Pagina inhoud

    Faillissement (Titel 1 Fw.)

    Inleiding faillissement

    Faillissement is een procedure die gericht is op het liquideren van het vermogen van een schuldenaar, die niet meer in staat is zijn verplichtingen te voldoen. Het verschil met executoriaal beslag door één of meer individuele schuldeisers (crediteuren) is, dat het faillissement een procedure is die bedoeld is ten behoeve van alle crediteuren gezamenlijk. Het faillissement is gegrond op het verhaalsrecht en executierecht. De faillissementsprocedure is geregeld in Titel I van de Faillissementswet. De Titel bestaat uit 11 Afdelingen (met enkele subafdelingen, afd. 9 ontbreekt).

    Het is één van de drie “insolventieprocedures” die zijn opgenomen in de Faillissementswet (afgekort als “Fw.”). De andere twee zijn de surseance (zie de pagina Surseance) en de wettelijke schuldsanering voor natuurlijke personen (zie de pagina WSNP). Voor meer informatie over die procedures zie de betreffende pagina’s.

    Wetswijzigingen Faillissementswet

    De wetgever is al meerdere jaren doende met een wetgevingsproject Herijking Faillissementswet. Resultaat daarvan is onder meer de Wet Modernisering faillissementsprocedure en Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). Zie ook het blog Implementatiewet, waarin de termen WCO I, WCO II en WCO III worden toegelicht. De afgelopen jaren zijn als gevolg van dit wetgevingsproject meerdere wetswijzigingen doorgevoerd.

    Daarnaast worden wetswijzigingen doorgevoerd die zijn ingegeven door wetgeving van de EU, zoals de Richtlijn Herstructurering en insolventie, die leidde tot de Implementatiewet behorend bij die Richtlijn.

    Wet Modernisering Faillissementsprocedure

    De Faillissementswet is per 1 januari 2019 gewijzigd door inwerkingtreding van de Wet Modernisering Faillissementsprocedure (Stb. 2018, 299). Zie ook de MvT bij de wet (NB na datum van de MvT zijn nog wijzigingen doorgevoerd).

    Voor de i.w.tr. zie Stb. 2018, 399). Het onderdeel dat ziet op de invoering van een verplichting om terstond na een uitspraak tot faillietverklaring een aantal gegevens in het centrale insolventieregister te plaatsen wordt op een later tijdstip ingevoerd. De wetswijziging ziet op:

    a. Bevorderen digitalisering van de faillissementsprocedure en verbetering van de toegankelijkheid tot informatie;

    b. Versnelling van de faillissementsprocedure;

    c. Meer maatwerkmogelijkheden;

    d. Bevorderen van specialisatie bij de wetgever en ondersteuning wetgevingsproces.

    Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)

    Eén van de onderdelen van het project Herijking Faillissementswet is het onderdeel ‘WCO II’ oftewel de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (afgekort “WHOA”) (zie ook de tekst van het gewijzigde wetsvoorstel WHOA nr. 35 249). Die regeling is thans aangenomen en is per 1 januari 2021 in werking getreden. De WHOA is onder meer geïnspireerd op  het Engelse “restructuring scheme”. Het biedt ondernemers de mogelijkheid om buiten surseance of faillissement een onderhandse schuldenregeling (akkoord) aan te bieden. Zie de pagina WHOA.

    Implementatiewet Richtlijn Herstructurering en insolventie

    Per 1 januari 2023 is de Implementatiewet Richtlijn Herstructurering en insolventie (zie ook het blog Implementatiewet) in werking getreden. Daarbij worden enkele aanvullingen gedaan (deels voldeed de Nederlandse Faillissementswet al aan de Richtlijn).

    Met de Implementatiewet worden onder meer regels ingevoerd met betrekking tot het beleid van aanstelling van curatoren, en met betrekking tot de vaststelling van het salaris van de curator. Dit moet mede worden bepaald aan de hand van de efficiëntie van de afwikkeling van het faillissement. Verder worden er bepalingen ingevoerd die betrekking hebben op het gebruik van digitale communicatiemiddelen binnen de insolventieprocedures.

    Insolventieverordening

    De Europese Insolventieverordening regelt de bevoegdheid en erkenning in faillissementsprocedures waarbij de schuldenaar elders binnen de EU gevestigd is. Deze regelt ook de effecten in Nederland van een insolventieprocedure uitgesproken in een andere EU-lidstaat. Voor niet-EU landen zie Afd. 10, Titel I Fw..

    Karakter van het faillissement

    Omdat bij een uitsluitend artikelsgewijze bespreking van de wet de systematiek onvoldoende duidelijk wordt, en het systeem van de wet in de jurisprudentie van de Hoge Raad verhelderd is, volgt op deze pagina een uiteenzetting over de afwikkeling van het faillissement. Daarbij komen ook niet in de wet gedefinieerd begrippen aan de orde.

