelijk (een deel van) de opbrengst op, uit hoofde van art. 57 lid 3 Fw., ten behoeve van de fiscale vorderingen met bodemvoorrecht. De bank bestreed dit. Zij vond dat de hoger gerangschikte vorderingen van de Belastingdienst eerst uit de andere “vrije” opbrengsten van de verkoop moesten worden betaald. De curator verweerde zich nog, dat hij niet precies kon zeggen in hoeverre dit mogelijk zou zijn. Dat wist hij pas na volledige afwikkeling, zodat hij de opbrengst eerst wilde reserveren.

Oordeel van de Hoge Raad in Aerts q.q./ABN AMRO

De Hoge Raad besliste (in navolging van het Hof), dat de curator op basis van de regels zoals neergelegd in de Leidraad invordering inderdaad eerst moest verhalen op de vrije opbrengst.

Regels van de Leidraad Invordering

De Leidraad Invordering schrijft namelijk voor, dat de Ontvanger zich – buiten faillissement – in de volgende volgorde verhaal moet nemen:

1. op zaken waarop geen stil pandrecht rust;
2. op zaken waarop een stil pandrecht rust;
3. op bodemzaken van derden.

De Hoge Raad overwoog:

“4.1.2 Het huidige art. 22 § 1, derde lid, van de Leidraad invordering 1990 (verder: de Leidraad) houdt in:

“Als er beslag is gelegd en de ontvanger is ervan de hoogte dat onder de beslagen zaken zich zaken ex artikel 21, tweede lid, van de wet en of bodemzaken ex artikel 22, derde lid, van de wet bevinden, zal de ontvanger, als hij tot executie overgaat, zich eerst verhalen op de zaken van de belastingschuldige, niet zijnde de zaken als bedoeld in artikel 21, tweede lid, van de wet. Vervolgens zullen de zaken ex artikel 21, tweede lid, worden uitgewonnen en pas daarna de bodemzaken.

Vorenstaande volgorde behoeft niet in acht te worden genomen als op voorhand duidelijk is dat de hoogte van de belastingschuld aantasting van – de rechten op – de zaken van derden onvermijdelijk maakt of anderszins het belang van de invordering zich tegen het voorgaande uitgangspunt verzet. Zie in dit verband artikel 21, § 1, negende lid, van deze leidraad.”

Deze bepaling stemt in hoofdzaak overeen met art. 21, § 1, lid 3 van de Leidraad. De in deze bepalingen opgenomen regel strookt met de aan de art. 1:96 lid 1 en art. 3:234 lid 1 BW, en de aan art. 497 lid 3 en 736 lid 3 Rv. ten grondslag liggende gedachte dat, indien een schuldeiser zich wenst te verhalen op een goed dat aan een derde toebehoort of op een goed dat aan de schuldenaar toebehoort maar waarvan de uitwinning rechten van een derde zou aantasten, de derde kan verlangen dat de goederen van de schuldenaar, onderscheidenlijk de goederen van de schuldenaar die niet met het recht van de derde zijn belast, het eerst in de executie worden betrokken.”

Goederen die zijn bezwaard met pandrecht of hypotheekrecht zijn in dit verband gelijk te stellen met ‘goederen van derden’, dit op grond van het uitgangspunt van de wetgever dat deze zekerheidsrechten na afschaffing van de fiduciaire cessie – waardoor deze daadwerkelijk het vermogen van de schuldenaar verlieten – eenzelfde juridische status behouden als onder de fiduciaire cessie gold.

De Hoge Raad vervolgde:

“4.1.3 Een en ander brengt mee dat, indien het voorrecht van de ontvanger mede rust op stil verpande zaken en hij ingevolge art. 21 lid 2 Iw 1990 het pandrecht niet behoeft te eerbiedigen, hij niet tot uitwinning van de verpande zaken mag overgaan, zolang hij op de overige goederen van de schuldenaar verhaal kan nemen, waartoe de pandhouder zo nodig daarvoor in aanmerking komende goederen van de schuldenaar kan aanwijzen.

Uit deze regel vloeit voorts voort dat indien, een aantal goederen van de schuldenaar zijn uitgewonnen en zich daaronder zowel onbelaste goederen bevonden als zaken waarop een pandrecht rustte, bij de verdeling van de opbrengst de ontvanger eerst zoveel mogelijk dient te worden voldaan uit de opbrengst van de onbelaste goederen. Eerst indien die opbrengst niet toereikend is om de ontvanger te voldoen, zal hem zoveel als nodig is worden uitgekeerd uit de opbrengst van de verpande zaken.”

Uitoefening van de rechten van de fiscus door de curator

Vervolgens ging de Hoge Raad in op de positie van de curator die de rechten van de fiscus uitoefent op grond van art. 57 lid 3 Fw.:

“4.1.4 Wanneer de curator in het faillissement van de schuldenaar op de voet van art. 57 lid 3, tweede zin, F. bij verdeling van de opbrengst van een verpande zaak de belangen behartigt van de ontvanger wiens vordering in rang boven die van de pandhouder gaat, dient ook de curator de onder 4.1.3 bedoelde regel in acht te nemen.

