Pagina inhoud

    Bijzondere bepalingen uitzendovereenkomst (Afd. 11, Titel 10, Boek 7 B.W.)

    Inleiding bijzondere bepalingen uitzendovereenkomst

    In Afd. 11, Titel 10, Boek 7 B.W. zijn enkele bijzondere bepalingen opgenomen inzake de uitzendovereenkomst. De afdeling omvat 3 artikelen (art. 7:690 B.W. tot en met art. 7:693 B.W.). Deze afdeling is toegevoegd per 1 januari 1999 (Stb. 1998, 300). Voor de regeling van uitzendovereenkomst is ook de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) van belang.

    De Waadi is ingevoerd per 1 juli 1998 (Stb. 1998, 306). Daarna is deze regeling herhaaldelijk gewijzigd, onder meer ter implementatie van de Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG).

    Definitie uitzendovereenkomst

    Allereerst bevat de afdeling uiteraard de definitie van de uitzendovereenkomst (art. 7:690 B.W.):

    – de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer

    – door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever (het uitzendbureau)

    – ter beschikking wordt gesteld van een derde (de inlener)

    – om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht

    – arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde

    Allocatiefunctie geen onderdeel definitie uitzendovereenkomst

    In het arrest HR 4 november 2016 (Care4Care/StiPP) kwam de vraag aan de orde, of naast deze criteria voor kwalificatie als uitzendovereenkomst ook de zgn. “allocatiefunctie” een vereiste was. Deze functie vervult het uitzendbureau als het personeel levert voor tijdelijke vervanging in geval van ziekte of extra drukte (“ziek of piek”).

    Care4Care had namelijk een verklaring voor recht gevraagd, dat zij niet onder het pensioenfonds voor de uitzendbranche StiPP viel, omdat zij volgens haar niet de allocatiefunctie van het klassieke uitzendbureau had. Dit argument werd in de literatuur ook wel aangevoerd, door schrijvers die het onwenselijk vonden dat het verlichte ontslagregime van de uitzendovereenkomst ook gold voor uitzendbureaus die deze allocatiefunctie niet vervullen, zoals met name bij payrolling het geval zou zijn.

    De Hoge Raad wijst dit van de hand en beslist dat het Hof – anders dan de Kantonrechter – de gevraagde verklaring voor recht terecht had afgewezen. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.4.2.):

    “Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:690 BW kan niet worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in deze bepaling.

    De tekst van art. 7:690 BW eist niet dat de bij de derde te verrichten arbeid tijdelijk is, noch impliceert deze een beperkende ‘allocatiefunctie’ als door het onderdeel wordt bepleit.

    Uit de toelichting op het artikel blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat ook andere driehoeksrelaties dan de – kort gezegd – ‘klassieke uitzendrelatie’ onder de reikwijdte van de bepaling zouden vallen, mits aan de begripsomschrijving wordt voldaan (Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 9-10).”

    Ketenregeling en (tussentijds) einde

    Voor de uitzendovereenkomst geldt een “verlicht regime” ten aanzien van het ontslagrecht (zie de pagina Einde van de  arbeidsovereenkomst). Dit komt tot uitdrukking in art. 7:691 B.W..

    In het hierboven (en onder) vermelde arrest van de Hoge Raad Care4Care/StiPP kwam ook de vraag aan de orde, of voor art. 7:691 B.W. wèl het aanvullende vereiste van de allocatiefunctie gold. De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend (r.o. 3.4.3.):

    “Opmerking verdient dat hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen over de uitleg van art. 7:690 BW, ook gevolgen heeft voor de uitleg van art. 7:691 BW.

    De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de wetgever in art. 7:691 BW aan het begrip ‘uitzendovereenkomst’ een andere betekenis heeft willen geven dan in art. 7:690 BW.

    Gelet op de plaatsing van beide artikelen in een afzonderlijke afdeling in de wet, waarbij art. 7:690 BW de begripsomschrijving en art. 7:691 BW enkele regels geeft, ligt zo’n andere betekenis ook niet voor de hand.”

    Inhoud van het verlichte ontslagregime bij de uitzendovereenkomst

    Het verlichte ontslagregime dat geldt bij de uitzendovereenkomst kent de volgende afwijkingen ten opzichte van de reguliere arbeidsovereenkomst.

    Gewijzigde invulling aan ketenregeling bij uitzendovereenkomst

    De regeling van art. 7:668a B.W., dat de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd verkrijgt na een opeenvolging van meerdere contracten voor bepaalde tijd, geldt bij de uitzendovereenkomst als de werknemer in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht (art. 7:691 lid 1 B.W.).

    In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de terbeschikkingstelling van de werknemer op verzoek van de inlener ten einde komt (lid 2). In dat geval kan ook de werknemer per direct opzeggen.