    Faillissement is een algeheel beslag op het vermogen van de gefailleerde

    Het faillissement is een algeheel beslag op het volledige vermogen van de schuldenaar. Het vermogen wordt geliquideerd door een door de rechtbank aangewezen curator. Deze vervult  uit hoofde van de bepalingen van de Faillissementswet de rol die bij een individuele executie wordt uitgeoefend door de gerechtsdeurwaarder. Hij vervult derhalve op basis van wettelijk gegeven bevoegdheden een onafhankelijke rol als executeur van het vermogen van de gefailleerde (rechts)persoon (“de boedel”).

    De faillissementscurator

    In Nederland is het gebruikelijk dat een in insolventierecht gespecialiseerde advocaat tot curator benoemd wordt. De rechtbank bepaalt, wie op de lijst van benoembare advocaten mag staan. In zijn hoedanigheid van curator treedt hij (of zij) echter niet op als advocaat, zodat op hem (of haar) handelen als curator de Gedragsregels voor de advocatuur niet van toepassing zijn. Wel is de curator onderworpen aan toezicht door een rechter-commissaris. De rechtbanken hebben voor de afwikkeling van faillissementen en surseances een richtlijn uitgevaardigd, de Recofa-richtlijnen. Deze worden van tijd tot tijd gemoderniseerd.

    Zie voor de wettelijke regeling van de bevoegdheden en taak van de curator ook de pagina Curator en de pagina Rechter-commissaris.

    Voor wie treedt de curator op?

    De curator heeft in wezen verschillende functies. De eerste is zetbaas van de crediteuren.

    – Van oudsher is zijn primaire taak het vertegenwoordigen van de belangen van de schuldeisers. De curator is de zetbaas van de crediteuren, of je kunt hem ook zien als een soort superdeurwaarder, die uit naam van alle crediteuren de boedel vereffent. Zijn primaire opdracht is dan ook het te gelde maken van de activa van de gefailleerde tegen de hoogst mogelijke opbrengst. Blijkens de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is dit zijn voornaamste taak.

    – Vanuit deze taak komt daar vanzelf bij de taak van verkeersagent tussen de conflicterende belangen van de verschillende crediteuren. De curator heeft immers niet slechts te maken maar één crediteur, maar met meerdere “concurrerende” crediteuren. Zo zal de curator ook moeten vaststellen, of het door de financier gestelde pandrecht geldig gevestigd is. En hij zal er op moeten toezien, dat goederen van derden of goederen waarop eigendomsvoorbehoud (EVB) rust, worden teruggeven. Ook dat recht zal hij eerst moeten toetsen. Hij zal ook met de redelijke belangen van de gefailleerde rekening moeten houden.

    – Daarnaast oefent hij de vermogensrechten van de gefailleerde uit, teneinde de activa van de gefailleerde te gelde te maken. In dit kader kan hij ook bestuurders van een gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk stellen of op Paulianeuze wijze onttrokken zaken in de boedel terug moeten brengen.

    – Er gaan steeds meer stemmen op, dat de curator ook maatschappelijke taken in het oog moet houden. De curator moet bij een doorstart het behoud van werkgelegenheid in acht nemen, en voorkomen dat er milieuschade optreedt. De discussie hoe ver die taak van de curator gaat is nog gaande.

    Afwikkelingsfasen faillissement

    De Faillissementswet stamt uit 1893. Bij het opstellen van de wet werd sterk uitgegaan van de natuurlijke persoon als failliet. In die tijd werd veel minder dan nu met rechtspersonen aan het economisch verkeer deelgenomen. Sindsdien is de wet natuurlijk wel gemoderniseerd. Het systeem past echter niet helemaal meer.

    De curator is belast met het beheer en de vereffening van de boedel, zegt art. 68 Fw. in lid 1. Dit gaat uit van de oorspronkelijke gedachte van de wetgever, dat het faillissement zich afspeelt in twee fasen: een conservatoire fase waarin de curator de boedel “beheert”, en een executoriale fase waarin de curator de vermogensbestanddelen (de “activa”) van de boedel vereffent (te gelde maakt of “liquideert”).

    De gedachte was, dat eerst in kaart gebracht wordt wat het vermogen van de gefailleerde omvat. De curator zou onderwijl het bedrijf van de gefailleerde kunnen voortzetten (art. 98 Fw. en art. 173a en 174 Fw.). Vervolgens zou een verificatievergadering moeten plaatsvinden waarop de vorderingen van de crediteuren door de rechtbank worden vastgesteld. De curator zou de activa vervolgens via een executieveiling – of na goedkeuring van de R-C onderhands – verkopen (zie art. 175 en 176 Fw.) en de opbrengsten uitdelen conform de vastgestelde crediteurenlijst.

