LawyrupBurgerlijk wetboekBijzondere overeenkomsten (Boek 7 B.W.)Arbeidsovereenkomst (Titel 10, Boek 7 B.W.)Rechten van de werknemer bij overgang van onderneming (Afd. 8, Titel 10, Boek 7 B.W.)

Rechten van de werknemer bij overgang van onderneming (Afd. 8, Titel 10, Boek 7 B.W.)

Inleiding overgang van onderneming

Als de werkgever de onderneming overdraagt, gaan de arbeidsovereenkomsten met zijn personeel automatisch over op de nieuwe werkgever. Ook hiermee beoogt de wetgever de bescherming van de werknemer: de werkgever kan niet zomaar van zijn personeel af komen door de onderneming te verkopen. De betreffende bepalingen vinden we in Afd. 8 van Titel 10 Boek 7 (art. 7:662 B.W. t/m art. 7:666 B.W.).

Bepalingen overgang van onderneming zijn Europees recht

Deze wettelijke regeling vloeit voort uit de Europese Richtlijn NR . 77/187 inzake de harmonisatie van wetgeving inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming. Deze richtlijn is gewijzigd met Richtlijn 1998/50 (die gold van 17 juli 1998 tot 10 april 2001 en moest uiterlijk op 17 juli 2001 zijn omgezet in nationale regelgeving). In 2001 is deze vervangen door Richtlijn 2001/23//EG.

Strekking van deze richtlijn is, dat werknemers bij overgang van onderneming hun rechten behouden en de overdracht van de onderneming (op zichzelf) geen aanleiding mag zijn voor ontslag. Ook moeten werkgevers in geval van overgang van onderneming de werknemersvertegenwoordigers inlichten en raadplegen. Bij overgang van onderneming gaat het steeds om een activa-passiva transactie, omdat bij een aandelenoverdracht de identiteit van de werkgever niet wijzigt.

De Richtlijn geldt blijkens Gerecht Eerste aanleg St. Maarten 8 februari 2011 (Workers Institute for Organised Labour/Simpsons Bay Resort Management Company en RR Management Company) niet op de Nederlandse Antillen.

Definitie overgang van onderneming

De wet definieert “overgang van onderneming” in art. 7:662 lid 2 B.W. als de eigendomsovergang van een bedrijf of onderneming op grond van een overeenkomst (men spreekt ook wel van bedrijfsovername). Een fusie of een splitsing vallen ook onder overgang van onderneming. Bepalend is of het bedrijf (de wet spreekt van “economische eenheid”) haar identiteit behoudt.

Op grond van art. 7:662 lid 1 B.W. vallen ook de werknemers van een onderneming die in stand wordt gehouden door een overheid of een ander publiekrechtelijk lichaam onder deze beschermingsbepalingen. Een gedeelte van een onderneming – zoals een vestiging of filiaal – wordt ook verstaan onder “economische eenheid” in de zin van deze bepalingen (lid 3).

Behoud van identiteit van de onderneming (of het overgedragen deel van de onderneming)

Centraal in de beantwoording van de vraag of er sprake is van overgang van onderneming is of de identiteit van de onderneming – of het gedeelte ervan – die wordt overgedragen zijn identiteit behoudt. Omdat het hierbij gaat om EU-recht is voor die vraag de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie van belang.

Een standaard arrest is hierbij HvJ EU C:1986:172 Spijkers/Gebr. Benedikt Abbatoir. Alle omstandigheden spelen een rol bij het oordeel of de identiteit is behouden, maar twee elementen zijn van belang: (i) worden er materiële of immateriële activa overgedragen (kapitaal) en (ii) wordt er een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het personeel overgenomen dat op dit bedrijfsonderdeel door de vervreemder wordt ingezet (arbeid).

In het arrest HvJ EU C:2001:59 (Oy Likenne AB/Liskojärvi en Juntunen) (ook wel bekend als het Finse busmaatschappijen-arrest) oordeelde het HvJ EU, dat bij een overgang van de exploitatie door hernieuwde overheidsaanbesteding van buslijnen geen sprake was van overgang van onderneming, omdat het materieel (de bussen) niet werden overgenomen door de nieuwe exploitant aan wie de aanbesteding gegund werd.

In HR 8 juni 2012 (werknemers/Veolia) besliste de Hoge Raad, dat in art. 37 Wet personenvervoer (Wpv) niet de eis besloten ligt dat het verval van de arbeidsplaats van de individuele werknemer het directe gevolg dient te zijn van het verlies van de concessie. De werkgever heeft beleidsvrijheid bij aanwijzing indirect personeel dat bij overgang concessie mee overgaat.