    Geen aanzeggingsverplichting bij uitzendovereenkomst met automatisch einde bij einde inlening

    De werkgever is – als dat beding is opgenomen – volgens lid 2 laatste volzin niet verplicht de werknemer een maand vooraf schriftelijk mee te delen of hij de overeenkomst wil voortzetten, en zo ja onder welke voorwaarden (oftewel art. 7:668 B.W. lid 1 t/m 3 en lid 4 sub a B.W. is niet van toepassing).

    Verval automatisch einde uitzendovereenkomst na einde inlening bij overschrijding 26 weken-termijn

    Heeft de werknemer in meer dan 26 weken arbeid verricht voor het uitzendbureau, dan vervalt het beding van lid 2 en kan niet meer worden opgezegd omdat de inlener de opdracht beëindigt (lid 3).

    Tijdvakken met een interval van minder dan zes maanden worden voor de ketenregeling ook bij uitzendovereenkomst opgeteld

    Voor de berekening van de termijnen, bedoeld in de leden 1 en 3, worden perioden waarin arbeid wordt verricht die elkaar opvolgen met tussenpozen van ten hoogste zes maanden mede in aanmerking genomen (lid 4). Wanneer daarbij voor verschillende werkgevers wordt gewerkt die gezien de arbeid elkaars opvolgers zijn, dan geldt deze regel ook (lid 5).

    Afwijking termijnen ketenregeling uitzendkrachten bij CAO

    Bij CAO kunnen de hiervoor vermelde termijnen van 26 weken worden opgerekt tot ten hoogste 78 weken. Ook kan voor de bepaling met betrekking tot concerns bij CAO uitzondering mogelijk gemaakt worden (lid 8).

    Geen behoud loon bij stilzit (uitzendbeding)

    In art. 7:691 lid 7 B.W. is bepaald, dat de aanspraak op loon op grond van art. 7:628 lid 1 B.W. in een uitzendovereenkomst kan worden beperkt of uitgesloten. Dit echter tot ten hoogste de eerste 26 weken waarin de werknemer arbeid verricht (behoudens CAO of regeling van een bestuursorgaan, zie lid 8).

    Op grond van art. 7:628 lid 1 B.W. behoudt de werknemer normaal gesproken recht op loon, als hij niet heeft kunnen werken door een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt.

    Art. 7:628 leden 5, 6 en 7 zijn niet van toepassing.

    Lid 5 bepaalt: Van lid 1 kan voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst bij schriftelijke overeenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele van de werknemer worden afgeweken.

    Lid 6 bepaalt: In geval van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 668a kan een afwijking als bedoeld in lid 5 voor ten hoogste in totaal zes maanden worden overeengekomen.

    Lid 7 bepaalt: Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan de periode, bedoeld in lid 5, voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies worden verlengd, mits de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben.

    Verbod bemiddelingsvergoeding (art. 9 Waadi)

    Art. 9 Waadi verbiedt de uitlener (of de inlener) een vergoeding van de werknemer te bedingen als tegenprestatie voor de uitlening. In Hof Arnhem-Leeuwarden 28 maart 2023 (uitlener/inlener) stelt het Hof – na kwalificatie van de uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst in de zin van de Uitzendrichtlijn (zie het hierna besproken arrest van 22 mei 2022) – vast dat het beding inzake een bemiddelingsvergoeding van 3,5% nietig was (art. 3:40 B.W.).

    Belemmeringsverbod uitzendkrachten (verbod concurrentiebeding) (art. 9a Waadi)

    In art. 9a lid 1 Waadi wordt een beding nietig verklaard, waarmee de uitzendkracht wordt verboden na einde van de uitzendopdracht in dienst te treden van de inlener. Deze bepaling is in 2012 ingevoerd ter implementatie van art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG). Deze bepaling staat wel regelingen toe, volgens welke uitzendondernemingen een redelijke vergoeding ontvangen voor aan de inlenende onderneming verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, aanwerving en opleiding van uitzendkrachten.

    Uit de parlementaire geschiedenis bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi ter implementatie van de Uitzendrichtlijn volgt dat de wetgever de Uitzendrichtlijn ‘kaal’ heeft willen implementeren (Kamerstukken II 2011/12, 32985, nr. 5, p. 11). Dat betekent dat in de Waadi niet meer is geregeld dan wat in de Uitzendrichtlijn wordt voorgeschreven. Dit brengt mee dat art. 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn.

    Volgens het arrest HR 14 april 2017 (Focus on human) moet art. 9a Waadi moet worden uitgelegd in overeenstemming met de Uitzendrichtlijn. In de conclusie bij onderstaand arrest HR 20 mei 2022 zegt de P-G over het arrest Focus on Human (nr. 3.60):

    “Na verwijzing heeft het hof ’s-Hertogenbosch inderdaad geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen de ggz-verpleegkundige en de huisartsenpraktijk voldoet aan de door het HvJ EU gegeven omschrijving van het begrip ‘arbeidsverhouding’, ook al heeft de verpleegkundige zijn werkzaamheden als zzp’er voortgezet. Dit heeft tot gevolg dat het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi van toepassing is en Focus on Human géén beroep kan doen op het concurrentie- en relatiebeding dat was opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen Focus on Human en de ggz-verpleegkundige.”

