Aanstelling herstructureringsdeskundige WHOA
Inleiding aanstelling herstructureringsdeskundige WHOA
Een heel bijzondere bepaling is art. 371 lid 1 Fw.. Bij de rechtbank kan een verzoek tot het aanstellen (de wet spreekt van “aanwijzen”) van een herstructureringsdeskundige worden ingediend, die een WHOA-akkoord mag voorbereiden en aanbieden. Dit verzoek moet worden ingediend door een advocaat (art. 5 lid 1 Fw.).
Dit verzoek kan niet alleen door de schuldenaar zelf gedaan worden, maar ook door derden! Tot het indienen van een verzoek tot aanstellen van een herstructureringsdeskundige zijn ook bevoegd:
– iedere schuldeiser
– iedere aandeelhouder
– de ondernemingsraad (OR of COR)
– een ingevolge wettelijke bepalingen ingestelde personeelsvertegenwoordiging
Het verzoek tot aanstellen van een herstructureringsdeskundige is voor de schuldenaar een alternatieve weg om tot een WHOA-akkoord te komen naast art. 370 lid 1 Fw.. Volgt hij de route van art. 371 lid 1 Fw., dan kan hij zelf niet meer een WHOA-akkoord aanbieden, maar moet dit via de herstructureringsdeskundige verlopen.
Inhoud verzoek aanwijzing herstructureringsdeskundige
In het verzoekschrift tot “aanwijzing” van een herstructureringsdeskundige moet krachtens art. 371 lid 2 Fw.worden aangegeven:
– op welke gronden het verzoek berust
– of hij kiest voor een openbare of niet-openbare procedure
– de gronden voor de rechtsmacht van de rechtbank
De schuldenaar kan zich uitlaten over de keuze openbaar versus niet-openbaar, als hij het verzoek niet zelf had ingediend (en daarin had aangegeven wat zijn keuze was). De rechtbank hakt bij verschil van inzicht de knoop door.
In het verzoekschrift kan ook – conform het Landelijk Procesreglement WHOA zaken rechtbanken – een aantal offertes van herstructureringsdeskundigen worden opgenomen, waaruit de rechtbank een keuze kan maken. Zie Rb. Noord Nederland 19 januari 2021. De rechtbank maakt hier een keuze uit de twee voorgestelde deskundigen. De aangestelde deskundige moet binnen een week met een een plan van aanpak en een begroting van de kosten van zijn werkzaamheden (en van evt. in te schakelen derden) indienen. De rechtbank zal daarna het voorschot vaststellen, dat verzoeker in depot moet storten.
Jurisprudentie over verzoek aanstelling herstructureringsdeskundige
Toewijzende beslissingen aanwijzing herstructureringsdeskundige
Meerdere offertes
In Rb. Noord-Nederland 5 maart 2021 wordt het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige gehonoreerd, hoewel er – tegen het procesreglement in – slechts één deskundige is voorgedragen. Aanvankelijk heeft de rechtbank twijfels over de onafhankelijkheid van de voorgedragen deskundige, maar nu die uit de koker van de schuldeiser ABN AMRO Bank komt én de schuldeiser Rabobank Lease het verzoek tot aanstelling van deze deskundige steunt, wijst de rechtbank het verzoek toch toe.
Onafhankelijkheid voorgestelde deskundige
In Rb. Noord-Nederland 21 januari 2021 (aanwijzing herstructureringsdeskundige op verzoek schuldenaar) had de schuldenaar slechts één deskundige voorgedragen. Daarmee was niet voldaan aan het vereiste van het voorleggen van drie offertes. De rechtbank schetst, dat de herstructureringsdeskundige zijn taak met de nodige onafhankelijkheid moet uitoefenen. Omdat naast een herstructureringsdeskundige niet tevens een observator wordt aangesteld, heeft hij dus mede de taak die een observator zou uitoefenen. Toch wordt het verzoek toegewezen.
Lees de overwegingen van Rb. Noord-Nederland 21 januari 2021
De rechtbank zet allereerst uiteen, wat het belang is van het voorleggen van drie offertes waaruit gekozen kan worden. De rechtbank overweegt (r.o. 2.9 e.v.):
“2.9 Bij de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige stelt de rechtbank het volgende voorop. Art. 371 lid 6 Fw bepaalt dat de herstructureringsdeskundige zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uitvoert.
2.10 De vereiste onafhankelijkheid en onpartijdigheid komen in het bijzonder tot uiting in de situatie waarin, nadat het akkoord is aangeboden en daarbij niet alle klassen van schuldeisers hebben ingestemd, een homologatieverzoek zal worden gedaan. In dat geval bepaalt art. 383 lid 4 Fw dat, indien er nog geen herstructureringsdeskundige of observator is aangewezen, de rechtbank alsnog een observator aan zal stellen. Een observator heeft blijkens art. 380 lid 1 Fw tot taak om toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.