    In de praktijk zoals deze zich sinds de invoering van de wet in 1893 heeft ontwikkeld, is de afwikkeling van faillissementen echter veranderd. De curator gaat al na korte tijd over tot het verkopen van de activa van de gefailleerde op de voet van art. 101 Fw., welke bevoegdheid eigenlijk bedoeld was als een voorlopige maatregel. De bepaling van de datum van de verificatievergadering, zoals deze volgens art. 108 Fw. direct na faillietverklaring vastgesteld zou moeten worden, vindt in de praktijk pas plaats wanneer de curator aangeeft dat er zich is op een uitdeling aan de concurrente crediteuren en een verificatievergadering zinvol is.

    Het systeem van de wet gaat naar analogie van het verhaals- en beslagrecht uit van twee fasen: de conservatoire fase, waarin de curator inventariseert en bewarende maatregelen neemt, en de liquidatiefase, waarin hij de bezittingen te gelde maakt.

    In de praktijk verloopt dit doorgaans anders. Grofweg verloopt de afwikkeling in de praktijk als volgt, hoewel de hierna geschetste fasen enigszins door elkaar kunnen lopen.

    1. Na een korte inventarisatie van maximaal twee weken richt de curator zich meteen vooral op de liquidatie. Hij (of zij) verkoopt de (on)roerende zaken z.s.m. en bij bedrijven probeert hij snel een zgn. doorstart te realiseren (inventarisatiefase).

    2. Ondertussen neemt hij de nodige bewarende maatregelen en wikkelt rechten van derden af, zoals crediteuren met een eigendomsvoorbehoud. Ook zegt hij lopende overeenkomsten (huur, werknemers) waar mogelijk op (operationele fase).

    3. Daarna richt hij zich op het zgn. “rechtmatigheidsonderzoek“. Waaronder het onderzoek naar evt. aansprakelijkheid van de bij (de oorzaak van) het faillissement betrokken personen (o.a. de bestuurdersaansprakelijkheid).

    4. Als dit is afgerond, kijkt hij of  er iets te verdelen is en deelt het gerealiseerd actief uit volgens de wettelijke regels (uitdeling en opheffing).

    Uiteraard zal de curator al in de beginfase, waarin de onderneming nog operationeel is, ook al kijken of er onregelmatigheden lijken te zijn. In dat kader zal hij ook de boekhouding veilig stellen voor later onderzoek. Zie ook de pagina Beheer van de boedel en dan met name de alinea inlichtingenplicht.

    In de operationele fase inventariseert de curator de boedel en draagt er zorg voor dat de activa en de administratie worden veilig gesteld. Na het inventariseren beslist de curator of hij (na goedkeuring van de rechter-commissaris, kort: R-C) de lopende overeenkomsten zal (en kan) beëindigen. Met name de huur en arbeidsovereenkomsten, die immers vanaf datum faillissement een boedelschuld opleveren. Voor de beëindiging van andere overeenkomsten geldt de ingewikkelder regeling van art. 37 Fw.. De curator doet een eerste onderzoek naar de rechtmatigheid: zijn er activa onttrokken? Is de administratie op orde?

    Na inventarisatie en veilig stellen van activa en administratie, en de beëindiging van lopende overeenkomsten, komt de vereffeningsfase aan bod. De curator zal de beschikbare activa vereffenen, vorderingen innen en eventuele onttrokken activa proberen terug te halen. Onderdeel van deze fase is ook het rechtmatigheidsonderzoek, dat bij de inventarisatiefase al is aangevangen. De curator zal beslissen of er aanleiding is om bij het faillissement betrokken personen aansprakelijk te stellen. Bij voorbeeld om onttrokken zaken in de boedel terug te brengen (Pauliana), of de bestuurders of anderen die het vermogen van de boedel verkort hebben dan wel de (andere) crediteuren schade berokkend hebben aansprakelijk te stellen.

    Wanneer alle activa zijn vereffend en vorderingen zijn geïnd treedt de afwikkelingsfase in. Inmiddels zal duidelijk zijn wat de netto-opbrengst is, die beschikbaar is voor de crediteuren. De netto-opbrengst is het gerealiseerd actief minus de boedelkosten (het salaris en de verschotten van de curator) en de boedelschulden. De curator zal dan vaststellen, op welke wijze het faillissement zal worden afgewikkeld: door opheffing bij gebrek aan baten (art. 16 Fw.), door vereenvoudigde afwikkeling (art. 137a e.v. Fw.) of door verificatie (art. Fw. 108-137 Fw.) en uitdeling (art. 183 en 192 Fw.). Zie ook de pagina Vereffening van de boedel.

    Afwikkeling faillissement

    De curator wikkelt het faillissement af volgens de regels van het verhaalsrecht. Voor een nadere uitleg over de verschillende soorten schuldeisers en de wijze waarop de curator de boedel vereffent zie de pagina Vereffening van de boedel.

