Wat is er gebeurd met de stille bewindvoerder?
Met het Smallsteps-arrest is de stille bewindvoerder in de ijskast beland. In juni 2016 werd nog enthousiast op de website van de Rechtspraak gemeld, dat de Tweede Kamer het wetsvoorstel voor codificatie van de informele procedure van de “stille bewindvoerder” (ook wel bekend als de “prepack”) had aangenomen. Inmiddels zijn we bijna vier jaar verder, maar de wet is er nog steeds niet. In zijn brief van 27 augustus 2019 van de Minister van V&J aan de Tweede Kamer over de voortgang van het wetgevingsproces zegt de Minister, dat de toepassing van de stille bewindvoering nagenoeg niet meer plaatsvindt in de praktijk. Wat is er gebeurd? En valt er in deze nieuwe tijden van crisis als gevolg van de corona nog iets van deze wetswijziging te verwachten? Lawyrup zet – zoals je van ons gewend bent met verwijzing naar Parlementaire stukken en andere primaire bronnen – de huidige stand van zaken op een rij.
Herijking faillissementsrecht
De wetgever is al geruime tijd bezig met het wetgevingsprogramma “Herijking faillissementsrecht”. Doelstelling is een systeem van insolventierecht neer te zetten dat is gericht op tijdige herstructurering van bedrijven ter voorkoming van faillissement. Is faillissement onvermijdelijk, dan moet dit zo efficiënt mogelijk en met zo min mogelijk schade voor de betrokkenen worden afgewikkeld.
Wetsvoorstel Continuïteit ondernemingen
Het wetsvoorstel (nr. 34.218) voor de Wet Continuïteit ondernemingen (in de wandelgangen aangeduid als WCO I) bevat de wettelijke uitwerking van de voorbereiding van een doorstart onder leiding van zgn. stille bewindvoerder. Deze werd door 8 van de 11 rechtbanken al “extra legem” in de praktijk gebracht. De gedachte achter deze informele procedure was om een doorstart kansrijker te maken door de aanstelling van een informele bewindvoerder, die toeziet op de voorbereiding van een doorstart voorafgaand aan het uit te spreken faillissement. De stille bewindvoerder wordt na de faillietverklaring benoemd tot curator, en kan daardoor zeer snel na de feitelijke faillietverklaring uitvoering geven aan de aldus voorbereide doorstart.
Deze procedure werd alleen toegepast bij ondernemingen van enige omvang, waarbij er zwaarwegende maatschappelijke belangen moeten zijn om de doorstart al voor faillissement te laten voorbereiden. Zoals het behoud van werkgelegenheid, of het snel kunnen continueren van essentiële diensten (denk bvb. aan een ziekenhuis). De doorstart kan dan in relatieve rust worden voorbereid, in tegenstelling tot de hectiek en razendsnelle neergaande spiraal die zich voordoet bij een doorstart die pas na de faillietverklaring wordt opgepakt. De curator moet bij een doorstart die pas na de faillietverklaring wordt ingezet onder grote tijdsdruk beslissingen nemen op basis van uit de aard der zaak onvolledige informatie. Dat komt de kans op een succesvolle doorstart niet ten goede.
De rol van de stille bewindvoerder was niet onomstreden. Door het niet openbare karakter van deze procedure was er kritiek op de transparantie. Werd wel naar de beste oplossing gekeken? Ook de rol van de stille bewindvoerder was onderwerp van discussie. De stille bewindvoerder moest zich terughoudend opstellen en mocht niet sturen of adviseren (de zgn. “fly on the wall”). Maar voor het welslagen van de herstructurering is juist het oordeel van de stille bewindvoerder – later curator – over de te maken keuzes van groot belang. In het wetsvoorstel is geprobeerd hier een zorgvuldige balans in te vinden.
Na een aanvankelijk voortvarende behandeling van het wetsvoorstel gooide echter de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak HvJ EU 22 juni 2017 (FNV c.s./Smallsteps) roet in het eten. Het Hof besliste namelijk, dat de rechten van de werknemers bij overgang van onderneming – die bij een normale overname van een onderneming in stand blijven – op grond van Richtlijn 2001/23/EG ook bij een doorstart na prepack onverlet blijven. Zie hierover meer op de pagina Rechten van de werknemer bij overgang van onderneming.
Daardoor werd een doorstart door middel van een prepack die was voorbereid onder toezicht van een stille bewindvoerder ineens zinloos, als de wijziging van de rechten van de werknemers een belangrijk onderdeel van de voor de doorstart vereiste herstructurering is. Erger nog, er ontstond ook onduidelijkheid over de vraag, of de Richtlijn ook geldt in geval van een “gewone” doorstart vanuit faillissement. Tot dan toe werd in insolventieland aangenomen, dat de Richtlijn in die situatie niet van toepassing was.