De Memorie van Toelichting op art. 380 Fw vermeldt in dit kader nog het volgende: “Is er een herstructureringsdeskundige aangewezen om een akkoord voor te bereiden en vervolgens aan te bieden, dan is er al sprake van betrokkenheid van een onafhankelijk deskundige die optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers. De aanstelling van een observator is dan niet nodig. Uitgangspunt van de onderhavige regeling is dat een herstructureringsdeskundige en een observator niet beiden tegelijkertijd in functie kunnen zijn”.
2.11 Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de taakomschrijving van een observator mede van toepassing moet worden geacht te zijn op die van de herstructureringsdeskundige en dat de wetgever het in het bijzonder van belang heeft geacht dat, indien een homologatieverzoek wordt gedaan ten aanzien van een akkoord waarbij niet alle klassen van schuldeisers hebben ingestemd, te allen tijde een onafhankelijke derde betrokken is die oog heeft voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Omdat van te voren doorgaans nooit duidelijk zal zijn of het aan te bieden akkoord uiteindelijk op de instemming van alle klassen van schuldeisers zal kunnen rekenen, dient de rechtbank bij de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige daarom groot gewicht toe te kennen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid, en moet iedere schijn van het tegendeel daarvan zoveel mogelijk voorkomen worden.
2.12 In art. 3.2 van het “Landelijk procesreglement WHOA zaken rechtbanken” is als uitgangspunt opgenomen dat in het verzoekschrift twee of drie namen van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen worden vermeld, voorzien van offertes voor de kosten. Slechts indien alle bij het verzoek betrokken partijen het eens zijn, kan met het noemen van één herstructureringsdeskundige en het overleggen van één offerte worden volstaan.
2.13 verzoeker heeft in zijn verzoekschrift concreet verzocht om [X] (hierna: [X]) aan te wijzen als herstructureringsdeskundige. Er zijn geen andere namen en offertes van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen opgenomen.”
De rechtbank weegt vervolgens of niettemin tot aanstelling van X kan worden overgegaan, en kent het verzoek toch toe, ondanks een aantal aanwijzingen die aanleiding zijn om aan de onafhankelijkheid van X te twijfelen. Redengevend is met name: dat de deskundige zich nog niet verdergaand in de zaak had verdiept, noch geen betaling had ontvangen voor tot dan toe verricht werk en met name dat twee belangrijke crediteuren het verzoek tot zijn benoeming steunden.
Afwijzende beslissingen aanwijzing herstructureringsdeskundige
Herstructureringsdeskundige is er niet om de administratie op orde te brengen
In Rb. Den Haag 5 maart 2021 (onderneemster met privé-schulden) wijst de rechtbank het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige af. In de eerste plaats verwacht de rechtbank niet, dat een herstructurering succesvol zal kunnen zijn. De informatieverstrekking door de schuldenaar is verder onvolledig en biedt onvoldoende inzicht, en verzoekster geeft zelf aan dat de administratie niet op orde is. Bovendien is het de indruk van de rechtbank, dat de financiële problemen niet primair aan de onderneming gerelateerd zijn. Ook is de administratie niet op orde. Zie ook de pagina Algemene bepalingen homologatie onderhands akkoord (wat betreft de voorwaarde dat de WHOA bedoeld is voor ondernemers) en de pagina Aanbieding en stemming WHOA-akkoord voor wat betreft de deugdelijke voorbereiding en informatieverstrekking.
Verzoekster heeft wel twee offertes overlegd, maar daaruit blijkt niet dat de voorgedragen deskundigen de kwalificaties hebben nodig voor de functie (r.o. 4.12):
“Om zijn wettelijke taak naar behoren uit te voeren, zal een herstructureringsdeskundige volgens de memorie van toelichting <<iemand moeten zijn die beschikt over financiële kennis en kennis op het terrein van het insolventierecht. Ook moet hij beschikken over ervaring met herstructureringen van schulden bij ondernemingen.>> Verzoekster heeft in het verzoek niets gesteld over de kennis, ervaring en vaardigheden van de door haar als herstructureringsdeskundige voorgedragen personen. Zij heeft slechts een tweetal offertes overgelegd, zonder dat daarop een toelichting is gegeven.”