Het arrest HvJ EU 27 februari 2020 (Grafe&Pohle/Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH em OSL Bus GmbH) deed zich een situatie voor die vergelijkbaar was met het Finse busmaatschappij-arrest. De overname van het materieel was in dit geval niet toegestaan vanwege externe omstandigheden. Diesels moesten weg, voorwaarde bij de aanbesteding. In tegenstelling tot het arrest uit 2001 oordeelde het Hof hier, dat dit niet een bepalende factor voor de continuïteit van de onderneming. De verklaring voor recht van het Hof luidde:

“het feit dat een economische eenheid in het kader van een overname, volgens een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht, van een activiteit waarvan de uitoefening aanzienlijke bedrijfsmiddelen vereist, die bedrijfsmiddelen – die eigendom zijn van de economische eenheid die deze activiteit voorheen uitoefende – niet overneemt wegens door de aanbestedende dienst opgelegde wettelijke, technische en milieuvereisten, niet noodzakelijkerwijs een belemmering vormt voor de kwalificatie van deze overname van bedrijfsactiviteiten als overgang van onderneming, voor zover op grond van andere feitelijke omstandigheden, zoals de overname van de meerderheid van het personeel en de voortzetting, zonder onderbreking, van die activiteit, kan worden vastgesteld dat de identiteit van de betrokken economische eenheid behouden is, hetgeen de verwijzende rechter dient te beoordelen.”

In de zaak HvJ EU 2020:239 (ISS) ging het over een overgang van onderneming in geval waarin de ondernemingsactiviteiten op grond van een wijziging in de overheidsconcessie in drie delen werden opgedeeld. HvJ EU zegt dat er een weging van belangen moet plaatsvinden van werkgever versus werknemer. Alleen wanneer splitsing van de arbeidsovereenkomst onmogelijk is of onredelijk afbreuk doet aan de belangen van de werknemer moet de arbeidsovereenkomst worden verbroken. Frappant in dit verband is, dat de Hoge Raad in het Victoria-arrest oordeelde, dat partiële ontbinding niet mogelijk is (zie de pagina Einde van de arbeidsovereenkomst). Uiteraard is dat wel een ander beoordelingskader. De Richtlijn moet in een ander juridisch kader worden uitgelegd dan het Nederlandse ontslagrecht.

Rechten werknemers gaan over

De kern van de regeling inzake overgang van onderneming is, dat de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip bestaan met betrekking tot de werknemers van rechtswege overgaan op de nieuwe werkgever (art. 7:663 B.W.).

De oude werkgever blijft nog gedurende een jaar na de overgang naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.

Volgens HR 29 november 2019 (overname Martinair) is voor de vaststelling of er sprake is van overgang van onderneming bepalend, of de onderneming (of het onderdeel dat wordt overgenomen) haar identiteit behoudt.

Lees de overwegingen van HR 29 november 2019 (overname Martinair)

Het betrof hier een geschil tussen de vrachtvliegers van Martinair met KLM. De Hoge Raad heeft zich in dit arrest uitgesproken over de wijze waarop de overgang van onderneming getoetst moet worden. De Hoge Raad overweegt:

“Het beslissende criterium voor de vraag of sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van Richtlijn 2001/23 is of de desbetreffende entiteit haar identiteit behoudt, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voortzetting of de hervatting van de exploitatie ervan. Bij de vaststelling of aan die voorwaarde is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder met name de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overgang, de vraag of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, de vraag of de clientèle wordt overgedragen, de mate waarin de vóór en na de overgang verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Het belang dat moet worden gehecht aan de onderscheiden criteria, verschilt naargelang de uitgeoefende activiteit en de productiewijze of bedrijfsvoering in de onderneming, de vestiging of het desbetreffende onderdeel van een vestiging.”

Bijzondere regeling voor pensioenrechten

In art. 7:664 B.W. wordt voor pensioenrechten een uitzondering gemaakt op de automatische overgang van rechten en verplichtingen op de nieuwe werknemer.

Transitievergoeding bij ontslag wegens verslechterde arbeidsvoorwaarden

Wanneer de bedrijfsovername voor de werknemer een aanmerkelijke verslechtering van de arbeidsvoorwaarden meebrengt, en de werknemer om die reden de arbeidsovereenkomst beëindigt, of laat eindigen, dan is aan de werknemer een transitievergoeding (art. 7:673 B.W.) verschuldigd. De arbeidsovereenkomst geldt dan als beëindigd of niet voortgezet op initiatief van de werkgever (art. 7:665 aanhef en sub a B.W.).