    Daarmee was echter niet duidelijk, of art. 9a Waadi ook geldt in geval er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar de ingeleende arbeidskracht een ZZP-er is. In de zaak leidend tot het arrest HR 20 mei 2022 (vordering wegens schending belemmeringsverbod Waadi) heeft de Hoge Raad zich hier over uitgesproken. Lees meer over deze uitspraak (lees Rechtspraak).

    Conclusie van deze uitspraak is, dat het belemmeringsverbod alleen van toepassing is als er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van  art. 7:610 B.W., óf wanneer de ZZP-er qua rechtspositie materieel gelijkgesteld moet worden aan een werknemer. Het belemmeringsverbod geldt niet, wanneer daar geen sprake van is en de arbeidsrelatie dus een overeenkomst van opdracht betreft. Het Hof had dus moeten onderzoeken of daarvan sprake was.

    Zie over de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst en de afbakening van de positie van de ZZP-er tegenover de werknemer ook de pagina Algemene bepalingen overeenkomst van opdracht.

    Regels uitzendovereenkomst gelden niet bij groepsvennootschappen

    Art. 7:691 lid 1 B.W. geldt niet wanneer de uitzendwerkgever en de inlener onderdeel zijn van hetzelfde concern in de zin van art. 2:24a of 2:24b B.W..

    Payrolling geen uitzendovereenkomst (Wet Arbeidsmarkt in Balans – WAB)

    In het hiervoor genoemde arrest Care4Care/StiPP ging de Hoge Raad ook in op de vraag, of het wenselijk is dat bedrijven, die personeel uitlenen met een andere doelstelling dan de allocatiefunctie – en dan met name bij payrolling – ook onder het verlichte ontslagregime van de uitzendovereenkomst vallen. De Hoge Raad vond dat hier een taak lag voor de wetgever (r.o. 3.4.3, 2e alinea). De wetgever heeft die taak opgepakt.

    Met de Wet Arbeidsmarkt in Balans) (Stb. 2019, 219) (i.w.tr. 1-01-2020, Stb. 2019, 266) heeft de wetgever art. 7:692 B.W. vernummerd naar art. 7:692a B.W. en twee bepalingen gewijd aan het uitzonderen van payrolling van de regeling voor uitzendovereenkomsten. In art. 7:692 B.W. wordt een definitie gegeven van payrolling:

    “De payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.”

    Je zou kunnen zeggen, dat payrolling een ‘gebonden’ uitzendovereenkomst is, waarbij de werkgever (het uitzendbureau) de werknemer alléén bij haar opdrachtgever mag plaatsen, tenzij de opdrachtgever instemt met plaatsing elders. In die situatie ontbreekt de flexibiliteit van de inzetbaarheid van de werknemer bij meerdere verschillende bedrijven.

    In art. 7:692a lid 1 B.W. is bepaald, dat het verlichte regime van art. 7:691 B.W. niet geldt voor de payrollingovereenkomst.

    Zie ook de Factsheet payrolling voor werkgevers op de website van de overheid, en het artikel over payrolling op de website van de Algemene Bond van Uitzendondernemingen (ABU). De ABU vermeldt daarin, dat de ABU-CAO vanwege de WAB geen toegevoegde waarde meer voor payrolling. Daarom is besloten dat payrollovereenkomsten sinds 1 januari 2020 niet meer onder de ABU-CAO vallen (er geldt wel overgangsrecht voor al lopende overeenkomsten). Ook de NBBU heeft een Q&A pagina gewijd aan de WAB.

    Overgangsrecht payrolling

    De WAB is ingegaan per 1 januari 2020 en heeft directe werking, met dien verstande dat een uitzendbeding per direct komt te vervallen. De werknemer heeft – met uitzondering van de pensioenregeling – per direct aanspraak op dezelfde arbeidsvoorwaarden als welke gelden voor andere werknemers van de inlener, of conform diens branche.

    Dit is nader uitgewerkt in art. 8a lid 1 Waadi (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs) (Stb. 2019, 483).

    Als er een CAO geldt bij de inlener, dan geldt deze ook voor de werknemer die via payrolling bij de inlener werkt. Als er een arbeidsvoorwaardenregeling van toepassing is bij de inlener, dan geldt deze arbeidsvoorwaardenregeling ook voor de ingeleende werknemer. Een uitzondering geldt voor pensioenregelingen (zie onder). Die gelden niet per se 1 op 1.

    Als de inlener geen werknemers in dienst heeft, dan hebben payrollkrachten recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in de sector van het beroeps- of bedrijfsleven waar de inlener actief is.

    Als er een overeenkomst voor bepaalde tijd gesloten is, dan kan die worden afgemaakt conform de voorwaarden van de ketenregeling van voor de invoering van de WAB.

    Pensioenvoorziening payrolling

    De werknemer die op basis van payrolling werkzaam is, heeft recht op een ‘adequate pensioenvoorziening’. Dit hoeft niet per se de pensioenregeling van de inlener te zijn. Zie art. 8a lid 4 Waadi. Deze maatregel is met een jaar vertraging ingevoerd, dus per 1 januari 2021.