De rechtbank voegt nog een overweging ten overvloede toe (r.o. 4.13):
“Tot slot wijst de rechtbank nog op het volgende. De rechtbank heeft begrip voor de wens van verzoekster om haar onderneming voort te zetten. Het is echter de vraag of de daartoe ingezette weg de juiste is. Verzoekster vraagt om benoeming van een herstructureringsdeskundige. Zij heeft te kennen gegeven dat haar huidige problemen mede bestaan uit het hebben van onvoldoende inzicht in haar inkomsten en uitgaven en dat zij van een herstructureringsdeskundige verwacht dat deze hulp biedt om de administratie op orde te brengen en – zoals ter terechtzitting werd vermeld – om “haar onderneming op de rit te krijgen”. Waarbij de rechtbank het vermoeden heeft dat het gebrekkige inzicht in de financiële situatie van de onderneming tot te hoge privé-uitgaven heeft geleid. De wettelijke taak van de herstructureringsdeskundige is echter om op doeltreffende, onpartijdige en onafhankelijke wijze een akkoord tot stand te brengen. Het is niet aan de herstructureringsdeskundige om eerst de administratie op orde te (moeten) brengen, laat staan dat een herstructureringsdeskundige de privésituatie van verzoekster zal kunnen stabiliseren. Dit zou eerder op de weg liggen van de adviseur die verzoekster volgens de startverklaring heeft ingeschakeld. Het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige is geen vereiste voor het kunnen aanbieden van een akkoord. Verzoekster heeft bij deze stand van zaken niet duidelijk kunnen maken welke meerwaarde een herstructureringsdeskundige kan hebben. Dit maakt dat het verzoek ook bij gebrek aan enig belang dient te worden afgewezen.”
Meerdere offertes
In Rb. Noord-Nederland (loc. Leeuwarden) 29 januari 2021 wijst de rechtbank het verzoek om X aan te stellen af, en biedt de gelegenheid om andere offertes over te leggen om het verzoek alsnog toe te wijzen. Uit de feiten bleek, dat X al te zeer betrokken was en onvoldoende onafhankelijk. Ook was het verzoek ingediend op zijn briefpapier. Hoewel zijn deskundigheid niet ter discussie stond, stond dit wel in de weg aan zijn toewijzing. Interessant zijn ook de overwegingen van de rechtbank over (i) de gestelde (en door de rechtbank ontkende) verplichting een herstructureringsdeskundige aan te wijzen, en (ii) r.o. 2.17 met citaat uit de MvT over het belang van een onafhankelijke positie van de herstructureringsdeskundige.
Onafhankelijkheid voorgestelde deskundige
In de boven vermelde zaak in Rb. Den Haag 5 maart 2021 (onderneemster met privé-schulden) overweegt de rechtbank ook nog, dat zij – naast twijfels over diens deskundigheid – ook twijfels heeft bij de onafhankelijkheid van de voorgedragen deskundige (r.o. 4.11):
“De rechtbank overweegt ten overvloede nog dat een herstructureringsdeskundige zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk moet uitvoeren (artikel 371 lid 6 Fw).. Verzoekster heeft verklaard dat de persoon die primair door haar als herstructureringsdeskundige wordt voorgedragen haar circa drie maanden geleden ter zijde heeft gestaan om een dreigende woningontruiming af te wenden. Deze persoon wordt bovendien in de startverklaring als adviseur van verzoekster aangemerkt. Onder deze omstandigheden is het weinig aannemelijk dat deze persoon als onafhankelijk kan worden aangemerkt.”
Publicatie beslissing herstructureringsdeskundige
Zodra er een beslissing is genomen door de rechtbank, moet conform art. 370 lid 4 Fw. aan de griffier verzocht worden de daar genoemde publicaties te verzorgen. Dit verzoek kan worden gedaan dor de herstructureringsdeskundige of de schuldenaar zelf.
Maatstaf voor toewijzing verzoek aanstelling herstructureringsdeskundige
Het verzoek wordt toegewezen, als de schuldenaar verkeert in de toestand als bedoeld in art. 370 lid 1 Fw., tenzij blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hier niet mee gediend zijn (art. 371 lid 3 Fw.). De beoordeling door de rechtbank vindt – net als bij de beslissing over een verzoek tot faillietverklaring ex art. 6 lid 3 Fw. – summierlijk plaats.
Toewijzing van het verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige vindt in ieder geval plaats:
– als de schuldenaar het verzoek heeft ingediend, of
– als de meerderheid van de schuldeisers het verzoek steunt.
Benoeming één of meer herstructureringsdeskundigen
De rechtbank kan één of meer herstructureringsdeskundigen benoemen. Die moeten allereerst onderzoek doen of “de toestand” bestaat (rt. 371 lid 4 Fw.). De wet maakt er een beetje een zoekplaatje van, door te zeggen dat “art. 378 lid 6, 1e en 4e zin” Fw. van toepassing zijn, en verder lid 7 en lid 8 van dat artikel.
Welnu in lid 6 1e zin staat dat de rechtbank deskundigen kan benoemen, die een verslag moeten uitbrengen binnen een door de rechtbank te stellen termijn. In de 4e zin staat dat deze deskundigen ook weer door de rechtbank ontslagen kunnen worden. Ontbreekt de informatie die nodig is om een beslissing te nemen, dan kan de rechtbank de schuldenaar of de deskundige een termijn stellen (lid 7). In lid 8 wordt voorgeschreven dat betrokkenen een zienswijze moeten kunnen geven voordat de rechtbank beslist.
