Met het arrest HR 12 november 2021 (Arvato I) beantwoordt de Hoge Raad prejudiciële vragen van de Kantonrechter Leeuwarden en van Kantonrechter Amsterdam in twee consumentenzaken. In beide zaken waren de verweerders – consumenten – niet verschenen. Eisers waren incassobedrijven, die de vordering van de leveranciers hadden overgenomen (Arvato resp. Intrum Incasso).

Kern van de vraagstelling in Arvato I

Centraal staat hierbij de vraag, of de rechter bij een op afstand of buiten verkoopruimte gesloten overeenkomst ambtshalve moet onderzoeken of door de ‘handelaar’ is voldaan aan de informatieplichten van art. 6:230m en 6:230v B.W.. En welke eisen moeten aan de stelplicht van de handelaar gesteld worden?

De tweede vraag is, welke sanctie(s) de rechter kan opleggen indien niet aan de informatieverplichtingen is voldaan. Kan de rechter – als daaraan niet is voldaan – beslissen tot gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst?

De prejudiciële vragen inzake naleving door de handelaar van de informatieverplichting aan de consument

De Kantonrechter Leeuwarden legde de volgende vragen aan de Hoge Raad voor:

I. Dient de rechter, ingeval een koopovereenkomst op afstand op elektronische wijze is gesloten met een consument, in een verstekzaak die koopovereenkomst ambtshalve te vernietigen en de gevorderde koopprijs (deels) af te wijzen, indien niet is gebleken dat de handelaar aan zijn informatieplichten van art. 6:230m B.W. en art. 6:230v B.W. heeft voldaan?

II. Indien het antwoord op vraag I onder a en/of I onder b ontkennend luidt, is ambtshalve vernietiging van de koopovereenkomst dan wel aangewezen indien in bepaalde onderdelen van art. 6:230m BW bedoelde informatie niet op de juiste wijze is verstrekt en/of is bevestigd en zo ja, voor welke onderdelen van art. 6:230m BW geldt dat dan?

III. Indien het antwoord op de voorgaande vragen ontkennend is, mag en moet de rechter de koopovereenkomst dan wel ambtshalve vernietigen, indien voldoende aannemelijk is dat de consument door (het ontbreken van juiste) informatie als bedoeld in art. 6:230m BW is misleid en in financiële of praktische zin is benadeeld en daarom niet meer (volledig) aan die overeenkomst gebonden zal willen zijn en zo ja, voor welke onderdelen van art. 6:230m BW geldt dat dan?

IV. Indien ambtshalve tot vernietiging moet worden overgegaan, moet de rechter de koopovereenkomst dan volledig vernietigen of slechts ‘partieel’ door vermindering van de koopprijs?

V. Indien ‘partiële vernietiging’ door vermindering van de koopprijs aangewezen is, op welke wijze moet de rechter dan bepalen welke vermindering passend is?

VI. Indien ambtshalve vernietiging van de koopovereenkomst niet aangewezen is, dient de rechter dan toch nader te onderzoeken of de handelaar de in art. 6:230m BW bedoelde informatie op juiste wijze heeft verstrekt en bevestigd, bijvoorbeeld omdat wanneer dat niet is gebeurd, een andere sanctie moet worden toegepast?

VII. Indien het antwoord op vraag VI bevestigend is, naar welke onderdelen van art. 6:230m BW is nader onderzoek dan geboden en aan welke sanctie moet dan worden gedacht?

VIII. Ingeval een koopovereenkomst op afstand elektronisch wordt gesloten, volstaat het dan dat de handelaar andere dan de in art. 6:230v lid 2 BW opgesomde informatie, waaronder die over het herroepingsrecht, enkel toont en verstrekt in algemene voorwaarden, of is die wijze van presenteren en bevestigen onvoldoende duidelijk en begrijpelijk?

IX. Indien de consument een persoonlijk account heeft op de website van de handelaar en zijn bestelling(en) en andere in art. 6:230m BW bedoelde informatie enkel op dat account zijn terug te vinden, moet dan, om te kunnen spreken van het verstrekken van informatie op een duurzame gegevensdrager in de zin van art. 6:230v lid 7 BW, zijn voldaan aan door het Hof van Justitie van de Europese Unie in zijn uitspraak van 25 januari 2017 (BAWAG) geformuleerde voorwaarden dat:

a) de consument de aan hem persoonlijk gerichte informatie op zodanige wijze op kan slaan dat deze gedurende een passende termijn kan worden geraadpleegd en ongewijzigd kan worden gereproduceerd, zonder dat de handelaar of andere professional de inhoud ervan eenzijdig kan wijzigen, en

b) de handelaar na ieder nieuw bericht in dat account een actieve handeling verricht om de consument op de hoogte te stellen van dat nieuwe bericht en dat hij dit bericht op het account kan raadplegen,

en zo nee, welke voorwaarden gelden dan?