Het Hof besliste echter dat die uitzondering alleen geldt onder de volgende voorwaarden:
1. De vervreemder verkeert ten tijde van de overgang in faillissement of soortgelijke procedure (waaronder niet te verstaan surseance);
2. Deze procedure is gericht op liquidatie van het vermogen van de onderneming (en niet op voortzetting van de onderneming);
3. De procedure staat onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.
Met name de tweede voorwaarde is ook een bedreiging voor de doorstart na faillissement, die niet is voorbereid in een prepack-procedure. Immers is de verkoop “going concern” van een onderneming vanuit faillissement (de zgn. doorstart) nu juist bij uitstek bedoeld om de onderneming te laten continueren door de verkrijger. Daarmee worden twee doelen gediend: de opbrengst voor de boedel is hoger dan bij liquidatie van de afzonderlijke vermogensbestanddelen (zo kan er ook nog enige opbrengst worden gerealiseerd voor immaterieel actief en goodwill) én er is meer kans op behoud van althans een deel van de werkgelegenheid van de gefailleerde onderneming.
Met dit succes heeft de vakbond dus in eigen voet geschoten: als bij doorstart in faillissement alle bestaande arbeidsvoorwaarden door de doorstarter gehonoreerd moeten worden en bij een doorstart de regels voor selectie van de in dienst te nemen werknemers moeten worden toegepast die ook buiten faillissement gelden, dan is daarmee de kans op een succesvolle doorstart van ondernemingen die door een te zwaar personeelsbestand in de problemen raken ten dode opgeschreven. Geen enkele verkrijger zal de gefailleerde onderneming dan willen overnemen. Alle personeel wordt ontslagen, en opkopers zullen de brokstukken van de onderneming kopen, zonder personeel. De klanten en omzet vloeien weg de markt in, zonder dat de boedel daar een waarde voor kan realiseren. Dus niet alleen het personeel, maar ook de schuldeisers betalen de rekening van deze onwerkbare regels.
De Minister merkt in zijn hiervoor genoemde brief van 27 augustus 2019 dan ook op:
“In de praktijk wordt de pre pack methode bijna niet meer toegepast omdat onvoldoende duidelijk is in hoeverre werknemers mee overgaan of niet. Verder is er discussie over de vraag of de uitspraak van het EU-hof ook van invloed is op doorstarts die niet voor het faillissement zijn voorbereid.”
De Eerste Kamer heeft daarom de behandeling van de WCO I in de wachtkamer gezet, in afwachting van een wettelijke regeling die deze onduidelijkheid mogelijk kan wegnemen. Ondertussen heeft de Hoge Raad echter prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU gesteld, om helderheid te krijgen over de vraag, of de uitzondering van art. 5 van de Richtlijn inderdaad dode letter geworden is. Zie HR 17 april 2020 (FNV/Heiploeg).
Voorontwerp overgang van onderneming in faillissement
De wetgever heeft gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie EU een nieuw wetsvoorstel in elkaar getimmerd: de Wet overgang van onderneming in faillissement. De internetconsultatie voor dit Voorontwerp is gesloten op 31 augustus 2019. Op 30 december 2019 heeft de Commissie Insolventierecht onder voorzitterschap van Prof. mr. P.M. Veder haar advies over het voorontwerp aan de Minister toegezonden.
In de woorden van de Minister behelst het Voorontwerp een regeling die als volgt luidt:
“… werknemers die ten tijde van de faillietverklaring in dienst zijn bij de gefailleerde werkgever, <komen> op het moment van de overgang van de onderneming in principe onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst bij degene die de onderneming in het faillissement overneemt en voortzet (de verkrijger).
De overgang zelf kan geen reden zijn om van dit uitgangspunt af te wijken. Alleen als er bij de overgang arbeidsplaatsen verdwijnen en dit het gevolg is van bedrijfseconomische omstandigheden, is het de verkrijger toegestaan minder werknemers over te nemen. In dat geval wordt op een objectieve en transparante manier bepaald welke werknemers wel en niet meegaan.
Werknemers die na de overgang niet in dienst komen bij de verkrijger, mogen niet door een concurrentiebeding beperkt worden om ergens anders werkzaam te zijn.”