Zienswijze betrokkenen voor beslissing
Enigszins in het verlengde hiervan bepaalt art. 371 lid 5 Fw., dat de rechtbank geen beslissing neemt over het bezoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige eer betrokkenen een zienswijze hebben kunnen geven. Het is allemaal hoor en wederhoor, zeg maar. Het is allemaal rommelig geformuleerd.
De betrokkenen zijn: de verzoeker, de schuldenaar en een eventuele observator, die is benoemd op grond van art. 380 Fw.. Dit alles binnen een door de rechtbank te stellen termijn.
Deze voorafgaande mogelijkheid tot het geven van een zienswijze is ook meteen van toepassing verklaard op lid 10, lid 12 en lid 13.
Maatstaf voor handelen herstructureringsdeskundige
De herstructureringsdeskundige moet (i) doeltreffend, (ii) onpartijdig en (iii) onafhankelijk te werk gaan (art. 371 lid 6 Fw.).
Herstructureringsdeskundige heeft toegang tot alle relevante informatie
Het spreekt voor zich dat de herstructureringsdeskundige zijn werk alleen kan doen, als hij toegang heeft tot de volledige administratie van de schuldenaar. Daarin is voorzien in art. 371 lid 7 Fw.. Hij heeft inzage tot alles waarvan hij dat nodig acht voor de juiste vervulling van zijn taak.
De schuldenaar – dit geldt ook voor bestuurders, aandeelhouders en werknemers – moeten alle inlichtingen aan hem geven waarom hij vraagt. Zij zijn zelfs gehouden uit eigen beweging alle informatie aan hem te vertellen die voor de uitoefening van zijn taak nodig is (lid 8).
De herstructureringsdeskundige deelt de verkregen informatie niet met derden, tenzij dit in de wet is voorzien, zoals bvb. de verslaglegging (lid 9).
Salaris herstructureringsdeskundige
De rechtbank bepaalt het salaris van de herstructureringsdeskundige, incl. de kosten van het inschakelen van derden (lid 9). Daarbij stelt de rechtbank ook een maximum vast. Dat is nieuw: voor de curator of bewindvoerder geldt dit niet. Het bedrag kan wel worden verhoogd.
Het salaris wordt in principe gedragen door de schuldenaar – en komt dus ten laste van “de boedel”. Dit tenzij anders is overeengekomen: daarin toont zich, dat het akkoord een overeenkomst is, waarin anders kan worden afgesproken. Wordt het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige gesteund door een meerderheid van de schuldeisers, dan betalen zij diens salaris en kosten.
De rechtbank kan als voorwaarde voor toewijzing van het verzoek zekerheidstelling of het betalen van een voorschot opleggen (lid 10).
Aansprakelijkheid herstructureringsdeskundige
De herstructureringsdeskundige is niet aansprakelijk voor schade die voortvloeit uit een poging een akkoord aan te bieden, tenzij hem een “persoonlijk ernstig verwijt” treft dat hij niet heeft gehandeld zoals verwacht mag worden van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende herstructureringsdeskundige, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (lid 11). Deze maatstaven komen bekend voor.
Intrekking, ontslag en einde aanwijzing herstructureringsdeskundige
Wordt duidelijk dat een akkoord niet haalbaar is, dan verzoekt de herstructureringsdeskundige de rechtbank zijn aanwijzing in te trekken (lid 12).
Wanneer de rechtbank het akkoord homologeert ex art. 384 Fw., dan eindigt de aanwijzing in beginsel van rechtswege (lid 13). De rechtbank kan echter bepalen dat de herstructureringsdeskundige nog even aanblijft.
De rechtbank kan de herstructureringsdeskundige altijd ontslaan en een ander benoemen. Dit ambtshalve, op verzoek van hemzelf of van één of meer schuldeisers. De schuldenaar is in dit rijtje niet genoemd (lid 13).
Hoofdprocedure of territoriale insolventieprocedure in de zin van EIV
In de 1e beschikking tot aanwijzing van de herstructureringsdeskundige vermeldt de rechtbank of het een hoofdprocedure of een territoriale procedure betreft als bedoeld in de Europese Insolventieverordening (herschikt). Dit indien de rechtbank haar rechtsmacht aan art. 5 EIV ontleent (lid 14). Zie ook de pagina EIV.
Iedere schuldeiser, die nog niet de gelegenheid heeft gehad een zienswijze te geven over de aanwijzing, kan binnen 8 dagen na de publicatie van art. 370 lid 4 Fw. daartegen in verzet komen, stellende dat de rechtbank de internationale bevoegdheid van art. 5 EIV mist.