    In de MvT bij Regeling actualisering percentage pensioengrondslag payroll 2022 (Stcrt. 2021, 44370) wordt over art. 8a lid 4 Waadi het volgende opgemerkt:

    “Een payrollwerkgever kan op twee manieren aan dit voorschrift voldoen. Hij kan zijn payrollwerknemers (doen) onderbrengen bij de pensioenregeling van de opdrachtgever waar betreffende werknemers werkzaam zijn of een eigen adequate pensioenregeling aanbieden. Deze eigen adequate pensioenregeling moet aan enkele voorwaarden voldoen. Eén van deze voorwaarden is dat de collectieve werkgeverspremie ten minste gelijk is aan een normpremie, die wordt gebaseerd op de gemiddelde werkgeverspremie voor het basispensioen bij alle Nederlandse pensioenfondsen. Deze premie wordt jaarlijks geactualiseerd.”

    De adequate pensioenregeling moet dus voldoen aan die bepalingen. De normpremie voor het jaar 2022 is gebaseerd op de werkgeverspremies en de pensioengrondslagsom in 2020.

    Rechtspraak payrolling

    In Hof Den Bosch 26 mei 2020 (NeroQom/schoonmaker) heeft het Hof zich gebogen over een payrollingconstructie die was aangegaan vóór de inwerkingtreding van de wettelijke regeling inzake payrolling. Kantonrechter en Hof wezen de werknemer een reiskostenvergoeding toe, die conform CAO door de werkgever aan de werknemer verschuldigd was.

    In deze zaak was slordig omgegaan met de omzetting van de arbeidsovereenkomst (bestaande uit een keten van overeenkomsten voor bepaalde tijd). De tweede overeenkomst eindigde op 26 april 2017, maar de payrollovereenkomst met de payrollingwerkgever werd pas aangegaan op 17 mei, terugwerkend tot 1 mei. Daardoor was de tussenliggende tijd – waarin de werknemer het werk voor NeroQom had voortgezet – de derde overeenkomst in de keten. Volgens de toen (sinds de invoering van de WWZ) geldende ketenregeling waren er maar 2 schakels mogelijk binnen 24 maanden. Dit is inmiddels weer teruggedraaid naar de voordien geldende ketenregeling van 3 schakels binnen 36 maanden.

    Uit de uitspraak wordt niet helemaal duidelijk, welk gevolg de uitspraak heeft voor de payrollingovereenkomst, vermoedelijk omdat daarover geen vordering was ingesteld. Het lijkt er echter op dat de beslissing van het Hof erop neerkomt dat de payrollingovereenkomst geen effect gesorteerd heeft, omdat wordt overwogen dat de arbeidsovereenkomst met NeroQom niet was beëindigd. Procestechnisch – qua omvang van het geschil in hoger beroep – lijkt de procedure ook niet helemaal optimaal verlopen.

    Aansprakelijkheid inlener werk zeeschip

    Wanneer de arbeid op een zeeschip in de zin van Afd. 12, Titel 10, Boek 7 B.W. verricht wordt, is de inlener aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen die gelden voor zeevarende werknemers inzake:

    – betaling loon (art. 7:706 B.W. tot en met art. 7:709 B.W.);

    – vakantie (art. 7:717 B.W.);

    – repatriëring (art. 7:718 B.W.);

    – vergoeding in geval van schipbreuk en overlijden (art. 7:719 B.W. en art. 7:720 B.W.), en;

    – de bepalingen bij ziekte van de zeevarende werknemer (art. 7:734 B.W. tot en met art. 7:734l B.W.),

    ongeacht het op de uitzendopdracht of de uitzendovereenkomst toepasselijke toepasselijke recht (art. 7:693 B.W.). Echter alleen als de werkgever (de uitlener) met de nakoming daarvan in gebreke is.

    Deze bepaling is evenals Afd. 12 en Afd. 12A toegevoegd per 20 augustus 2013 met invoering van de Implementatiewet Maritiem Arbeidsverdrag. Zie meer hierover op de pagina Zee-arbeidsovereenkomst.

    Rechtspraak

    Definitie uitzendovereenkomst

    HR 4 november 2016 (Care4Care/StiPP) – Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:690 BW kan niet worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in deze bepaling.

    Auteur & Last edit

    [MdV, 24-11-2018; bijgewerkt 3-04-2023]

    Bijzondere bepalingen uitzendovereenkomst (Afd. 11, Titel 10, Boek 7 B.W.)

    Cicero Law Pack software advocaten juridische activiteiten online

    Praktizijns

    Pagina inhoud

      Bijzondere bepalingen uitzendovereenkomst (Afd. 11, Titel 10, Boek 7 B.W.)