Dat betekent, dat de uitspraak van het Hof van Justitie inzake FNV c.c./Smallsteps in feite wordt gecodificeerd. De verkrijger zal binnen dit nieuwe wettelijke kader alleen de mogelijkheid hebben om het personeelsbestand in te krimpen, maar heeft niet de mogelijkheid om zelf de beste werknemers uit te kiezen en met hen nieuwe arbeidsvoorwaarden af te spreken (zoals minder loon of eerst een contract voor bepaalde tijd). Een bedrijf met een te duur personeelsbestand, met een lang arbeidsverleden, zal dus feitelijk niet te saneren zijn. De kosten van de transitievergoedingen bij inkrimping van het personeelsbestand zullen aanzienlijk zijn en een effectieve herstructurering bemoeilijken.
Opvallend is ook, dat in het wetsontwerp voor de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) de rechten van alle betrokkenen kunnen worden gewijzigd, behalve die van de werknemers. Ook die regeling zal in deze vorm dus geen soelaas kunnen bieden voor een onderneming waarin de kosten en samenstelling van het personeelsbestand de molensteen zijn waardoor het bedrijf ten onder dreigt te gaan.
Conclusie
Concluderend kan gezegd worden, dat er zeer weinig ruimte overblijft voor de Nederlandse wetgever om de doelstelling van de wetgever om een systeem te scheppen, dat gericht is op tijdige herstructurering van bedrijven ter voorkoming van faillissement, en een efficiënte en effectieve doorstart van ondernemingen indien faillissement onvermijdelijk is. Reden daarvan is de verregaande bescherming van de rechten van werknemers die gegeven is binnen het Europese (arbeids)recht. Of dit een verstandige keuze is en goed is voor de concurrentiepositie van Europa is de vraag. De Hoge Raad heeft met de op 17 april 2020 gestelde prejudiciële vragen een poging gedaan om de uitzondering van art. 5 Richtlijn toch nog te redden. Wanneer dit geen uitkomst biedt, dan zou misschien in Europees verband alsnog wijzigingen kunnen worden doorgevoerd waarmee de ratio van de uitzondering die de Lidstaten in de Richtlijn hadden opgenomen weer in ere hersteld wordt. Helaas kan daarbij gezien de Brexit niet meer gerekend worden op de op het vlak van herstructurering en doorstart veel voortvarender Britten.
Maarten de Vries, 1 mei 2020
Wat is er gebeurd met de stille bewindvoerder?
Met het Smallsteps-arrest is de stille bewindvoerder in de ijskast beland. In juni 2016 werd nog enthousiast op de website van de Rechtspraak gemeld, dat de Tweede Kamer het wetsvoorstel voor codificatie van de informele procedure van de “stille bewindvoerder” (ook wel bekend als de “prepack”) had aangenomen. Inmiddels zijn we bijna vier jaar verder, maar de wet is er nog steeds niet. In zijn brief van 27 augustus 2019 van de Minister van V&J aan de Tweede Kamer over de voortgang van het wetgevingsproces zegt de Minister, dat de toepassing van de stille bewindvoering nagenoeg niet meer plaatsvindt in de praktijk. Wat is er gebeurd? En valt er in deze nieuwe tijden van crisis als gevolg van de corona nog iets van deze wetswijziging te verwachten? Lawyrup zet – zoals je van ons gewend bent met verwijzing naar Parlementaire stukken en andere primaire bronnen – de huidige stand van zaken op een rij.
Herijking faillissementsrecht
De wetgever is al geruime tijd bezig met het wetgevingsprogramma “Herijking faillissementsrecht”. Doelstelling is een systeem van insolventierecht neer te zetten dat is gericht op tijdige herstructurering van bedrijven ter voorkoming van faillissement. Is faillissement onvermijdelijk, dan moet dit zo efficiënt mogelijk en met zo min mogelijk schade voor de betrokkenen worden afgewikkeld.
Wetsvoorstel Continuïteit ondernemingen
Het wetsvoorstel (nr. 34.218) voor de Wet Continuïteit ondernemingen (in de wandelgangen aangeduid als WCO I) bevat de wettelijke uitwerking van de voorbereiding van een doorstart onder leiding van zgn. stille bewindvoerder. Deze werd door 8 van de 11 rechtbanken al “extra legem” in de praktijk gebracht. De gedachte achter deze informele procedure was om een doorstart kansrijker te maken door de aanstelling van een informele bewindvoerder, die toeziet op de voorbereiding van een doorstart voorafgaand aan het uit te spreken faillissement. De stille bewindvoerder wordt na de faillietverklaring benoemd tot curator, en kan daardoor zeer snel na de feitelijke faillietverklaring uitvoering geven aan de aldus voorbereide doorstart.