    Daar worden de begrippen ‘faillissementsschulden’, ‘preferente schulden’, ‘concurrente schulden’, ‘boedelschulden’, ‘separatisten’ en de ‘negatieve boedel’ besproken. En de problematiek van de onverschuldigde betaling aan de boedel.

    Einde van het faillissement

    Het faillissement kan op drie wijzen eindigen:

    1. door opheffing bij gebrek aan baten

    2. door vereenvoudigde afwikkeling

    3. door uitdeling na verificatie

    In het eerste geval zijn de baten ontoereikend om zelfs de boedelkosten en de boedelschulden te voldoen: men spreekt dan van een negatieve boedel.

    In het tweede geval zijn er wel voldoende baten om de boedelkosten en boedelschulden te voldoen, maar kunnen alleen de bevoorrechte (preferente) schuldeisers (soms ook maar deels) worden betaald.

    In het derde geval kunnen zowel de boedelschulden en -kosten worden voldaan, en ook de preferente schulden. Er is dan ruimte om de concurrente schuldeisers ook een uitkering te doen, meestal slechts een percentage van hun vorderingen.  De kans dat zich dit voordoet (ook wel uitgedrukt als de “recovery rate”) is in Nederland ca. 3%.

    Gebruikelijke wijze van eindigen faillissement

    De gedachte van de wetgever was, dat na de vaststelling van de definitieve crediteurenlijst op de verificatievergadering het faillissement na de uitdeling een einde zou nemen (art. 193 Fw.). Doordat er in veel gevallen sprake is van een negatieve boedel (er is onvoldoende geld om de faillissementskosten en/of boedelschulden te betalen) eindigt het faillissement door opheffing bij gebrek aan baten. In sommige gevallen is er ook nog ruimte voor een vereenvoudigde afwikkeling, waarbij alleen de preferente crediteuren een uitkering tegemoet kunnen zien. De recovery rate van preferente vorderingen is statistisch 12%.

    Waarom krijgen de crediteuren in een faillissement bijna nooit een uitkering?

    De oorzaken hiervan zijn dat in veel gevallen sprake is van financiering van de failliete onderneming, waarbij zekerheden verstrekt zijn. De verpande en verhypothekeerde zaken blijven daarmee buiten de boedel, zeker als er veel gefinancierd is. Dat omvat zowel de inventaris, voorraad en bedrijfsmiddelen als alle vorderingen op derden (debiteuren, maar ook alle andere vorderingen).

    In de gevallen dat er geen bankfinanciering is, of als er wat overschiet nadat de financier is voldaan uit de opbrengst, gaat de opbrengst in de eerste plaats naar de faillissementskosten en boedelschulden. Doordat daaronder ook de door het UWV overgenomen loonverplichtingen van de werknemers (tot aan opzegging door de curator) vallen, kan dat in de papieren lopen waardoor er alsnog een negatieve boedel is. Blijft er na betaling van de boedelschulden en faillissementskosten toch wat over, dan gaat dit eerst naar de preferente crediteuren (met name de Belastingdienst). Dit betreft dan de preferente vorderingen daterend van voor faillietverklaring (de “faillissementsschulden”). Kunnen die niet geheel worden voldaan, dan komt de curator niet aan verificatie toe en krijgen de gewone (“concurrente”) crediteuren niets.

    Het feit, dat de gewone schuldeisers in een faillissement vaak niets ontvangen is dus het gevolg van rechtspolitieke keuzes: de waarborging van het financieringsverkeer en de wettelijke preferenties leiden ertoe dat een paar schuldeisers (de bank als pandhouder en UWV en fiscus) eerst volledig betaald moeten worden. En last but not least volgt dit uit de keuze van de wetgever, dat de curator betaald moet worden uit de boedel en niet uit de publieke middelen. Die kosten gaan volgens het wettelijk systeem van het executierecht – net als de kosten van de deurwaarder bij een individuele executie – voor alle andere vorderingen.

    Rechtspraak

    Rangorde faillissementskosten bij concursus binnen de boedel

    Hoge Raad 28 september 1990 (arrest De Ranitz q.q./Ontvanger; NJ 1991, 305)

    Wat is een boedelschuld

    Hoge Raad 19 april 2013 (arrest Tideman q.q.)

    Onverschuldigde betaling en boedelschuld

    HR 8 juni 2007 (Van der Werff q.q./BLG Hypotheekbank) – wanneer iemand aan een gefailleerde boedel (“aan de curator”) een onverschuldigde betaling doet, dan moet de regel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden worden toegepast (HR 5 september 1997, nr. 16400, NJ 1998, 437  en HR 7 juni 2002, R00/148, NJ 2002, 608)

    Auteur & Last edit

    [MdV, 14-04-2018; laatste bewerking 29-12-2022]

    Pagina inhoud

      Faillissement (Titel 1 Fw.)