      Inleiding bijzondere bepalingen uitzendovereenkomst

      In Afd. 11, Titel 10, Boek 7 B.W. zijn enkele bijzondere bepalingen opgenomen inzake de uitzendovereenkomst. De afdeling omvat 3 artikelen (art. 7:690 B.W. tot en met art. 7:693 B.W.). Deze afdeling is toegevoegd per 1 januari 1999 (Stb. 1998, 300). Voor de regeling van uitzendovereenkomst is ook de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) van belang.

      De Waadi is ingevoerd per 1 juli 1998 (Stb. 1998, 306). Daarna is deze regeling herhaaldelijk gewijzigd, onder meer ter implementatie van de Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG).

      Definitie uitzendovereenkomst

      Allereerst bevat de afdeling uiteraard de definitie van de uitzendovereenkomst (art. 7:690 B.W.):

      – de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer

      – door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever (het uitzendbureau)

      – ter beschikking wordt gesteld van een derde (de inlener)

      – om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht

      – arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde

      Allocatiefunctie geen onderdeel definitie uitzendovereenkomst

      In het arrest HR 4 november 2016 (Care4Care/StiPP) kwam de vraag aan de orde, of naast deze criteria voor kwalificatie als uitzendovereenkomst ook de zgn. “allocatiefunctie” een vereiste was. Deze functie vervult het uitzendbureau als het personeel levert voor tijdelijke vervanging in geval van ziekte of extra drukte (“ziek of piek”).

      Care4Care had namelijk een verklaring voor recht gevraagd, dat zij niet onder het pensioenfonds voor de uitzendbranche StiPP viel, omdat zij volgens haar niet de allocatiefunctie van het klassieke uitzendbureau had. Dit argument werd in de literatuur ook wel aangevoerd, door schrijvers die het onwenselijk vonden dat het verlichte ontslagregime van de uitzendovereenkomst ook gold voor uitzendbureaus die deze allocatiefunctie niet vervullen, zoals met name bij payrolling het geval zou zijn.

      De Hoge Raad wijst dit van de hand en beslist dat het Hof – anders dan de Kantonrechter – de gevraagde verklaring voor recht terecht had afgewezen. De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.4.2.):

      “Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:690 BW kan niet worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in deze bepaling.

      De tekst van art. 7:690 BW eist niet dat de bij de derde te verrichten arbeid tijdelijk is, noch impliceert deze een beperkende ‘allocatiefunctie’ als door het onderdeel wordt bepleit.

      Uit de toelichting op het artikel blijkt dat de wetgever heeft beoogd dat ook andere driehoeksrelaties dan de – kort gezegd – ‘klassieke uitzendrelatie’ onder de reikwijdte van de bepaling zouden vallen, mits aan de begripsomschrijving wordt voldaan (Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 9-10).”

      Ketenregeling en (tussentijds) einde

      Voor de uitzendovereenkomst geldt een “verlicht regime” ten aanzien van het ontslagrecht (zie de pagina Einde van de  arbeidsovereenkomst). Dit komt tot uitdrukking in art. 7:691 B.W..

      In het hierboven (en onder) vermelde arrest van de Hoge Raad Care4Care/StiPP kwam ook de vraag aan de orde, of voor art. 7:691 B.W. wèl het aanvullende vereiste van de allocatiefunctie gold. De Hoge Raad beantwoordt die vraag ontkennend (r.o. 3.4.3.):

      “Opmerking verdient dat hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen over de uitleg van art. 7:690 BW, ook gevolgen heeft voor de uitleg van art. 7:691 BW.

      De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de wetgever in art. 7:691 BW aan het begrip ‘uitzendovereenkomst’ een andere betekenis heeft willen geven dan in art. 7:690 BW.

      Gelet op de plaatsing van beide artikelen in een afzonderlijke afdeling in de wet, waarbij art. 7:690 BW de begripsomschrijving en art. 7:691 BW enkele regels geeft, ligt zo’n andere betekenis ook niet voor de hand.”

      Inhoud van het verlichte ontslagregime bij de uitzendovereenkomst

      Het verlichte ontslagregime dat geldt bij de uitzendovereenkomst kent de volgende afwijkingen ten opzichte van de reguliere arbeidsovereenkomst.

      Gewijzigde invulling aan ketenregeling bij uitzendovereenkomst

      De regeling van art. 7:668a B.W., dat de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd verkrijgt na een opeenvolging van meerdere contracten voor bepaalde tijd, geldt bij de uitzendovereenkomst als de werknemer in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht (art. 7:691 lid 1 B.W.).

      In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt wanneer de terbeschikkingstelling van de werknemer op verzoek van de inlener ten einde komt (lid 2). In dat geval kan ook de werknemer per direct opzeggen.

      Geen aanzeggingsverplichting bij uitzendovereenkomst met automatisch einde bij einde inlening

      De werkgever is – als dat beding is opgenomen – volgens lid 2 laatste volzin niet verplicht de werknemer een maand vooraf schriftelijk mee te delen of hij de overeenkomst wil voortzetten, en zo ja onder welke voorwaarden (oftewel art. 7:668 B.W. lid 1 t/m 3 en lid 4 sub a B.W. is niet van toepassing).