Deze procedure werd alleen toegepast bij ondernemingen van enige omvang, waarbij er zwaarwegende maatschappelijke belangen moeten zijn om de doorstart al voor faillissement te laten voorbereiden. Zoals het behoud van werkgelegenheid, of het snel kunnen continueren van essentiële diensten (denk bvb. aan een ziekenhuis). De doorstart kan dan in relatieve rust worden voorbereid, in tegenstelling tot de hectiek en razendsnelle neergaande spiraal die zich voordoet bij een doorstart die pas na de faillietverklaring wordt opgepakt. De curator moet bij een doorstart die pas na de faillietverklaring wordt ingezet onder grote tijdsdruk beslissingen nemen op basis van uit de aard der zaak onvolledige informatie. Dat komt de kans op een succesvolle doorstart niet ten goede.
De rol van de stille bewindvoerder was niet onomstreden. Door het niet openbare karakter van deze procedure was er kritiek op de transparantie. Werd wel naar de beste oplossing gekeken? Ook de rol van de stille bewindvoerder was onderwerp van discussie. De stille bewindvoerder moest zich terughoudend opstellen en mocht niet sturen of adviseren (de zgn. “fly on the wall”). Maar voor het welslagen van de herstructurering is juist het oordeel van de stille bewindvoerder – later curator – over de te maken keuzes van groot belang. In het wetsvoorstel is geprobeerd hier een zorgvuldige balans in te vinden.
Na een aanvankelijk voortvarende behandeling van het wetsvoorstel gooide echter de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak HvJ EU 22 juni 2017 (FNV c.s./Smallsteps) roet in het eten. Het Hof besliste namelijk, dat de rechten van de werknemers bij overgang van onderneming – die bij een normale overname van een onderneming in stand blijven – op grond van Richtlijn 2001/23/EG ook bij een doorstart na prepack onverlet blijven. Zie hierover meer op de pagina Rechten van de werknemer bij overgang van onderneming.
Daardoor werd een doorstart door middel van een prepack die was voorbereid onder toezicht van een stille bewindvoerder ineens zinloos, als de wijziging van de rechten van de werknemers een belangrijk onderdeel van de voor de doorstart vereiste herstructurering is. Erger nog, er ontstond ook onduidelijkheid over de vraag, of de Richtlijn ook geldt in geval van een “gewone” doorstart vanuit faillissement. Tot dan toe werd in insolventieland aangenomen, dat de Richtlijn in die situatie niet van toepassing was.
Het Hof besliste echter dat die uitzondering alleen geldt onder de volgende voorwaarden:
1. De vervreemder verkeert ten tijde van de overgang in faillissement of soortgelijke procedure (waaronder niet te verstaan surseance);
2. Deze procedure is gericht op liquidatie van het vermogen van de onderneming (en niet op voortzetting van de onderneming);
3. De procedure staat onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.
Met name de tweede voorwaarde is ook een bedreiging voor de doorstart na faillissement, die niet is voorbereid in een prepack-procedure. Immers is de verkoop “going concern” van een onderneming vanuit faillissement (de zgn. doorstart) nu juist bij uitstek bedoeld om de onderneming te laten continueren door de verkrijger. Daarmee worden twee doelen gediend: de opbrengst voor de boedel is hoger dan bij liquidatie van de afzonderlijke vermogensbestanddelen (zo kan er ook nog enige opbrengst worden gerealiseerd voor immaterieel actief en goodwill) én er is meer kans op behoud van althans een deel van de werkgelegenheid van de gefailleerde onderneming.
Met dit succes heeft de vakbond dus in eigen voet geschoten: als bij doorstart in faillissement alle bestaande arbeidsvoorwaarden door de doorstarter gehonoreerd moeten worden en bij een doorstart de regels voor selectie van de in dienst te nemen werknemers moeten worden toegepast die ook buiten faillissement gelden, dan is daarmee de kans op een succesvolle doorstart van ondernemingen die door een te zwaar personeelsbestand in de problemen raken ten dode opgeschreven. Geen enkele verkrijger zal de gefailleerde onderneming dan willen overnemen. Alle personeel wordt ontslagen, en opkopers zullen de brokstukken van de onderneming kopen, zonder personeel. De klanten en omzet vloeien weg de markt in, zonder dat de boedel daar een waarde voor kan realiseren. Dus niet alleen het personeel, maar ook de schuldeisers betalen de rekening van deze onwerkbare regels.