Auteur & Last edit
[MdV, 1-11-2020; laatste bewerking 14-03-2021]
Aanstelling herstructureringsdeskundige WHOA
Inleiding aanstelling herstructureringsdeskundige WHOA
Een heel bijzondere bepaling is art. 371 lid 1 Fw.. Bij de rechtbank kan een verzoek tot het aanstellen (de wet spreekt van “aanwijzen”) van een herstructureringsdeskundige worden ingediend, die een WHOA-akkoord mag voorbereiden en aanbieden. Dit verzoek moet worden ingediend door een advocaat (art. 5 lid 1 Fw.).
Dit verzoek kan niet alleen door de schuldenaar zelf gedaan worden, maar ook door derden! Tot het indienen van een verzoek tot aanstellen van een herstructureringsdeskundige zijn ook bevoegd:
– iedere schuldeiser
– iedere aandeelhouder
– de ondernemingsraad (OR of COR)
– een ingevolge wettelijke bepalingen ingestelde personeelsvertegenwoordiging
Het verzoek tot aanstellen van een herstructureringsdeskundige is voor de schuldenaar een alternatieve weg om tot een WHOA-akkoord te komen naast art. 370 lid 1 Fw.. Volgt hij de route van art. 371 lid 1 Fw., dan kan hij zelf niet meer een WHOA-akkoord aanbieden, maar moet dit via de herstructureringsdeskundige verlopen.
Inhoud verzoek aanwijzing herstructureringsdeskundige
In het verzoekschrift tot “aanwijzing” van een herstructureringsdeskundige moet krachtens art. 371 lid 2 Fw.worden aangegeven:
– op welke gronden het verzoek berust
– of hij kiest voor een openbare of niet-openbare procedure
– de gronden voor de rechtsmacht van de rechtbank
De schuldenaar kan zich uitlaten over de keuze openbaar versus niet-openbaar, als hij het verzoek niet zelf had ingediend (en daarin had aangegeven wat zijn keuze was). De rechtbank hakt bij verschil van inzicht de knoop door.
In het verzoekschrift kan ook – conform het Landelijk Procesreglement WHOA zaken rechtbanken – een aantal offertes van herstructureringsdeskundigen worden opgenomen, waaruit de rechtbank een keuze kan maken. Zie Rb. Noord Nederland 19 januari 2021. De rechtbank maakt hier een keuze uit de twee voorgestelde deskundigen. De aangestelde deskundige moet binnen een week met een een plan van aanpak en een begroting van de kosten van zijn werkzaamheden (en van evt. in te schakelen derden) indienen. De rechtbank zal daarna het voorschot vaststellen, dat verzoeker in depot moet storten.
Jurisprudentie over verzoek aanstelling herstructureringsdeskundige
Toewijzende beslissingen aanwijzing herstructureringsdeskundige
Meerdere offertes
In Rb. Noord-Nederland 5 maart 2021 wordt het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige gehonoreerd, hoewel er – tegen het procesreglement in – slechts één deskundige is voorgedragen. Aanvankelijk heeft de rechtbank twijfels over de onafhankelijkheid van de voorgedragen deskundige, maar nu die uit de koker van de schuldeiser ABN AMRO Bank komt én de schuldeiser Rabobank Lease het verzoek tot aanstelling van deze deskundige steunt, wijst de rechtbank het verzoek toch toe.
Onafhankelijkheid voorgestelde deskundige
In Rb. Noord-Nederland 21 januari 2021 (aanwijzing herstructureringsdeskundige op verzoek schuldenaar) had de schuldenaar slechts één deskundige voorgedragen. Daarmee was niet voldaan aan het vereiste van het voorleggen van drie offertes. De rechtbank schetst, dat de herstructureringsdeskundige zijn taak met de nodige onafhankelijkheid moet uitoefenen. Omdat naast een herstructureringsdeskundige niet tevens een observator wordt aangesteld, heeft hij dus mede de taak die een observator zou uitoefenen. Toch wordt het verzoek toegewezen.
Lees de overwegingen van Rb. Noord-Nederland 21 januari 2021
De rechtbank zet allereerst uiteen, wat het belang is van het voorleggen van drie offertes waaruit gekozen kan worden. De rechtbank overweegt (r.o. 2.9 e.v.):
“2.9 Bij de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige stelt de rechtbank het volgende voorop. Art. 371 lid 6 Fw bepaalt dat de herstructureringsdeskundige zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uitvoert.
2.10 De vereiste onafhankelijkheid en onpartijdigheid komen in het bijzonder tot uiting in de situatie waarin, nadat het akkoord is aangeboden en daarbij niet alle klassen van schuldeisers hebben ingestemd, een homologatieverzoek zal worden gedaan. In dat geval bepaalt art. 383 lid 4 Fw dat, indien er nog geen herstructureringsdeskundige of observator is aangewezen, de rechtbank alsnog een observator aan zal stellen. Een observator heeft blijkens art. 380 lid 1 Fw tot taak om toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.