      Inleiding faillissement

      Faillissement is een procedure die gericht is op het liquideren van het vermogen van een schuldenaar, die niet meer in staat is zijn verplichtingen te voldoen. Het verschil met executoriaal beslag door één of meer individuele schuldeisers (crediteuren) is, dat het faillissement een procedure is die bedoeld is ten behoeve van alle crediteuren gezamenlijk. Het faillissement is gegrond op het verhaalsrecht en executierecht. De faillissementsprocedure is geregeld in Titel I van de Faillissementswet. De Titel bestaat uit 11 Afdelingen (met enkele subafdelingen, afd. 9 ontbreekt).

      Het is één van de drie “insolventieprocedures” die zijn opgenomen in de Faillissementswet (afgekort als “Fw.”). De andere twee zijn de surseance (zie de pagina Surseance) en de wettelijke schuldsanering voor natuurlijke personen (zie de pagina WSNP). Voor meer informatie over die procedures zie de betreffende pagina’s.

      Wetswijzigingen Faillissementswet

      De wetgever is al meerdere jaren doende met een wetgevingsproject Herijking Faillissementswet. Resultaat daarvan is onder meer de Wet Modernisering faillissementsprocedure en Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). Zie ook het blog Implementatiewet, waarin de termen WCO I, WCO II en WCO III worden toegelicht. De afgelopen jaren zijn als gevolg van dit wetgevingsproject meerdere wetswijzigingen doorgevoerd.

      Daarnaast worden wetswijzigingen doorgevoerd die zijn ingegeven door wetgeving van de EU, zoals de Richtlijn Herstructurering en insolventie, die leidde tot de Implementatiewet behorend bij die Richtlijn.

      Wet Modernisering Faillissementsprocedure

      De Faillissementswet is per 1 januari 2019 gewijzigd door inwerkingtreding van de Wet Modernisering Faillissementsprocedure (Stb. 2018, 299). Zie ook de MvT bij de wet (NB na datum van de MvT zijn nog wijzigingen doorgevoerd).

      Voor de i.w.tr. zie Stb. 2018, 399). Het onderdeel dat ziet op de invoering van een verplichting om terstond na een uitspraak tot faillietverklaring een aantal gegevens in het centrale insolventieregister te plaatsen wordt op een later tijdstip ingevoerd. De wetswijziging ziet op:

      a. Bevorderen digitalisering van de faillissementsprocedure en verbetering van de toegankelijkheid tot informatie;

      b. Versnelling van de faillissementsprocedure;

      c. Meer maatwerkmogelijkheden;

      d. Bevorderen van specialisatie bij de wetgever en ondersteuning wetgevingsproces.

      Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA)

      Eén van de onderdelen van het project Herijking Faillissementswet is het onderdeel ‘WCO II’ oftewel de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (afgekort “WHOA”) (zie ook de tekst van het gewijzigde wetsvoorstel WHOA nr. 35 249). Die regeling is thans aangenomen en is per 1 januari 2021 in werking getreden. De WHOA is onder meer geïnspireerd op  het Engelse “restructuring scheme”. Het biedt ondernemers de mogelijkheid om buiten surseance of faillissement een onderhandse schuldenregeling (akkoord) aan te bieden. Zie de pagina WHOA.

      Implementatiewet Richtlijn Herstructurering en insolventie

      Per 1 januari 2023 is de Implementatiewet Richtlijn Herstructurering en insolventie (zie ook het blog Implementatiewet) in werking getreden. Daarbij worden enkele aanvullingen gedaan (deels voldeed de Nederlandse Faillissementswet al aan de Richtlijn).

      Met de Implementatiewet worden onder meer regels ingevoerd met betrekking tot het beleid van aanstelling van curatoren, en met betrekking tot de vaststelling van het salaris van de curator. Dit moet mede worden bepaald aan de hand van de efficiëntie van de afwikkeling van het faillissement. Verder worden er bepalingen ingevoerd die betrekking hebben op het gebruik van digitale communicatiemiddelen binnen de insolventieprocedures.

      Insolventieverordening

      De Europese Insolventieverordening regelt de bevoegdheid en erkenning in faillissementsprocedures waarbij de schuldenaar elders binnen de EU gevestigd is. Deze regelt ook de effecten in Nederland van een insolventieprocedure uitgesproken in een andere EU-lidstaat. Voor niet-EU landen zie Afd. 10, Titel I Fw..

      Karakter van het faillissement

      Omdat bij een uitsluitend artikelsgewijze bespreking van de wet de systematiek onvoldoende duidelijk wordt, en het systeem van de wet in de jurisprudentie van de Hoge Raad verhelderd is, volgt op deze pagina een uiteenzetting over de afwikkeling van het faillissement. Daarbij komen ook niet in de wet gedefinieerd begrippen aan de orde.