X. Zijn de antwoorden op de voorgaande vragen anders indien geen sprake is van koop van zaken maar van een elektronisch gesloten overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten en zo ja, hoe luiden deze in dat geval?

Kantonrechter Amsterdam legde soortgelijke vragen aan de Hoge Raad voor (zie r.o. 2.5).

Beantwoording door de Hoge Raad: taak van de rechter inzake toezicht op nakoming informatieverplichtingen handelaar

De Hoge Raad merkt op, dat de overwegingen inzake de ambtshalve toetsing door de rechter van het naleven van de informatieverplichtingen zowel geldt in procedures op tegenspraak als in verstekprocedures. Verder stelt de Hoge Raad in r.o. 3.1.6 voorop:

“Het HvJEU heeft op grond van het effectiviteitsbeginsel geëist dat de nationale rechter een aantal bepalingen van richtlijnen van de Unie inzake consumentenbescherming ambtshalve toepast, ook als dat in strijd zou zijn met bepalingen van nationaal recht.

Die eis is volgens het HvJEU gerechtvaardigd door de overweging dat het door die richtlijnen uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt en dat er een niet te verwaarlozen gevaar bestaat dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep zal doen op de rechtsregel die ertoe strekt hem te beschermen.”

Niet bij elke schending van informatieverplichtingen is de rechter verplicht om ambtshalve over te gaan tot vernietiging van de overeenkomst en/of tot afwijzing van de incassovordering van de handelaar. Bij de implementatie van de Richtlijn oneerlijke bedingen en de Richtlijn consumentenbescherming is volgens de Hoge Rad aan de lidstaten een beoordelingsmarge gegeven bij de keuze van de nationale maatregelen die nodig zijn om die Richtlijnen te implementeren.

Voor de vraag in hoeverre de rechter de naleving ambtshalve moet toetsen moet worden onderscheiden tussen:

(i) informatieplichten waaraan de wet bij niet-naleving ervan specifieke sancties verbindt;

(ii) informatieplichten waaraan extra gewicht toekomt (hierna: de essentiële informatieplichten), en

(iii) overige informatieplichten.

De Hoge Raad geeft aan, dat ambtshalve toetsing en, in het verlengde daarvan, ambtshalve toepassing van sancties, dient plaats te vinden met betrekking tot de hiervoor onder (i) en (ii) bedoelde informatieplichten, waarbij opmerking verdient dat sommige informatieplichten waaraan de wet een specifieke sanctie verbindt, tevens essentiële informatieplichten zijn.

Voor de ‘overige informatieplichten’ is het aan de consument zelf om de handelaar daar – in of buiten rechte – op aan te spreken. De rechter heeft daarin dus geen actieve taak.

De regels van art. 6:230m B.W. gelden ook na cessie van de vordering

Het maakt niet uit of de vordering gecedeerd is aan een derde (ter incasso). Ook dan past de rechter de wettelijke regels inzake de informatieverplichtingen van de handelaar ambtshalve toe (r.o. 3.2). Dat is wel logisch, anders zou de handelaar zich wel erg makkelijk onder zijn verplichtingen uit kunnen draaien. Bij het overnemen van dergelijke vorderingen doet de cessionaris er dus goed aan het dossier goed te vormen zodat in de dagvaarding onderbouwd kan worden dat de handelaar aan de informatieverplichtingen heeft voldaan.

Tabel Hoge Raad van de informatieplichten die de rechter moet handhaven

De Hoge Raad geeft dan vervolgens twee tabellen, voor de onder (i) en (ii) bedoelde verplichtingen.