Hetzelfde geldt wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op initiatief van de werknemer niet wordt voortgezet (sub b).

Tijdig informeren werknemers

Wanneer er een ondernemingsraad (OR) is ingesteld, moet de werkgever de OR betrekken bij de plannen tot overdracht van de onderneming (informatieplicht en adviesrecht). Niet alle ondernemingen hebben echter een (verplichte of vrijwillige) OR. Om die reden heeft de wetgever een bepaling toegevoegd waarin de werkgever ook wanneer er geen OR of personeelsvertegenwoordiging is, het personeel tijdig moet inlichten over de bedrijfsovername (art. 7:665a B.W.).

Uitzondering bij doorstart in faillissement

De regeling inzake overgang van onderneming geldt niet bij faillissement (wel bij surseance) (art. 7:666 lid 1 B.W.). Dit is een uitvloeisel van Richtlijn 2001/23/EG d.d. 12 maart 2011 inzake rechten van werknemers bij overgang van onderneming. Zoals toegelicht in het blog “Wat is er gebeurd met de stille bewindvoerder?” is er echter als gevolg van uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de zaak HvJ EU 22 juni 2017 (FNV c.s./Smallsteps) onduidelijkheid over deze uitzondering ontstaan. Recent heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EG over deze uitzondering, zie HR 17 april 2020 (FNV/Heiploeg). De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.9.2):

“Het voorgaande betekent dat in het onderhavige geval de door faillietverklaring gevolgde pre-pack moet worden aangemerkt als een procedure die de liquidatie van het vermogen van Heiploeg-oud beoogde en die naar het voorlopig oordeel van de Hoge Raad in zoverre onder het toepassingsbereik van de in art. 5 lid 1 van de Richtlijn bedoelde uitzondering valt. Daarover kan echter – mede gelet op het Smallsteps-arrest (zie hierna in 3.11.1) – redelijkerwijs twijfel bestaan. De Hoge Raad zal hierop gerichte vragen aan het HvJEU voorleggen.”

Er is echter voor de werkgever die de onderneming heeft overgenomen na een doorstart wel een adder onder het gras. De ketenregeling van art. 7:668a B.W. geldt ook na doorstart – en ontslag van het personeel door de curator op de voet van art. 40 Fw. – onverkort. De uitzondering van art. 7:666 B.W. beoogt niet de ketenregeling van art. 7:668a lid 2 B.W. buiten werking te stellen. Aldus de Hoge Raad in HR 14 juli 2006 (filiaalchef/Boekenvoordeel). De doorstarter zal dus met het arbeidsverleden van de werknemers bij het uit faillissement overgenomen bedrijf rekening moeten houden. Hij zal dus wellicht eerder geneigd zijn minder personeel over te nemen.

Zie ook de pagina Einde van de arbeidsovereenkomst en de pagina Lopende overeenkomsten en faillissement.

Lees meer over HR 14 juli 2006 (filiaalchef/Boekenvoordeel)

In het arrest HR 14 juli 2006 (filiaalchef/Boekenvoordeel) was het volgende aan de orde. Werkneemster was op 22 februari 1997 als oproepkracht in dienst getreden bij Octagon B.V. in het filiaal “Knaakland”. Vervolgens werd op 25 september 2000 een arbeidsovereenkomst gesloten voor drie maanden. Aansluitend werd een arbeidscontract gesloten voor negen maanden (dus tot 25 september 2001). Medio 2001 ging Octagon failliet. De curator heeft de arbeidsovereenkomst op grond van art. 40 Fw. rechtsgeldig opgezegd tegen 1 juli 2001. De curator heeft met Boekenvoordeel een activa-overeenkomst gesloten waarmee de onderneming werd doorgestart. 

Op 23 juli 2001 is werkneemster in dienst getreden van Boekenvoordeel, volgens het contract voor een periode van zes maanden. Aansluitend is een overeenkomst voor een jaar gesloten, tot 22 januari 2003. Boekenvoordeel liet werknemer weten niet te zullen verlengen.

Omdat de contracten elkaar echter met tussenpozen van minder dan drie maanden hebben opgevolgd, en de totale duur meer dan 36 maanden was, kon de arbeidsovereenkomst niet eindigen. Er was een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Boekenvoordeel wordt geacht rechtsopvolger van Octagon te zijn. Het faillissement doet geen afbreuk aan de werking van art. 7:668a lid 2 B.W..