      Faillissement is een algeheel beslag op het vermogen van de gefailleerde

      Het faillissement is een algeheel beslag op het volledige vermogen van de schuldenaar. Het vermogen wordt geliquideerd door een door de rechtbank aangewezen curator. Deze vervult  uit hoofde van de bepalingen van de Faillissementswet de rol die bij een individuele executie wordt uitgeoefend door de gerechtsdeurwaarder. Hij vervult derhalve op basis van wettelijk gegeven bevoegdheden een onafhankelijke rol als executeur van het vermogen van de gefailleerde (rechts)persoon (“de boedel”).

      De faillissementscurator

      In Nederland is het gebruikelijk dat een in insolventierecht gespecialiseerde advocaat tot curator benoemd wordt. De rechtbank bepaalt, wie op de lijst van benoembare advocaten mag staan. In zijn hoedanigheid van curator treedt hij (of zij) echter niet op als advocaat, zodat op hem (of haar) handelen als curator de Gedragsregels voor de advocatuur niet van toepassing zijn. Wel is de curator onderworpen aan toezicht door een rechter-commissaris. De rechtbanken hebben voor de afwikkeling van faillissementen en surseances een richtlijn uitgevaardigd, de Recofa-richtlijnen. Deze worden van tijd tot tijd gemoderniseerd.

      Zie voor de wettelijke regeling van de bevoegdheden en taak van de curator ook de pagina Curator en de pagina Rechter-commissaris.

      Voor wie treedt de curator op?

      De curator heeft in wezen verschillende functies. De eerste is zetbaas van de crediteuren.

      – Van oudsher is zijn primaire taak het vertegenwoordigen van de belangen van de schuldeisers. De curator is de zetbaas van de crediteuren, of je kunt hem ook zien als een soort superdeurwaarder, die uit naam van alle crediteuren de boedel vereffent. Zijn primaire opdracht is dan ook het te gelde maken van de activa van de gefailleerde tegen de hoogst mogelijke opbrengst. Blijkens de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is dit zijn voornaamste taak.

      – Vanuit deze taak komt daar vanzelf bij de taak van verkeersagent tussen de conflicterende belangen van de verschillende crediteuren. De curator heeft immers niet slechts te maken maar één crediteur, maar met meerdere “concurrerende” crediteuren. Zo zal de curator ook moeten vaststellen, of het door de financier gestelde pandrecht geldig gevestigd is. En hij zal er op moeten toezien, dat goederen van derden of goederen waarop eigendomsvoorbehoud (EVB) rust, worden teruggeven. Ook dat recht zal hij eerst moeten toetsen. Hij zal ook met de redelijke belangen van de gefailleerde rekening moeten houden.

      – Daarnaast oefent hij de vermogensrechten van de gefailleerde uit, teneinde de activa van de gefailleerde te gelde te maken. In dit kader kan hij ook bestuurders van een gefailleerde rechtspersoon aansprakelijk stellen of op Paulianeuze wijze onttrokken zaken in de boedel terug moeten brengen.

      – Er gaan steeds meer stemmen op, dat de curator ook maatschappelijke taken in het oog moet houden. De curator moet bij een doorstart het behoud van werkgelegenheid in acht nemen, en voorkomen dat er milieuschade optreedt. De discussie hoe ver die taak van de curator gaat is nog gaande.

      Afwikkelingsfasen faillissement

      De Faillissementswet stamt uit 1893. Bij het opstellen van de wet werd sterk uitgegaan van de natuurlijke persoon als failliet. In die tijd werd veel minder dan nu met rechtspersonen aan het economisch verkeer deelgenomen. Sindsdien is de wet natuurlijk wel gemoderniseerd. Het systeem past echter niet helemaal meer.

      De curator is belast met het beheer en de vereffening van de boedel, zegt art. 68 Fw. in lid 1. Dit gaat uit van de oorspronkelijke gedachte van de wetgever, dat het faillissement zich afspeelt in twee fasen: een conservatoire fase waarin de curator de boedel “beheert”, en een executoriale fase waarin de curator de vermogensbestanddelen (de “activa”) van de boedel vereffent (te gelde maakt of “liquideert”).

      De gedachte was, dat eerst in kaart gebracht wordt wat het vermogen van de gefailleerde omvat. De curator zou onderwijl het bedrijf van de gefailleerde kunnen voortzetten (art. 98 Fw. en art. 173a en 174 Fw.). Vervolgens zou een verificatievergadering moeten plaatsvinden waarop de vorderingen van de crediteuren door de rechtbank worden vastgesteld. De curator zou de activa vervolgens via een executieveiling – of na goedkeuring van de R-C onderhands – verkopen (zie art. 175 en 176 Fw.) en de opbrengsten uitdelen conform de vastgestelde crediteurenlijst.