(i) Informatieverplichtingen waar de wet specifieke sancties aan verbindt

Informatieplicht	wetsbepaling BW	Sanctie	sanctiebepaling
ontbindingsrecht	art. 6:230m lid 1 onder h	verlenging ontbindingstermijn kosten niet verschuldigd consument niet aansprakelijk voor waardevermindering	art. 6:230o lid 2 art. 6:230s lid 5 art. 6:230s lid 3
kosten terugzending	art. 6:230m lid 1 onder i	kosten niet verschuldigd	art. 6:230s lid 2
betalingsverplichting	art. 6:230v lid 3	vernietiging overeenkomst	art. 6:230v lid 3
afwijkende kosten communicatiemiddel	art. 6:230m lid 1 onder f	geen kosten boven basistarief	art. 6:230k lid 2
bijkomende kosten	art. 6:230m lid 1 onder e en i	kosten niet verschuldigd	art. 6:230n lid 3
verschuldigdheid redelijke kosten in bepaalde gevallen	art. 6:230m lid 1 onder j	kosten niet verschuldigd	art. 6:230s lid 5

Stelplicht van de handelaar inzake essentiële informatieplichten

De aan de niet naleving verbonden sanctie is reeds in de wet gegeven zoals uit het schema blijkt.

(ii) Essentiële informatieverplichtingen

Informatieplicht	wetsbepaling BW
voornaamste kenmerken zaken of diensten	art. 6:230m lid 1 onder a
identiteit en adresgegevens van de handelaar	art. 6:230m lid 1 onder b en c
totale prijs	art. 6:230m lid 1 onder e
afwijkende kosten communicatiemiddel	art. 6:230m lid 1 onder f
wijze van betaling, levering, uitvoering, leveringstermijn	art. 6:230m lid 1 onder g
Ontbindingsrecht	art. 6:230m lid 1 onder h
duur overeenkomst of opzeggingsvoorwaarden	art. 6:230m lid 1 onder o
minimumduur overeenkomst voor de consument	art. 6:230m lid 1 onder p

Stelplicht van de handelaar inzake essentiële informatieplichten

Ten aanzien van deze essentiële informatieplichten moet de rechter ambtshalve onderzoeken of uit de stellingen van de handelaar en de overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat daaraan is voldaan op de wijze zoals voorgeschreven in art. 6:230v B.W.. Indien dat niet het geval is, dient de rechter een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctie toe te passen.

De Hoge Raad geeft de rechter in r.o. 3.4.17 instructies hoe hier invulling aan te geven:

“Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of uit de stellingen van partijen en uit de overgelegde stukken voldoende blijkt dat de handelaar aan de op hem rustende onder (i) en (ii) bedoelde informatieplichten heeft voldaan. Daarbij staat het de rechter vrij uit in het geding gebrachte algemene informatie over het bestelproces af te leiden dat aan die informatieplichten is voldaan. Verder is het aan het beleid van de rechter overgelaten of hij de eisende partij, als uit de overgelegde stukken niet blijkt dat is voldaan aan die informatieplichten, nader in de gelegenheid stelt stukken ter staving daarvan in het geding te brengen. De rechter is daartoe dus niet verplicht.”

De Hoge Raad verwijst hierbij naar het arrest HvJEU 4 juni 2015, zaak C-497/1, ECLI:EU:C:2015:357 (Faber/Hazet Ochten).

Sanctie bij niet naleving essentiële informatieverplichtingen

De Hoge Raad knoopt voor de keuze van de toe te passen sanctie aan bij de Parlementaire geschiedenis met betrekking tot omzetting van de Richtlijn consumentenrechten in het B.W. (toelichting bij art. 6:230i B.W., zie Kamerstukken II 2012/13, 33520, nr. 3, p. 26-27). Daarbij is volgens de Hoge Raad onder meer heeft gedacht aan vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 lid 2 BW (strijd met een dwingende wetsbepaling die uitsluitend strekt ter bescherming van één van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling).

Daarnaast wijst de Hoge Raad er op, dat de Nederlandse wetgever ter gelegenheid van de omzetting van de Richtlijn consumentenrechten aan art. 6:193j BW een derde lid toegevoegd, waarin is bepaald dat een overeenkomst die tot stand is gekomen als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk, vernietigbaar is. De Hoge Raad verwijst hierbij naar Kamerstukken II 2012/13, 33520, nr. 3, p. 14-15.

De sanctie die de rechter ambtshalve moet toepassen is dus volgens de Hoge Raad gehele of gedeeltelijke (partiële) vernietiging van de overeenkomst op grond van art. 3:40 B.W.. Daarvoor moet wel sprake zijn van een voldoende ernstige schending.