      Verval automatisch einde uitzendovereenkomst na einde inlening bij overschrijding 26 weken-termijn

      Heeft de werknemer in meer dan 26 weken arbeid verricht voor het uitzendbureau, dan vervalt het beding van lid 2 en kan niet meer worden opgezegd omdat de inlener de opdracht beëindigt (lid 3).

      Tijdvakken met een interval van minder dan zes maanden worden voor de ketenregeling ook bij uitzendovereenkomst opgeteld

      Voor de berekening van de termijnen, bedoeld in de leden 1 en 3, worden perioden waarin arbeid wordt verricht die elkaar opvolgen met tussenpozen van ten hoogste zes maanden mede in aanmerking genomen (lid 4). Wanneer daarbij voor verschillende werkgevers wordt gewerkt die gezien de arbeid elkaars opvolgers zijn, dan geldt deze regel ook (lid 5).

      Afwijking termijnen ketenregeling uitzendkrachten bij CAO

      Bij CAO kunnen de hiervoor vermelde termijnen van 26 weken worden opgerekt tot ten hoogste 78 weken. Ook kan voor de bepaling met betrekking tot concerns bij CAO uitzondering mogelijk gemaakt worden (lid 8).

      Geen behoud loon bij stilzit (uitzendbeding)

      In art. 7:691 lid 7 B.W. is bepaald, dat de aanspraak op loon op grond van art. 7:628 lid 1 B.W. in een uitzendovereenkomst kan worden beperkt of uitgesloten. Dit echter tot ten hoogste de eerste 26 weken waarin de werknemer arbeid verricht (behoudens CAO of regeling van een bestuursorgaan, zie lid 8).

      Op grond van art. 7:628 lid 1 B.W. behoudt de werknemer normaal gesproken recht op loon, als hij niet heeft kunnen werken door een oorzaak die voor rekening van de werkgever komt.

      Art. 7:628 leden 5, 6 en 7 zijn niet van toepassing.

      Lid 5 bepaalt: Van lid 1 kan voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst bij schriftelijke overeenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan ten nadele van de werknemer worden afgeweken.

      Lid 6 bepaalt: In geval van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 668a kan een afwijking als bedoeld in lid 5 voor ten hoogste in totaal zes maanden worden overeengekomen.

      Lid 7 bepaalt: Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan de periode, bedoeld in lid 5, voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies worden verlengd, mits de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben.

      Verbod bemiddelingsvergoeding (art. 9 Waadi)

      Art. 9 Waadi verbiedt de uitlener (of de inlener) een vergoeding van de werknemer te bedingen als tegenprestatie voor de uitlening. In Hof Arnhem-Leeuwarden 28 maart 2023 (uitlener/inlener) stelt het Hof – na kwalificatie van de uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst in de zin van de Uitzendrichtlijn (zie het hierna besproken arrest van 22 mei 2022) – vast dat het beding inzake een bemiddelingsvergoeding van 3,5% nietig was (art. 3:40 B.W.).

      Belemmeringsverbod uitzendkrachten (verbod concurrentiebeding) (art. 9a Waadi)

      In art. 9a lid 1 Waadi wordt een beding nietig verklaard, waarmee de uitzendkracht wordt verboden na einde van de uitzendopdracht in dienst te treden van de inlener. Deze bepaling is in 2012 ingevoerd ter implementatie van art. 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG). Deze bepaling staat wel regelingen toe, volgens welke uitzendondernemingen een redelijke vergoeding ontvangen voor aan de inlenende onderneming verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, aanwerving en opleiding van uitzendkrachten.

      Uit de parlementaire geschiedenis bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Waadi ter implementatie van de Uitzendrichtlijn volgt dat de wetgever de Uitzendrichtlijn ‘kaal’ heeft willen implementeren (Kamerstukken II 2011/12, 32985, nr. 5, p. 11). Dat betekent dat in de Waadi niet meer is geregeld dan wat in de Uitzendrichtlijn wordt voorgeschreven. Dit brengt mee dat art. 9a Waadi op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als art. 6 lid 2 Uitzendrichtlijn.

      Volgens het arrest HR 14 april 2017 (Focus on human) moet art. 9a Waadi moet worden uitgelegd in overeenstemming met de Uitzendrichtlijn. In de conclusie bij onderstaand arrest HR 20 mei 2022 zegt de P-G over het arrest Focus on Human (nr. 3.60):

      “Na verwijzing heeft het hof ’s-Hertogenbosch inderdaad geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen de ggz-verpleegkundige en de huisartsenpraktijk voldoet aan de door het HvJ EU gegeven omschrijving van het begrip ‘arbeidsverhouding’, ook al heeft de verpleegkundige zijn werkzaamheden als zzp’er voortgezet. Dit heeft tot gevolg dat het belemmeringsverbod van art. 9a Waadi van toepassing is en Focus on Human géén beroep kan doen op het concurrentie- en relatiebeding dat was opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen Focus on Human en de ggz-verpleegkundige.”