      In de praktijk zoals deze zich sinds de invoering van de wet in 1893 heeft ontwikkeld, is de afwikkeling van faillissementen echter veranderd. De curator gaat al na korte tijd over tot het verkopen van de activa van de gefailleerde op de voet van art. 101 Fw., welke bevoegdheid eigenlijk bedoeld was als een voorlopige maatregel. De bepaling van de datum van de verificatievergadering, zoals deze volgens art. 108 Fw. direct na faillietverklaring vastgesteld zou moeten worden, vindt in de praktijk pas plaats wanneer de curator aangeeft dat er zich is op een uitdeling aan de concurrente crediteuren en een verificatievergadering zinvol is.

      Het systeem van de wet gaat naar analogie van het verhaals- en beslagrecht uit van twee fasen: de conservatoire fase, waarin de curator inventariseert en bewarende maatregelen neemt, en de liquidatiefase, waarin hij de bezittingen te gelde maakt.

      In de praktijk verloopt dit doorgaans anders. Grofweg verloopt de afwikkeling in de praktijk als volgt, hoewel de hierna geschetste fasen enigszins door elkaar kunnen lopen.

      1. Na een korte inventarisatie van maximaal twee weken richt de curator zich meteen vooral op de liquidatie. Hij (of zij) verkoopt de (on)roerende zaken z.s.m. en bij bedrijven probeert hij snel een zgn. doorstart te realiseren (inventarisatiefase).

      2. Ondertussen neemt hij de nodige bewarende maatregelen en wikkelt rechten van derden af, zoals crediteuren met een eigendomsvoorbehoud. Ook zegt hij lopende overeenkomsten (huur, werknemers) waar mogelijk op (operationele fase).

      3. Daarna richt hij zich op het zgn. “rechtmatigheidsonderzoek“. Waaronder het onderzoek naar evt. aansprakelijkheid van de bij (de oorzaak van) het faillissement betrokken personen (o.a. de bestuurdersaansprakelijkheid).

      4. Als dit is afgerond, kijkt hij of  er iets te verdelen is en deelt het gerealiseerd actief uit volgens de wettelijke regels (uitdeling en opheffing).

      Uiteraard zal de curator al in de beginfase, waarin de onderneming nog operationeel is, ook al kijken of er onregelmatigheden lijken te zijn. In dat kader zal hij ook de boekhouding veilig stellen voor later onderzoek. Zie ook de pagina Beheer van de boedel en dan met name de alinea inlichtingenplicht.

      In de operationele fase inventariseert de curator de boedel en draagt er zorg voor dat de activa en de administratie worden veilig gesteld. Na het inventariseren beslist de curator of hij (na goedkeuring van de rechter-commissaris, kort: R-C) de lopende overeenkomsten zal (en kan) beëindigen. Met name de huur en arbeidsovereenkomsten, die immers vanaf datum faillissement een boedelschuld opleveren. Voor de beëindiging van andere overeenkomsten geldt de ingewikkelder regeling van art. 37 Fw.. De curator doet een eerste onderzoek naar de rechtmatigheid: zijn er activa onttrokken? Is de administratie op orde?

      Na inventarisatie en veilig stellen van activa en administratie, en de beëindiging van lopende overeenkomsten, komt de vereffeningsfase aan bod. De curator zal de beschikbare activa vereffenen, vorderingen innen en eventuele onttrokken activa proberen terug te halen. Onderdeel van deze fase is ook het rechtmatigheidsonderzoek, dat bij de inventarisatiefase al is aangevangen. De curator zal beslissen of er aanleiding is om bij het faillissement betrokken personen aansprakelijk te stellen. Bij voorbeeld om onttrokken zaken in de boedel terug te brengen (Pauliana), of de bestuurders of anderen die het vermogen van de boedel verkort hebben dan wel de (andere) crediteuren schade berokkend hebben aansprakelijk te stellen.

      Wanneer alle activa zijn vereffend en vorderingen zijn geïnd treedt de afwikkelingsfase in. Inmiddels zal duidelijk zijn wat de netto-opbrengst is, die beschikbaar is voor de crediteuren. De netto-opbrengst is het gerealiseerd actief minus de boedelkosten (het salaris en de verschotten van de curator) en de boedelschulden. De curator zal dan vaststellen, op welke wijze het faillissement zal worden afgewikkeld: door opheffing bij gebrek aan baten (art. 16 Fw.), door vereenvoudigde afwikkeling (art. 137a e.v. Fw.) of door verificatie (art. Fw. 108-137 Fw.) en uitdeling (art. 183 en 192 Fw.). Zie ook de pagina Vereffening van de boedel.

      Afwikkeling faillissement

      De curator wikkelt het faillissement af volgens de regels van het verhaalsrecht. Voor een nadere uitleg over de verschillende soorten schuldeisers en de wijze waarop de curator de boedel vereffent zie de pagina Vereffening van de boedel.