Zie voor de wettelijke regeling van nietigheid en vernietiging (art. 3:40 e.v. B.W.) de pagina Rechtshandelingen.

Wanneer is sprake van een voldoende ernstige schending van de informatieverplichtingen van de handelaar?

Van een voldoende ernstige schending is bijvoorbeeld geen sprake indien een essentiële verplichting slechts op een detailpunt niet is nagekomen, zegt de Hoge Raad.

Welke sanctie legt de rechter op bij een voldoende ernstige schending van de informatieverplichtingen van de handelaar?

De Hoge Raad geeft de rechter voor de sancties de volgende handleiding (r.o. 3.1.15 laatste alinea):

“Gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst kan bestaan in een vermindering van de verplichtingen, met name de betalingsverplichtingen, van de consument. De wet biedt daarvoor aanknopingspunten in onder meer de art. 3:41 BW (partiële nietigheid), 3:53 lid 2 BW (ten dele ontzegging aan een vernietiging van haar werking), 3:54 lid 2 BW (wijziging van de gevolgen van de rechtshandeling), 6:230 lid 2 BW (wijziging van de gevolgen van de overeenkomst) en 6:248 lid 2 BW (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid).”

Wanneer er sprake is van schending van zowel verplichtingen in categorie (i) als (ii), dan kan de rechter zelf kijken wat wijsheid is. De rechter kan dan naast of in plaats van toepassing van de specifieke wettelijke sanctie overgaan tot (verdere) vermindering van de verplichtingen van de consument indien de specifieke wettelijke sanctie in de gegeven omstandigheden niet voldoet aan de eis dat deze doeltreffend, evenredig en afschrikkend is.

Hoor en wederhoor partijen bij voorgenomen vernietiging

De Hoge Raad wijst er op dat de rechter natuurlijk niet met een verrassingsbeslissing mag komen, en partijen dus de gelegenheid moet geven zich over het voornemen tot vernietiging uit te laten (r.o. 3.1.18):

“De rechter die overweegt een overeenkomst ambtshalve (geheel of gedeeltelijk) te vernietigen, dient op grond van de beginselen van hoor en wederhoor de verschenen partij(en) in de gelegenheid te stellen zich hierover uit te laten. Indien de consument in de procedure is verschenen, heeft hij aldus ook de gelegenheid zich ertegen te verzetten dat de betrokken overeenkomst geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, hetgeen de rechter dan heeft te respecteren.”

Complicerende factor is, dat het in veel gevallen gaat om kleine incassozaken, waarbij de consument verstek heeft laten gaan. Als de consument niet in de procedure is verschenen, kan de rechter slechts overgaan tot gedeeltelijke vernietiging bestaande in een vermindering van de verplichtingen van de consument, aldus de Hoge Raad.

Uniforme richtlijnen ambtshalve bescherming informatieplichten

De Hoge Raad neemt meteen het heft in handen en reikt uniforme richtlijnen aan voor het beleid dat de rechterlijke macht moet hanteren bij de ambtshalve handhaving van informatieplichten. De Hoge Raad komt met onderstaande tabel.

Informatieplicht	wetsbepaling BW	Sanctie
voornaamste kenmerken zaken of diensten	art. 6:230m lid 1 onder a	(gedeeltelijke) vernietiging
identiteit en adresgegevens van de handelaar	art. 6:230m lid 1 onder b en c	(gedeeltelijke) vernietiging
totale prijs	art. 6:230m lid 1 onder e	(gedeeltelijke) vernietiging
bijkomende kosten	art. 6:230m lid 1 onder e en onder i	kosten niet verschuldigd (art. 6:230n lid 3)
afwijkende kosten communicatiemiddel	art. 6:230m lid 1 onder f	geen kosten boven basistarief (art. 6:230k lid 2); eventueel: (gedeeltelijke) vernietiging
wijze van betaling, levering, uitvoering, leveringstermijn	art. 6:230m lid 1 onder g	(gedeeltelijke) vernietiging
ontbindingsrecht	art. 6:230m lid 1 onder h	verlenging ontbindingstermijn (art. 6:230o lid 2), kosten niet verschuldigd (art. 6:230s lid 5), consument niet aansprakelijk voor waardevermindering (art. 6:230s lid 3); eventueel: (gedeeltelijke) vernietiging
kosten terugzending	art. 6:230m lid 1 onder i	kosten niet verschuldigd (art. 6:230s lid 2)
verschuldigdheid redelijke kosten in bepaalde gevallen	art. 6:230m lid 1 onder j	kosten niet verschuldigd (art. 6:230s lid 5)
duur overeenkomst of opzeggingsvoorwaarden	art. 6:230m lid 1 onder o	(gedeeltelijke) vernietiging
minimumduur overeenkomst voor de consument	art. 6:230m lid 1 onder p	(gedeeltelijke) vernietiging
betalingsverplichting	art. 6:230v lid 3	vernietiging overeenkomst (art. 6:230v lid 3)

Wanneer is voldaan aan de informatieverstrekking?