De Memorie van Toelichting op art. 380 Fw vermeldt in dit kader nog het volgende: “Is er een herstructureringsdeskundige aangewezen om een akkoord voor te bereiden en vervolgens aan te bieden, dan is er al sprake van betrokkenheid van een onafhankelijk deskundige die optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers. De aanstelling van een observator is dan niet nodig. Uitgangspunt van de onderhavige regeling is dat een herstructureringsdeskundige en een observator niet beiden tegelijkertijd in functie kunnen zijn”.
2.11 Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de taakomschrijving van een observator mede van toepassing moet worden geacht te zijn op die van de herstructureringsdeskundige en dat de wetgever het in het bijzonder van belang heeft geacht dat, indien een homologatieverzoek wordt gedaan ten aanzien van een akkoord waarbij niet alle klassen van schuldeisers hebben ingestemd, te allen tijde een onafhankelijke derde betrokken is die oog heeft voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Omdat van te voren doorgaans nooit duidelijk zal zijn of het aan te bieden akkoord uiteindelijk op de instemming van alle klassen van schuldeisers zal kunnen rekenen, dient de rechtbank bij de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige daarom groot gewicht toe te kennen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid, en moet iedere schijn van het tegendeel daarvan zoveel mogelijk voorkomen worden.
2.12 In art. 3.2 van het “Landelijk procesreglement WHOA zaken rechtbanken” is als uitgangspunt opgenomen dat in het verzoekschrift twee of drie namen van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen worden vermeld, voorzien van offertes voor de kosten. Slechts indien alle bij het verzoek betrokken partijen het eens zijn, kan met het noemen van één herstructureringsdeskundige en het overleggen van één offerte worden volstaan.
2.13 verzoeker heeft in zijn verzoekschrift concreet verzocht om [X] (hierna: [X]) aan te wijzen als herstructureringsdeskundige. Er zijn geen andere namen en offertes van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen opgenomen.”
De rechtbank weegt vervolgens of niettemin tot aanstelling van X kan worden overgegaan, en kent het verzoek toch toe, ondanks een aantal aanwijzingen die aanleiding zijn om aan de onafhankelijkheid van X te twijfelen. Redengevend is met name: dat de deskundige zich nog niet verdergaand in de zaak had verdiept, noch geen betaling had ontvangen voor tot dan toe verricht werk en met name dat twee belangrijke crediteuren het verzoek tot zijn benoeming steunden.
Afwijzende beslissingen aanwijzing herstructureringsdeskundige
Herstructureringsdeskundige is er niet om de administratie op orde te brengen
In Rb. Den Haag 5 maart 2021 (onderneemster met privé-schulden) wijst de rechtbank het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige af. In de eerste plaats verwacht de rechtbank niet, dat een herstructurering succesvol zal kunnen zijn. De informatieverstrekking door de schuldenaar is verder onvolledig en biedt onvoldoende inzicht, en verzoekster geeft zelf aan dat de administratie niet op orde is. Bovendien is het de indruk van de rechtbank, dat de financiële problemen niet primair aan de onderneming gerelateerd zijn. Ook is de administratie niet op orde. Zie ook de pagina Algemene bepalingen homologatie onderhands akkoord (wat betreft de voorwaarde dat de WHOA bedoeld is voor ondernemers) en de pagina Aanbieding en stemming WHOA-akkoord voor wat betreft de deugdelijke voorbereiding en informatieverstrekking.
Verzoekster heeft wel twee offertes overlegd, maar daaruit blijkt niet dat de voorgedragen deskundigen de kwalificaties hebben nodig voor de functie (r.o. 4.12):
“Om zijn wettelijke taak naar behoren uit te voeren, zal een herstructureringsdeskundige volgens de memorie van toelichting <<iemand moeten zijn die beschikt over financiële kennis en kennis op het terrein van het insolventierecht. Ook moet hij beschikken over ervaring met herstructureringen van schulden bij ondernemingen.>> Verzoekster heeft in het verzoek niets gesteld over de kennis, ervaring en vaardigheden van de door haar als herstructureringsdeskundige voorgedragen personen. Zij heeft slechts een tweetal offertes overgelegd, zonder dat daarop een toelichting is gegeven.”