De Minister merkt in zijn hiervoor genoemde brief van 27 augustus 2019 dan ook op:
“In de praktijk wordt de pre pack methode bijna niet meer toegepast omdat onvoldoende duidelijk is in hoeverre werknemers mee overgaan of niet. Verder is er discussie over de vraag of de uitspraak van het EU-hof ook van invloed is op doorstarts die niet voor het faillissement zijn voorbereid.”
De Eerste Kamer heeft daarom de behandeling van de WCO I in de wachtkamer gezet, in afwachting van een wettelijke regeling die deze onduidelijkheid mogelijk kan wegnemen. Ondertussen heeft de Hoge Raad echter prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU gesteld, om helderheid te krijgen over de vraag, of de uitzondering van art. 5 van de Richtlijn inderdaad dode letter geworden is. Zie HR 17 april 2020 (FNV/Heiploeg).
Voorontwerp overgang van onderneming in faillissement
De wetgever heeft gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie EU een nieuw wetsvoorstel in elkaar getimmerd: de Wet overgang van onderneming in faillissement. De internetconsultatie voor dit Voorontwerp is gesloten op 31 augustus 2019. Op 30 december 2019 heeft de Commissie Insolventierecht onder voorzitterschap van Prof. mr. P.M. Veder haar advies over het voorontwerp aan de Minister toegezonden.
In de woorden van de Minister behelst het Voorontwerp een regeling die als volgt luidt:
“… werknemers die ten tijde van de faillietverklaring in dienst zijn bij de gefailleerde werkgever, <komen> op het moment van de overgang van de onderneming in principe onder dezelfde arbeidsvoorwaarden in dienst bij degene die de onderneming in het faillissement overneemt en voortzet (de verkrijger).
De overgang zelf kan geen reden zijn om van dit uitgangspunt af te wijken. Alleen als er bij de overgang arbeidsplaatsen verdwijnen en dit het gevolg is van bedrijfseconomische omstandigheden, is het de verkrijger toegestaan minder werknemers over te nemen. In dat geval wordt op een objectieve en transparante manier bepaald welke werknemers wel en niet meegaan.
Werknemers die na de overgang niet in dienst komen bij de verkrijger, mogen niet door een concurrentiebeding beperkt worden om ergens anders werkzaam te zijn.”
Dat betekent, dat de uitspraak van het Hof van Justitie inzake FNV c.c./Smallsteps in feite wordt gecodificeerd. De verkrijger zal binnen dit nieuwe wettelijke kader alleen de mogelijkheid hebben om het personeelsbestand in te krimpen, maar heeft niet de mogelijkheid om zelf de beste werknemers uit te kiezen en met hen nieuwe arbeidsvoorwaarden af te spreken (zoals minder loon of eerst een contract voor bepaalde tijd). Een bedrijf met een te duur personeelsbestand, met een lang arbeidsverleden, zal dus feitelijk niet te saneren zijn. De kosten van de transitievergoedingen bij inkrimping van het personeelsbestand zullen aanzienlijk zijn en een effectieve herstructurering bemoeilijken.
Opvallend is ook, dat in het wetsontwerp voor de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) de rechten van alle betrokkenen kunnen worden gewijzigd, behalve die van de werknemers. Ook die regeling zal in deze vorm dus geen soelaas kunnen bieden voor een onderneming waarin de kosten en samenstelling van het personeelsbestand de molensteen zijn waardoor het bedrijf ten onder dreigt te gaan.
Conclusie
Concluderend kan gezegd worden, dat er zeer weinig ruimte overblijft voor de Nederlandse wetgever om de doelstelling van de wetgever om een systeem te scheppen, dat gericht is op tijdige herstructurering van bedrijven ter voorkoming van faillissement, en een efficiënte en effectieve doorstart van ondernemingen indien faillissement onvermijdelijk is. Reden daarvan is de verregaande bescherming van de rechten van werknemers die gegeven is binnen het Europese (arbeids)recht. Of dit een verstandige keuze is en goed is voor de concurrentiepositie van Europa is de vraag. De Hoge Raad heeft met de op 17 april 2020 gestelde prejudiciële vragen een poging gedaan om de uitzondering van art. 5 Richtlijn toch nog te redden. Wanneer dit geen uitkomst biedt, dan zou misschien in Europees verband alsnog wijzigingen kunnen worden doorgevoerd waarmee de ratio van de uitzondering die de Lidstaten in de Richtlijn hadden opgenomen weer in ere hersteld wordt. Helaas kan daarbij gezien de Brexit niet meer gerekend worden op de op het vlak van herstructurering en doorstart veel voortvarender Britten.
Maarten de Vries, 1 mei 2020