De Kantonrechter Leeuwarden stelde ook nog aan de orde of vermelding in algemene voorwaarden of in een website afdoende is. De Hoge Raad beantwoordt die vraag niet vanwege litispendentie – Zaak C-536/20 (Tiketa) – bij het HvJ EU over dit onderwerp (r.o. 3.3).

Inmiddels is in die zaak overigens uitspraak gedaan (HvJEU 24 februari 2022). Het HvJ EU heeft beslist:

“Artikel 6, leden 1 en 5, en artikel 8, leden 1 en 7, van richtlijn 2011/83 moeten aldus worden uitgelegd dat zij er niet aan in de weg staan dat de in artikel 6, lid 1, bedoelde informatie de consument vóór de sluiting van de overeenkomst enkel wordt verstrekt in de voor het verrichten van diensten gehanteerde algemene voorwaarden die beschikbaar zijn op de site van de tussenpersoon en waaraan de consument op actieve wijze zijn goedkeuring verleent door het daartoe bestemde vakje aan te vinken, mits die informatie de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze ter kennis wordt gebracht. Een dergelijke wijze van informatieverstrekking kan echter niet in de plaats komen van het aan de consument op een duurzame gegevensdrager verstrekken van de bevestiging van de overeenkomst in de zin van artikel 8, lid 7, van die richtlijn, hetgeen er niet aan in de weg staat dat die informatie een integraal onderdeel van de overeenkomst op afstand of van de buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst vormt.”

In deze uitspraak heeft het HvJ EU overigens ook beslist, dat ook als handelaar is aan te merken iemand die voor een andere handelaar als tussenpersoon optreedt voor het sluiten van overeenkomsten met consumenten.

Overige prejudiciële vragen

In de laatste overwegingen (3.4 tot en met 3.6) beantwoordt de Hoge Raad nog enkele overige vragen. De handelaar moet de overeenkomst aan de consument bevestigen op ‘een duurzame gegevensdrager’. De regels inzake ambtshalve toetsing gelden ook als het gaat om een elektronisch gesloten overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten.

Geen ambtshalve toetsing of de consument de overeenkomst wel kon betalen

De laatste vraag gaat over art. 6:230u B.W., dat een handelaar verbiedt een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst buiten de verkoopruimte te doen indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de verplichtingen die daaruit voor de consument kunnen voortvloeien, niet in overeenstemming zijn met diens draagkracht. De rechter hoeft hier niet ambtshalve aan te toetsen, omdat die regel niet voortkomt uit Unierecht.

Arvato II

De Kantonrechter in Leeuwarden vond het toch nog niet helemaal duidelijk en heeft de Hoge Raad om nadere uitleg gevraagd. In het bijzonder of voor de sancties – ingevolge art. 6:193b B.W. – voorwaarde is dat de consument vermogensschade heeft geleden. De Hoge Raad heeft hier geen antwoord op gegeven gelet op art. 393 lid 8 Rv. (vraag onvoldoende belangrijk) maar eigenlijk toch wel door te zeggen dat uit Arvato I al bleek dat die voorwaarde NIET geldt. Het afstraffen van het niet nakomen door de handelaar van de informatieverplichtingen richting de consument staat voorop. Zie HR 10 juni 2022 (Arvato II).

Het is verder aan de feitenrechter om na te gaan, welke sanctie de rechter in de gegeven omstandigheden doeltreffend, evenredig en afschrikkend acht. De rechter die over de feiten oordeelt is bij uitstek in staat die beoordeling te verrichten en daarvan in de motivering van zijn uitspraak te doen blijken.