      Daar worden de begrippen ‘faillissementsschulden’, ‘preferente schulden’, ‘concurrente schulden’, ‘boedelschulden’, ‘separatisten’ en de ‘negatieve boedel’ besproken. En de problematiek van de onverschuldigde betaling aan de boedel.

      Einde van het faillissement

      Het faillissement kan op drie wijzen eindigen:

      1. door opheffing bij gebrek aan baten

      2. door vereenvoudigde afwikkeling

      3. door uitdeling na verificatie

      In het eerste geval zijn de baten ontoereikend om zelfs de boedelkosten en de boedelschulden te voldoen: men spreekt dan van een negatieve boedel.

      In het tweede geval zijn er wel voldoende baten om de boedelkosten en boedelschulden te voldoen, maar kunnen alleen de bevoorrechte (preferente) schuldeisers (soms ook maar deels) worden betaald.

      In het derde geval kunnen zowel de boedelschulden en -kosten worden voldaan, en ook de preferente schulden. Er is dan ruimte om de concurrente schuldeisers ook een uitkering te doen, meestal slechts een percentage van hun vorderingen.  De kans dat zich dit voordoet (ook wel uitgedrukt als de “recovery rate”) is in Nederland ca. 3%.

      Gebruikelijke wijze van eindigen faillissement

      De gedachte van de wetgever was, dat na de vaststelling van de definitieve crediteurenlijst op de verificatievergadering het faillissement na de uitdeling een einde zou nemen (art. 193 Fw.). Doordat er in veel gevallen sprake is van een negatieve boedel (er is onvoldoende geld om de faillissementskosten en/of boedelschulden te betalen) eindigt het faillissement door opheffing bij gebrek aan baten. In sommige gevallen is er ook nog ruimte voor een vereenvoudigde afwikkeling, waarbij alleen de preferente crediteuren een uitkering tegemoet kunnen zien. De recovery rate van preferente vorderingen is statistisch 12%.

      Waarom krijgen de crediteuren in een faillissement bijna nooit een uitkering?

      De oorzaken hiervan zijn dat in veel gevallen sprake is van financiering van de failliete onderneming, waarbij zekerheden verstrekt zijn. De verpande en verhypothekeerde zaken blijven daarmee buiten de boedel, zeker als er veel gefinancierd is. Dat omvat zowel de inventaris, voorraad en bedrijfsmiddelen als alle vorderingen op derden (debiteuren, maar ook alle andere vorderingen).

      In de gevallen dat er geen bankfinanciering is, of als er wat overschiet nadat de financier is voldaan uit de opbrengst, gaat de opbrengst in de eerste plaats naar de faillissementskosten en boedelschulden. Doordat daaronder ook de door het UWV overgenomen loonverplichtingen van de werknemers (tot aan opzegging door de curator) vallen, kan dat in de papieren lopen waardoor er alsnog een negatieve boedel is. Blijft er na betaling van de boedelschulden en faillissementskosten toch wat over, dan gaat dit eerst naar de preferente crediteuren (met name de Belastingdienst). Dit betreft dan de preferente vorderingen daterend van voor faillietverklaring (de “faillissementsschulden”). Kunnen die niet geheel worden voldaan, dan komt de curator niet aan verificatie toe en krijgen de gewone (“concurrente”) crediteuren niets.

      Het feit, dat de gewone schuldeisers in een faillissement vaak niets ontvangen is dus het gevolg van rechtspolitieke keuzes: de waarborging van het financieringsverkeer en de wettelijke preferenties leiden ertoe dat een paar schuldeisers (de bank als pandhouder en UWV en fiscus) eerst volledig betaald moeten worden. En last but not least volgt dit uit de keuze van de wetgever, dat de curator betaald moet worden uit de boedel en niet uit de publieke middelen. Die kosten gaan volgens het wettelijk systeem van het executierecht – net als de kosten van de deurwaarder bij een individuele executie – voor alle andere vorderingen.

      Rechtspraak

      Rangorde faillissementskosten bij concursus binnen de boedel

      Hoge Raad 28 september 1990 (arrest De Ranitz q.q./Ontvanger; NJ 1991, 305)

      Wat is een boedelschuld

      Hoge Raad 19 april 2013 (arrest Tideman q.q.)

      Onverschuldigde betaling en boedelschuld

      HR 8 juni 2007 (Van der Werff q.q./BLG Hypotheekbank) – wanneer iemand aan een gefailleerde boedel (“aan de curator”) een onverschuldigde betaling doet, dan moet de regel van het arrest Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden worden toegepast (HR 5 september 1997, nr. 16400, NJ 1998, 437  en HR 7 juni 2002, R00/148, NJ 2002, 608)

      Auteur & Last edit

      [MdV, 14-04-2018; laatste bewerking 29-12-2022]

      Faillissement (Titel 1 Fw.)

      Zoeken binnen de kennisbank

      Lawyrup, jouw gratis kennisbank over burgerlijk (proces)recht!