      Daarmee was echter niet duidelijk, of art. 9a Waadi ook geldt in geval er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar de ingeleende arbeidskracht een ZZP-er is. In de zaak leidend tot het arrest HR 20 mei 2022 (vordering wegens schending belemmeringsverbod Waadi) heeft de Hoge Raad zich hier over uitgesproken. Lees meer over deze uitspraak (lees Rechtspraak).

      Conclusie van deze uitspraak is, dat het belemmeringsverbod alleen van toepassing is als er sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van  art. 7:610 B.W., óf wanneer de ZZP-er qua rechtspositie materieel gelijkgesteld moet worden aan een werknemer. Het belemmeringsverbod geldt niet, wanneer daar geen sprake van is en de arbeidsrelatie dus een overeenkomst van opdracht betreft. Het Hof had dus moeten onderzoeken of daarvan sprake was.

      Zie over de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst en de afbakening van de positie van de ZZP-er tegenover de werknemer ook de pagina Algemene bepalingen overeenkomst van opdracht.

      Regels uitzendovereenkomst gelden niet bij groepsvennootschappen

      Art. 7:691 lid 1 B.W. geldt niet wanneer de uitzendwerkgever en de inlener onderdeel zijn van hetzelfde concern in de zin van art. 2:24a of 2:24b B.W..

      Payrolling geen uitzendovereenkomst (Wet Arbeidsmarkt in Balans – WAB)

      In het hiervoor genoemde arrest Care4Care/StiPP ging de Hoge Raad ook in op de vraag, of het wenselijk is dat bedrijven, die personeel uitlenen met een andere doelstelling dan de allocatiefunctie – en dan met name bij payrolling – ook onder het verlichte ontslagregime van de uitzendovereenkomst vallen. De Hoge Raad vond dat hier een taak lag voor de wetgever (r.o. 3.4.3, 2e alinea). De wetgever heeft die taak opgepakt.

      Met de Wet Arbeidsmarkt in Balans) (Stb. 2019, 219) (i.w.tr. 1-01-2020, Stb. 2019, 266) heeft de wetgever art. 7:692 B.W. vernummerd naar art. 7:692a B.W. en twee bepalingen gewijd aan het uitzonderen van payrolling van de regeling voor uitzendovereenkomsten. In art. 7:692 B.W. wordt een definitie gegeven van payrolling:

      “De payrollovereenkomst is de uitzendovereenkomst, waarbij de overeenkomst van opdracht tussen de werkgever en de derde niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt en waarbij de werkgever alleen met toestemming van de derde bevoegd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen.”

      Je zou kunnen zeggen, dat payrolling een ‘gebonden’ uitzendovereenkomst is, waarbij de werkgever (het uitzendbureau) de werknemer alléén bij haar opdrachtgever mag plaatsen, tenzij de opdrachtgever instemt met plaatsing elders. In die situatie ontbreekt de flexibiliteit van de inzetbaarheid van de werknemer bij meerdere verschillende bedrijven.

      In art. 7:692a lid 1 B.W. is bepaald, dat het verlichte regime van art. 7:691 B.W. niet geldt voor de payrollingovereenkomst.

      Zie ook de Factsheet payrolling voor werkgevers op de website van de overheid, en het artikel over payrolling op de website van de Algemene Bond van Uitzendondernemingen (ABU). De ABU vermeldt daarin, dat de ABU-CAO vanwege de WAB geen toegevoegde waarde meer voor payrolling. Daarom is besloten dat payrollovereenkomsten sinds 1 januari 2020 niet meer onder de ABU-CAO vallen (er geldt wel overgangsrecht voor al lopende overeenkomsten). Ook de NBBU heeft een Q&A pagina gewijd aan de WAB.

      Overgangsrecht payrolling

      De WAB is ingegaan per 1 januari 2020 en heeft directe werking, met dien verstande dat een uitzendbeding per direct komt te vervallen. De werknemer heeft – met uitzondering van de pensioenregeling – per direct aanspraak op dezelfde arbeidsvoorwaarden als welke gelden voor andere werknemers van de inlener, of conform diens branche.

      Dit is nader uitgewerkt in art. 8a lid 1 Waadi (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs) (Stb. 2019, 483).

      Als er een CAO geldt bij de inlener, dan geldt deze ook voor de werknemer die via payrolling bij de inlener werkt. Als er een arbeidsvoorwaardenregeling van toepassing is bij de inlener, dan geldt deze arbeidsvoorwaardenregeling ook voor de ingeleende werknemer. Een uitzondering geldt voor pensioenregelingen (zie onder). Die gelden niet per se 1 op 1.

      Als de inlener geen werknemers in dienst heeft, dan hebben payrollkrachten recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden als die gelden voor werknemers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in de sector van het beroeps- of bedrijfsleven waar de inlener actief is.

      Als er een overeenkomst voor bepaalde tijd gesloten is, dan kan die worden afgemaakt conform de voorwaarden van de ketenregeling van voor de invoering van de WAB.