Blijkens r.o. 3.3 van het arrest van de Hoge Raad overwoog het Hof:

“Tekst noch strekking van art. 7:668a lid 2 (in verbinding met lid 1) BW sluiten de toepassing van deze bepaling in het onderhavige geval uit. Daaraan doet niet af dat de met Octagon gesloten arbeidsovereenkomsten als gevolg van opzegging door de curator zijn beëindigd en ook niet dat Boekenvoordeel het bedrijfsonderdeel Knaakland uit de faillissementsboedel heeft overgenomen. Anders dan ingevolge art. 7:666 BW het geval is met art. 7:663 BW, is van art. 7:668a BW de toepasselijkheid niet uitgesloten voor het geval van faillissement. De toepassing van art. 7:668a lid 2 BW in het onderhavige geval volgt ook uit de strekking van de Wet Flexibiliteit en zekerheid, waarbij deze bepaling is ingevoerd; deze wet beoogt onder andere meer arbeidsrechtelijke zekerheid te bieden aan werknemers die langdurig op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaam zijn. (rov. 3.5)

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geldt de laatstelijk gesloten arbeidsovereenkomst als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, zodat deze niet van rechtswege op 21 januari 2003 is geëindigd.”

De klacht van Boekenvoordeel dat het Hof dit verkeerd zag omdat art. 7:668a B.W. alleen bedoeld zou zijn voor onoorbare pogingen tot omzeiling van de ketenregeling doordat werkgevers stuivertje wisselen (de zgn. “draaideurconstructie”). Volgens haar zou dit niet gelden na opzegging door de curator en doorstart van de onderneming, wordt door de Hoge Raad van de hand gewezen. De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.4.2):

“In art. 7:666 BW wordt art. 7:668a lid 2 BW niet uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, is toepassing van art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt tot de in het middel bedoelde gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgevers wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van art. 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomst van werkneemster met Octagon regelmatig heeft opgezegd.”

De Hoge Raad haakt zonder veel uitleg aan bij de conclusie van de P-G. Het is echter de vraag of diens overwegingen – en weerlegging van de in zijn conclusie besproken bezwaren van Loesberg – overtuigen. Zo ontstaat er een merkwaardig onderscheid tussen werknemers, die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hadden, die op regelmatige wijze is beëindigd. Wordt met hen een overeenkomst voor bepaalde tijd gesloten, dan geldt voor hen de ” Ragetlie-regel”: de ketenbepaling geldt dan niet. Het is verder de vraag, welke gevolgen de keuze voor toepassing van art. 7:668a B.W. bij doorstart heeft voor transitie- en andere ontslagvergoedingen. Het arbeidsverleden bij de gefailleerde werkgever zou dan wel eens mee kunnen tellen. De doorstarter zal dan sneller oudere werknemers (met een langer arbeidsverleden) langs de kant laten staan.

In lid 2 wordt ook een uitzondering gemaakt voor het geval de werkgever een instelling als bedoeld in de Wet Financieel Toezicht is en ten aanzien van die werkgever het instrument van overgang van de onderneming, het instrument van de overbruggingsinstelling of het instrument van afsplitsing van activa wordt toegepast.

Overgang van zeeschip

Onder bepaalde voorwaarden geldt de regeling ook bij de overgang van onderneming met betrekking tot zeeschepen (art. 7:666a B.W.).

Rechtspraak

Uitzondering Richtlijn bij doorstart?

HR 17 april 2020 (FNV/Heiploeg) – de Hoge Raad stelt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU over de uitzondering in art. 5 Richtlijn 2001/23/EG, op grond waarvan de bescherming van de rechten van werknemers bij een doorstart bij faillissement uitzondering lijdt.

HR 29 november 2019 (overname Martinair) – bij de beoordeling of er sprake is van overgang van onderneming moet niet alleen worden bekeken of het overgedragen materieel (vliegtuigen) al dan niet is overgenomen, maar is ook van belang of dat – ook wanneer dit niet is overgenomen – feitelijk wordt ingezet voor de overgenomen onderneming. Of dit al dan niet in concernverband gebeurt, maakt daarbij geen verschil.

HR 14 juli 2006 (filiaalchef/Boekenvoordeel) – de ketenregeling van art. 7:668a B.W. geldt ook wanneer de werkgever failliet gaat en de curator het personeel ontslaat, waarna een opvolgend werkgever die met de curator een overeenkomst heeft gesloten voor doorstart de onderneming de werknemer weer in dienst neemt. Art. 7:666 B.W. vormt dus geen uitzondering op de ketenregeling.

Auteur & Last edit

[MdV, 10-09-2016; laatste bewerking 10-07-2020]

0 votes, average: 0,00 out of 50 votes, average: 0,00 out of 50 votes, average: 0,00 out of 50 votes, average: 0,00 out of 50 votes, average: 0,00 out of 5 (0 votes, average: 0,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.