Art. 57 lid 3 F. heeft geen verdere strekking dan te voorkomen dat een schuldeiser die in rang boven een pand- of hypotheekhouder gaat, in geval van faillissement van de schuldenaar niettemin deze hoge rang niet zou kunnen geldend maken, omdat hij zijn rechten slechts kan doen gelden in het faillissement, terwijl de pand- of hypotheekhouder ingevolge art. 57 lid 1 F. zijn rechten juist uitoefent alsof er geen faillissement was en de aldus verkregen opbrengst derhalve ook buiten het faillissement blijft.

De strekking van art. 57 lid 3, tweede zin, is dan ook niet om de curator die de rechten van deze schuldeiser overeenkomstig diens rang uitoefent, meer of andere bevoegdheden toe te kennen dan deze schuldeiser zelf zou hebben kunnen uitoefenen, ware de schuldenaar niet failliet geweest.

Evenmin kan op deze bepaling de opvatting worden gegrond dat de curator de rechten van deze schuldeiser uitoefent ten behoeve van de boedel.”

De curator mag de executie-opbrengst van de separatist niet zonder meer opeisen

Anders dan de curator in deze zaak stelde, mag hij de opbrengst van de executie door de pandhouder (de oneigenlijke lossing geldt als een executie door de pandhouder) niet opeisen voordat duidelijk is of hij daarvan een deel moet claimen wegens art. 57 lid 3 Fw.. De Hoge Raad:

“4.2 (laatste alinea) Voor zover het onderdeel klaagt dat het Hof heeft miskend dat de curator ervoor moet zorgen dat de opbrengst van de verpande bodemzaken in de boedel vloeit zolang niet vaststaat dat de bevoorrechte vordering van de ontvanger uit het vrije actief kan worden voldaan, faalt het evenzeer.

Uit de regel van art. 57 lid 1, dat de pandhouder zijn recht uitoefent alsof er geen faillissement was, vloeit voort dat de pandhouder in beginsel vrij over de opbrengst van de verpande zaken kan beschikken.

Slechts voor zover bij het vaststellen van de uitdelingslijst blijkt dat de boven de pandhouder bevoorrechte vorderingen van de ontvanger niet uit het vrije actief kunnen worden voldaan of voor zover op voorhand duidelijk is dat de hoogte van de belastingschuld aantasting van de rechten van de pandhouder onvermijdelijk maakt, behoeft de hiervoor in 4.1.3 bedoelde regel niet door de curator in acht te worden genomen. Dat zich hier één van deze gevallen voordoet is echter niet aangevoerd.”

Hieruit blijkt, dat de vaststelling van de uitdelingslijst in het faillissement pas het moment is, waarop de curator pas kan vaststellen of hij (of zij) op grond van art. 57 lid 3 Fw. een deel van de executie-opbrengst van de separatist kan opeisen.

Blijkens de laatste volzin was het in deze zaak niet zo, dat de bevoorrechte vorderingen niet uit het vrije actief voldaan konden worden. Dus kon de curator niet een deel van de executie-opbrengst van de bodemzaken opeisen.

Tijdstip van ontstaan van de fiscale vordering

De Hoge Raad legde verder uit, dat het niet van belang is of er voor de bevoorrechte vordering al een aanslag is opgelegd. Hij overwoog:

“4.9 (…) Een belastingschuld is een schuld die rechtstreeks voortvloeit uit de wet (vgl HR 11 oktober 1985, NJ 1986, 68). In beginsel behoren voorrechten, als nevenrechten, bij de bevoorrechte vordering vanaf het tijdstip dat die vordering ontstaat, zulks ongeacht of die vordering dan reeds opeisbaar is. Er is geen reden daarover anders te oordelen ten aanzien van de belastingvorderingen waarop art. 21 Iw 1990 het oog heeft. De omstandigheid dat een belastingschuld eerst kan worden ingevorderd nadat een aanslag is opgelegd, zoals volgt uit de art. 9 en art. 10 lid 1 Iw 1990, doet daaraan niet af. Evenmin doet daaraan af de omstandigheid dat de ontvanger het beslag bedoeld in art. 22 lid 3 Iw 1990 eerst kan leggen nadat de aanslag is opgelegd. Niet valt immers in te zien dat het voorrecht niet zou kunnen bestaan indien terzake van de vordering waaraan het is verbonden nog geen (executoriaal) beslag kan worden gelegd.

Omdat het voorrecht van de aanvang af is verbonden aan de belastingvordering, is de erkenning van het voorrecht in een geval waarin de aanslag wordt opgelegd na de aanvang van het faillissement ook niet in strijd met het beginsel van faillissementsrecht dat door het intreden van het faillissement de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt (HR 18 december 1987, NJ 1988, 340).

Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat het voorrecht, nu het is verbonden aan een ten tijde van het intreden van het faillissement reeds bestaande belastingvordering, ook kan worden ingeroepen, indien de aanslag wordt opgelegd nadat de bodemgoederen zijn verkocht en nog slechts de verdeling van de opbrengst ervan aan de orde is.”

Uit de casus blijkt niet, in hoeverre de vorderingen van de fiscus uit het vrije actief voldaan konden worden. Dit debat speelde zich af voordat de uitdelingslijst in het faillissement was vastgesteld. Anderzijds was echter niet op voorhand al duidelijk, dat het vrije actief ontoereikend was om de fiscale bevoorrechte vordering uit het vrije boedelactief te voldoen.

Deze uitspraak wordt behandeld op de pagina Separatisten in faillissement.

Auteur & Last edit

MdV, 17-05-2024