De rechtbank voegt nog een overweging ten overvloede toe (r.o. 4.13):
“Tot slot wijst de rechtbank nog op het volgende. De rechtbank heeft begrip voor de wens van verzoekster om haar onderneming voort te zetten. Het is echter de vraag of de daartoe ingezette weg de juiste is. Verzoekster vraagt om benoeming van een herstructureringsdeskundige. Zij heeft te kennen gegeven dat haar huidige problemen mede bestaan uit het hebben van onvoldoende inzicht in haar inkomsten en uitgaven en dat zij van een herstructureringsdeskundige verwacht dat deze hulp biedt om de administratie op orde te brengen en – zoals ter terechtzitting werd vermeld – om “haar onderneming op de rit te krijgen”. Waarbij de rechtbank het vermoeden heeft dat het gebrekkige inzicht in de financiële situatie van de onderneming tot te hoge privé-uitgaven heeft geleid. De wettelijke taak van de herstructureringsdeskundige is echter om op doeltreffende, onpartijdige en onafhankelijke wijze een akkoord tot stand te brengen. Het is niet aan de herstructureringsdeskundige om eerst de administratie op orde te (moeten) brengen, laat staan dat een herstructureringsdeskundige de privésituatie van verzoekster zal kunnen stabiliseren. Dit zou eerder op de weg liggen van de adviseur die verzoekster volgens de startverklaring heeft ingeschakeld. Het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige is geen vereiste voor het kunnen aanbieden van een akkoord. Verzoekster heeft bij deze stand van zaken niet duidelijk kunnen maken welke meerwaarde een herstructureringsdeskundige kan hebben. Dit maakt dat het verzoek ook bij gebrek aan enig belang dient te worden afgewezen.”
Meerdere offertes
In Rb. Noord-Nederland (loc. Leeuwarden) 29 januari 2021 wijst de rechtbank het verzoek om X aan te stellen af, en biedt de gelegenheid om andere offertes over te leggen om het verzoek alsnog toe te wijzen. Uit de feiten bleek, dat X al te zeer betrokken was en onvoldoende onafhankelijk. Ook was het verzoek ingediend op zijn briefpapier. Hoewel zijn deskundigheid niet ter discussie stond, stond dit wel in de weg aan zijn toewijzing. Interessant zijn ook de overwegingen van de rechtbank over (i) de gestelde (en door de rechtbank ontkende) verplichting een herstructureringsdeskundige aan te wijzen, en (ii) r.o. 2.17 met citaat uit de MvT over het belang van een onafhankelijke positie van de herstructureringsdeskundige.
Onafhankelijkheid voorgestelde deskundige
In de boven vermelde zaak in Rb. Den Haag 5 maart 2021 (onderneemster met privé-schulden) overweegt de rechtbank ook nog, dat zij – naast twijfels over diens deskundigheid – ook twijfels heeft bij de onafhankelijkheid van de voorgedragen deskundige (r.o. 4.11):
“De rechtbank overweegt ten overvloede nog dat een herstructureringsdeskundige zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk moet uitvoeren (artikel 371 lid 6 Fw).. Verzoekster heeft verklaard dat de persoon die primair door haar als herstructureringsdeskundige wordt voorgedragen haar circa drie maanden geleden ter zijde heeft gestaan om een dreigende woningontruiming af te wenden. Deze persoon wordt bovendien in de startverklaring als adviseur van verzoekster aangemerkt. Onder deze omstandigheden is het weinig aannemelijk dat deze persoon als onafhankelijk kan worden aangemerkt.”
Publicatie beslissing herstructureringsdeskundige
Zodra er een beslissing is genomen door de rechtbank, moet conform art. 370 lid 4 Fw. aan de griffier verzocht worden de daar genoemde publicaties te verzorgen. Dit verzoek kan worden gedaan dor de herstructureringsdeskundige of de schuldenaar zelf.
Maatstaf voor toewijzing verzoek aanstelling herstructureringsdeskundige
Het verzoek wordt toegewezen, als de schuldenaar verkeert in de toestand als bedoeld in art. 370 lid 1 Fw., tenzij blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hier niet mee gediend zijn (art. 371 lid 3 Fw.). De beoordeling door de rechtbank vindt – net als bij de beslissing over een verzoek tot faillietverklaring ex art. 6 lid 3 Fw. – summierlijk plaats.
Toewijzing van het verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige vindt in ieder geval plaats:
– als de schuldenaar het verzoek heeft ingediend, of
– als de meerderheid van de schuldeisers het verzoek steunt.
Benoeming één of meer herstructureringsdeskundigen
De rechtbank kan één of meer herstructureringsdeskundigen benoemen. Die moeten allereerst onderzoek doen of “de toestand” bestaat (rt. 371 lid 4 Fw.). De wet maakt er een beetje een zoekplaatje van, door te zeggen dat “art. 378 lid 6, 1e en 4e zin” Fw. van toepassing zijn, en verder lid 7 en lid 8 van dat artikel.
Welnu in lid 6 1e zin staat dat de rechtbank deskundigen kan benoemen, die een verslag moeten uitbrengen binnen een door de rechtbank te stellen termijn. In de 4e zin staat dat deze deskundigen ook weer door de rechtbank ontslagen kunnen worden. Ontbreekt de informatie die nodig is om een beslissing te nemen, dan kan de rechtbank de schuldenaar of de deskundige een termijn stellen (lid 7). In lid 8 wordt voorgeschreven dat betrokkenen een zienswijze moeten kunnen geven voordat de rechtbank beslist.