Kritiek op het Arvato-arrest vanuit de literatuur

In de rechtsgeleerde literatuur wordt kritiek geuit op het Arvato-arrest. Hoewel de Hoge Raad een zeer voortvarende en doortastende aanpak laat zien om de naleving van informatieverplichtingen door handelaren via de rechter af te dwingen, worden kanttekeningen geplaatst bij de juridische grondslag. Ook is er kritiek op de door de rechtspraak ontworpen LOVCK Richtlijn.

In Ars Aequi april 2023 (p. 282 e.v.) ‘Handhaving van informatieplichten’ bespreekt professor dr. mr. W.H. van Boom (Radboud Universiteit) de arresten Arvato I en Arvato II. Hij constateert dat de Hoge Raad een ‘spannende’ poging heeft gedaan om de handhaving langs civielrechtelijke weg van informatieplichten door met name webshops via de rechter af te dwingen, waardoor de ACM werk uit handen genomen wordt. In art. 2.2 Wet handhaving consumentenbescherming (WHC) is de ACM namelijk belast met het toezicht op de naleving van o.a. de informatieplichten van de Richtlijn consumentenbescherming (zie de lijst van regelgeving waarop de ACM volgens de WHC moet toezien). In art. 8.2a WHC is die naleving van art. 6:230m B.W. nog eens specifiek benoemd. Wanneer de dreiging van sancties bij incasso via de civiele rechter voldoende afschrikwekkend is, wordt de bestuursrechtelijke weg overbodig.

Juridische onderbouwing van de ambtshalve sanctie van de rechter

Van Boom wijst er op, dat de gehele of partiële ontbinding van de overeenkomst op basis van art. 3:40 lid 2 B.W. vanuit dogmatisch oogpunt niet de beste keuze is als grondslag voor de sanctie op niet naleving van de informatieplichten. Volgens Van Boom heeft de wetgever bij de implementatie van de Richtlijn consumentenbescherming art. 3:40 lid 2 B.W. niet voor ogen gehad als grondslag voor vernietiging. Daartoe is art. 6:193j lid 3 B.W. in de wet opgenomen (zie de pagina Oneerlijke handelspraktijken). Het probleem van die bepaling is echter, dat dit een actie van de consument is. Wanneer de consument verstek heeft laten gaan kan die deze rechtsactie niet inroepen. Dat onderkent Van Boom wel, maar het maakt volgens hem art. 3:40 lid 2 B.W. niet de ideale kandidaat.

De verwijzing naar art. 6:230i B.W. is evenmin toepasselijk in deze context, omdat die bepaling zegt dat een beroep op afstand van dwingendrechtelijke beschermingsbepalingen door de consument geen effect sorteert. Dat is een andere kwestie dan hier aan de orde.

Van Boom stelt, dat kern van de leer van de (partiële) vernietiging is het herstellen van het evenwicht tussen partijen bij de overeenkomst. Dat brengt met zich mee, dat de vernietiging leidt tot het ongedaan maken van prestaties over en weer. De Hoge Raad stelt ook een causaal verband tussen de niet-naleving en de aankoopbeslissing van de consument niet als voorwaarde en evenmin hoeft er sprake te zijn van vermogensschade bij de consument. Waar het dus op neerkomt, is dat de sanctie die de rechter ambtshalve toepast in feite puur punitief is.

Van Boom streept vervolgens de wettelijke grondslagen die de Hoge Raad noemt af als ongeschikt. Als eerste diskwalificeert hij art. 3:54 lid 2 B.W. (voorkoming vernietiging bij misbruik van omstandigheden bij reparatie van het gebrek) en art. 6:230 lid 2 B.W. (herstel in geval van dwaling). Deze bepalingen zien op het wegnemen van vermogensschade van de benadeelde partij door de prijs of de voorwaarden van de overeenkomst aan te passen. In dat geval wordt niet ontbonden, maar wordt de overeenkomst met dit doel aangepast.

Ook art. 3:53 lid 2 B.W. (in stand laten van de rechtshandeling omdat de gevolgen bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden) valt volgens Van Boom af. De partiële vernietiging wordt in dit geval niet om die reden uitgesproken (eerder omdat het gevolg anders te rigoureus is en bovendien – als de consument niet is verschenen – de rechter niet weet of dat wel is was deze wil).