      Pensioenvoorziening payrolling

      De werknemer die op basis van payrolling werkzaam is, heeft recht op een ‘adequate pensioenvoorziening’. Dit hoeft niet per se de pensioenregeling van de inlener te zijn. Zie art. 8a lid 4 Waadi. Deze maatregel is met een jaar vertraging ingevoerd, dus per 1 januari 2021.

      In de MvT bij Regeling actualisering percentage pensioengrondslag payroll 2022 (Stcrt. 2021, 44370) wordt over art. 8a lid 4 Waadi het volgende opgemerkt:

      “Een payrollwerkgever kan op twee manieren aan dit voorschrift voldoen. Hij kan zijn payrollwerknemers (doen) onderbrengen bij de pensioenregeling van de opdrachtgever waar betreffende werknemers werkzaam zijn of een eigen adequate pensioenregeling aanbieden. Deze eigen adequate pensioenregeling moet aan enkele voorwaarden voldoen. Eén van deze voorwaarden is dat de collectieve werkgeverspremie ten minste gelijk is aan een normpremie, die wordt gebaseerd op de gemiddelde werkgeverspremie voor het basispensioen bij alle Nederlandse pensioenfondsen. Deze premie wordt jaarlijks geactualiseerd.”

      De adequate pensioenregeling moet dus voldoen aan die bepalingen. De normpremie voor het jaar 2022 is gebaseerd op de werkgeverspremies en de pensioengrondslagsom in 2020.

      Rechtspraak payrolling

      In Hof Den Bosch 26 mei 2020 (NeroQom/schoonmaker) heeft het Hof zich gebogen over een payrollingconstructie die was aangegaan vóór de inwerkingtreding van de wettelijke regeling inzake payrolling. Kantonrechter en Hof wezen de werknemer een reiskostenvergoeding toe, die conform CAO door de werkgever aan de werknemer verschuldigd was.

      In deze zaak was slordig omgegaan met de omzetting van de arbeidsovereenkomst (bestaande uit een keten van overeenkomsten voor bepaalde tijd). De tweede overeenkomst eindigde op 26 april 2017, maar de payrollovereenkomst met de payrollingwerkgever werd pas aangegaan op 17 mei, terugwerkend tot 1 mei. Daardoor was de tussenliggende tijd – waarin de werknemer het werk voor NeroQom had voortgezet – de derde overeenkomst in de keten. Volgens de toen (sinds de invoering van de WWZ) geldende ketenregeling waren er maar 2 schakels mogelijk binnen 24 maanden. Dit is inmiddels weer teruggedraaid naar de voordien geldende ketenregeling van 3 schakels binnen 36 maanden.

      Uit de uitspraak wordt niet helemaal duidelijk, welk gevolg de uitspraak heeft voor de payrollingovereenkomst, vermoedelijk omdat daarover geen vordering was ingesteld. Het lijkt er echter op dat de beslissing van het Hof erop neerkomt dat de payrollingovereenkomst geen effect gesorteerd heeft, omdat wordt overwogen dat de arbeidsovereenkomst met NeroQom niet was beëindigd. Procestechnisch – qua omvang van het geschil in hoger beroep – lijkt de procedure ook niet helemaal optimaal verlopen.

      Aansprakelijkheid inlener werk zeeschip

      Wanneer de arbeid op een zeeschip in de zin van Afd. 12, Titel 10, Boek 7 B.W. verricht wordt, is de inlener aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen die gelden voor zeevarende werknemers inzake:

      – betaling loon (art. 7:706 B.W. tot en met art. 7:709 B.W.);

      – vakantie (art. 7:717 B.W.);

      – repatriëring (art. 7:718 B.W.);

      – vergoeding in geval van schipbreuk en overlijden (art. 7:719 B.W. en art. 7:720 B.W.), en;

      – de bepalingen bij ziekte van de zeevarende werknemer (art. 7:734 B.W. tot en met art. 7:734l B.W.),

      ongeacht het op de uitzendopdracht of de uitzendovereenkomst toepasselijke toepasselijke recht (art. 7:693 B.W.). Echter alleen als de werkgever (de uitlener) met de nakoming daarvan in gebreke is.

      Deze bepaling is evenals Afd. 12 en Afd. 12A toegevoegd per 20 augustus 2013 met invoering van de Implementatiewet Maritiem Arbeidsverdrag. Zie meer hierover op de pagina Zee-arbeidsovereenkomst.

      Rechtspraak

      Definitie uitzendovereenkomst

      HR 4 november 2016 (Care4Care/StiPP) – Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:690 BW kan niet worden afgeleid dat voor het aannemen van een uitzendovereenkomst andere vereisten gelden dan vermeld in deze bepaling.

      Auteur & Last edit

      [MdV, 24-11-2018; bijgewerkt 3-04-2023]

      Bijzondere bepalingen uitzendovereenkomst (Afd. 11, Titel 10, Boek 7 B.W.)

      Zoeken binnen de kennisbank

      Lawyrup, jouw gratis kennisbank over burgerlijk (proces)recht!