Zienswijze betrokkenen voor beslissing
Enigszins in het verlengde hiervan bepaalt art. 371 lid 5 Fw., dat de rechtbank geen beslissing neemt over het bezoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige eer betrokkenen een zienswijze hebben kunnen geven. Het is allemaal hoor en wederhoor, zeg maar. Het is allemaal rommelig geformuleerd.
De betrokkenen zijn: de verzoeker, de schuldenaar en een eventuele observator, die is benoemd op grond van art. 380 Fw.. Dit alles binnen een door de rechtbank te stellen termijn.
Deze voorafgaande mogelijkheid tot het geven van een zienswijze is ook meteen van toepassing verklaard op lid 10, lid 12 en lid 13.
Maatstaf voor handelen herstructureringsdeskundige
De herstructureringsdeskundige moet (i) doeltreffend, (ii) onpartijdig en (iii) onafhankelijk te werk gaan (art. 371 lid 6 Fw.).
Herstructureringsdeskundige heeft toegang tot alle relevante informatie
Het spreekt voor zich dat de herstructureringsdeskundige zijn werk alleen kan doen, als hij toegang heeft tot de volledige administratie van de schuldenaar. Daarin is voorzien in art. 371 lid 7 Fw.. Hij heeft inzage tot alles waarvan hij dat nodig acht voor de juiste vervulling van zijn taak.
De schuldenaar – dit geldt ook voor bestuurders, aandeelhouders en werknemers – moeten alle inlichtingen aan hem geven waarom hij vraagt. Zij zijn zelfs gehouden uit eigen beweging alle informatie aan hem te vertellen die voor de uitoefening van zijn taak nodig is (lid 8).
De herstructureringsdeskundige deelt de verkregen informatie niet met derden, tenzij dit in de wet is voorzien, zoals bvb. de verslaglegging (lid 9).
Salaris herstructureringsdeskundige
De rechtbank bepaalt het salaris van de herstructureringsdeskundige, incl. de kosten van het inschakelen van derden (lid 9). Daarbij stelt de rechtbank ook een maximum vast. Dat is nieuw: voor de curator of bewindvoerder geldt dit niet. Het bedrag kan wel worden verhoogd.
Het salaris wordt in principe gedragen door de schuldenaar – en komt dus ten laste van “de boedel”. Dit tenzij anders is overeengekomen: daarin toont zich, dat het akkoord een overeenkomst is, waarin anders kan worden afgesproken. Wordt het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige gesteund door een meerderheid van de schuldeisers, dan betalen zij diens salaris en kosten.
De rechtbank kan als voorwaarde voor toewijzing van het verzoek zekerheidstelling of het betalen van een voorschot opleggen (lid 10).
Aansprakelijkheid herstructureringsdeskundige
De herstructureringsdeskundige is niet aansprakelijk voor schade die voortvloeit uit een poging een akkoord aan te bieden, tenzij hem een “persoonlijk ernstig verwijt” treft dat hij niet heeft gehandeld zoals verwacht mag worden van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende herstructureringsdeskundige, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (lid 11). Deze maatstaven komen bekend voor.
Intrekking, ontslag en einde aanwijzing herstructureringsdeskundige
Wordt duidelijk dat een akkoord niet haalbaar is, dan verzoekt de herstructureringsdeskundige de rechtbank zijn aanwijzing in te trekken (lid 12).
Wanneer de rechtbank het akkoord homologeert ex art. 384 Fw., dan eindigt de aanwijzing in beginsel van rechtswege (lid 13). De rechtbank kan echter bepalen dat de herstructureringsdeskundige nog even aanblijft.
De rechtbank kan de herstructureringsdeskundige altijd ontslaan en een ander benoemen. Dit ambtshalve, op verzoek van hemzelf of van één of meer schuldeisers. De schuldenaar is in dit rijtje niet genoemd (lid 13).
Hoofdprocedure of territoriale insolventieprocedure in de zin van EIV
In de 1e beschikking tot aanwijzing van de herstructureringsdeskundige vermeldt de rechtbank of het een hoofdprocedure of een territoriale procedure betreft als bedoeld in de Europese Insolventieverordening (herschikt). Dit indien de rechtbank haar rechtsmacht aan art. 5 EIV ontleent (lid 14). Zie ook de pagina EIV.
Iedere schuldeiser, die nog niet de gelegenheid heeft gehad een zienswijze te geven over de aanwijzing, kan binnen 8 dagen na de publicatie van art. 370 lid 4 Fw. daartegen in verzet komen, stellende dat de rechtbank de internationale bevoegdheid van art. 5 EIV mist.
Auteur & Last edit
[MdV, 1-11-2020; laatste bewerking 14-03-2021]
Aanstelling herstructureringsdeskundige WHOA
Zoeken binnen de kennisbank
Lawyrup, jouw gratis kennisbank over burgerlijk (proces)recht!