Om de partiële vernietiging te stoelen op art. 6:248 lid 2 B.W. (“derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid”) is volgens Van Boom wel erg uitzonderlijk, en niet voor de hand liggend. Deze bepaling moet normaal gesproken volgens de Hoge Raad zeer spaarzaam worden ingezet. Bovendien valt niet in te zien, dat het nadeel voor de consument zo groot is dat daarvoor dit zware middel gebruikt moet worden, zeker niet nu de Hoge Raad vermogensschade niet als vereiste ziet. Hij wijst daarbij op het arrest HR 17 februari 2006 (Royal & Sun Alliance/Universal Pictures). Het Hof vernietigde in die zaak de overeenkomst juist niet, maar paste een korting van 10% op de vordering toe. Zie ook de pagina Rechtsgevolgen van overeenkomsten.

Als laatste kandidaat wijst Van Boom ook art. 3:41 B.W. van de hand. De partiële nietigheid waar die bepaling op ziet heeft betrekking op overeenkomsten waarvan – zonder bezwaar – een deel vernietigd kan worden, met instandlating van de overige afspraken. Van Boom wijst in dit verband op HR 20 december 2013 (BP Europa/tankstationexploitant), waar een exclusief afnamebeding in de huurovereenkomst wordt vernietigd wegens strijd met het mededingingsrecht. Daarbij worden de kernbedingen van de overeenkomst in stand gelaten. Bij de in Arvato I ingestelde sanctie wegens strijd met de voorschriften inzake juiste voorlichting van de consument wordt juist daarin gesneden.

Kritiek op de wel erg simpele sanctietabel van de Richtlijn

Naast de meer fundamentele juridische bezwaren wijst Van Boom er op, dat de staffel met sancties op niet naleving van de informatieplichten kan leiden tot onevenredige gevolgen. Bij kleinere zaken kan de sanctie van een korting van 25 of 50 procent redelijk zijn en de ondernemer ertoe bewegen zijn zaakjes beter te regelen. Maar bij een grotere transactie staat de sanctie niet meer in verhouding, aldus Van Boom. De koppeling van de sanctie aan het transactiebedrag is volgens hem problematisch.

Hij ziet hierin ook het gevaar, dat ondernemers de tent wel kunnen sluiten als zij geconfronteerd worden met een massaschadeclaim waarbij 50% korting wordt gevorderd op een groot aantal transacties met een ondernemer, omdat de informatieverstrekking op diens website ontoereikend is. Dan schiet het sanctiebeleid zijn doel voorbij, zegt Van Boom.

Het voorstel van Van Boom: art. 6:106 aanhef en sub b B.W.

Van Boom stelt voor om als grondslag voor de sanctie bij ontoereikende voorlichting van de consument te kiezen voor art. 6:106 aanhef en sub b) B.W.. Die bepaling biedt de mogelijkheid om een schadevergoeding toe te kennen, wanneer iemand ‘in zijn persoon is aangetast’, zonder dat daarbij sprake is van concrete vermogensschade. Deze bepaling heeft te maken met schade in goede naam en overlijdensschade (van nabestaanden).

Inpassing van unierecht knelt binnen het systeem van het B.W.

Het lijkt mij dat ook deze bepaling uit het schadevergoedingsrecht wat vergezocht is. Het probleem is, dat de inpassing van het Unierecht – dat eist dat de regels tot de bescherming van de consument gehandhaafd worden – in feite niet goed past in het systeem van het B.W. en de wetgever dit niet goed heeft doordacht, omdat art. 6:139j lid 3 B.W. wel een actie biedt, die echter voor de rechter in verstekzaken niet bruikbaar is. Het past in feite ook niet goed binnen het systeem van het burgerlijk recht dat sancties als deze door de rechter – en dan nog wel ambtshalve – worden toegepast. Dat is een unierechtelijke vreemde eend in de Nederlandse bijt van het Burgerlijk Wetboek.

Het beste zou het wellicht zijn, als de wetgever dit probleem oplost en een bepaling aan de regeling inzake de bescherming van de consumentenrecht toevoegt, waarmee de rechter ambtshalve een korting kan toepassen als sanctie wegens het niet nakomen van de informatieverplichtingen door de handelaar. Ook wanneer de consument niet in rechte is verschenen. Tot dan zal de rechter moeten aanmodderen met de leidraad van Arvato I en zo maatwerk moeten zien te leveren.

Bespreking informatieverplichtingen in de kennisbank

De informatieverplichtingen van de handelaar (de ondernemer) aan de consument in het kader van o.a. art. 6:230m B.W. worden besproken op de pagina Overeenkomsten tussen handelaren en consumenten.

[MdV, 6-05-2023]