Inleiding gevolgen faillissement voor vermogen gefailleerde

Het faillissementsbeslag rust op het gehele vermogen van de failliet, maar komt daarnaast ook te rusten op hetgeen de failliet tijdens het faillissement verkrijgt (art. 20 Fw.). Als de gefailleerde een privépersoon is, dan valt zijn inkomen dus ook in de boedel. Hij mag een door de rechtbank te bepalen gedeelte daarvan behouden voor zijn levensonderhoud.

Maar ook op andere vermogensbestanddelen die om uiteenlopende reden na de faillietverklaring in het vermogen mochten vallen, komt het faillissementsbeslag te rusten.

Krijgt de failliet tijdens het faillissement een erfenis (die overigens beneficiair aanvaard moet worden (art. 41 Fw.), wint hij de loterij of verwerft hij inkomsten, dan valt dit in het faillissement. De curator vereffent het door het faillissementsbeslag getroffen vermogen ten behoeve van alle crediteuren, met inachtneming van ieders rang op basis van de regels van het verhaalsrecht (zie ook de pagina Verhaalsrecht op goederen).

Fixatiebeginsel in faillissement

Een belangrijk beginsel in faillissement is het zgn. ‘fixatiebeginsel’. Dit houdt in, dat het vermogen van de failliet op het moment van faillietverklaring ‘gefixeerd’ wordt, oftewel ‘bevroren’. Dit is het gevolg van het faillissementsbeslag dat uit de faillietverklaring voortvloeit. De Hoge Raad legt het systeem van de wet uit in HR 28 januari 2022 (Flora Holland/Wittekamp q.q.) als volgt uit (r.o. 3.2.1 e.v.):

“Het intreden van het faillissement heeft tot gevolg dat de rechtspositie van alle bij de boedel betrokkenen onveranderlijk wordt en dat de rechtspositie van een schuldeiser na dat tijdstip niet te zijnen gunste mag worden gewijzigd (*). Dit fixatiebeginsel vindt zijn uitdrukking onder meer in de art. 20, 23 en 24 Fw..

Ingevolge art. 20 Fw omvat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft.”

De Hoge Raad licht dit toe (r.o. 3.2.1 vervolg):

“Op grond van art. 24 Fw is de boedel niet aansprakelijk voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring zijn ontstaan, behalve voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat.

Aldus beogen het fixatiebeginsel en de art. 20, 23 en 24 Fw aan de schuldeisers bescherming te bieden zowel tegen een vermindering van het actief van de boedel dat in het faillissement voor verdeling onder de schuldeisers beschikbaar is, als tegen een vermeerdering van het passief van de boedel waardoor de uitkering in het faillissement voor de schuldeisers lager wordt.”

(*) De Hoge Raad verwijst hierbij ook naar een eerder arrest HR 23 maart 2018 (Credit Suisse/Jongepier q.q.), r.o. 3.5.1 en 3.5.4. Zie voor de verdere bespreking van het arrest Flora Holland/Witteveen hierna bij art. 23 Fw..

Faillissement na voorafgaande surseance

Wanneer er voorafgaande aan het faillissement eerst surseance verleend was, dan regelt art. 249 Fw. de gevolgen van de omzetting. Zie de pagina Verlening en gevolgen surseance.

Goederen waarop het faillissementsbeslag niet komt te rusten

Art. 21 Fw. somt een aantal vermogensbestanddelen op die niet in de boedel vallen: (i) de niet bovenmatige roerende zaken en gezelschapsdieren, (ii) inkomsten uit arbeid of pensioen van de gefailleerde, (iii) inkomen uit alimentatie, (iv) inkomsten uit vruchtgenot, (v) het op grond van art. 652 Rv. in de consignatiekas gestorte bedrag, (vi) de goederen bedoeld in art. 60a Fw. en (vii) een aanspraak op een lijfrenterekening of lijfrentebeleggingsrekening.

Tegen beschikkingen op de voet van art. 21 sub 2 of sub 4 Fw. staat geen hoger beroep open (aldus art. 67 lid 1, 2e alinea Fw.).

Niet bovenmatige roerende zaken en gezelschapsdieren vallen niet onder het faillissementsbeslag

Met de wet van 3 juni 2020 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering en de Faillissementswet in verband met onder meer wijziging van de lijst van goederen, waarop krachtens art. 447 Rv. beslag gelegd kan worden, is ook art. 21 Fw. per 1 oktober 2020 gewijzigd (en gemoderniseerd). Daarmee is ook verboden het beslag op gezelschapsdieren en op niet-bovenmatige zaken. Het 1e onderdeel luidde voor de wijziging:

“de zaken vermeld in artikel 447, nrs. 1-3, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de toerusting van de leden van de krijgsmacht volgens hun dienst en rang en het auteursrecht in de gevallen, waarin het niet vatbaar is voor beslag; alsmede hetgeen in het eerste lid van artikel 448 van genoemd Wetboek omschreven is, tenzij in het faillissement schuldeisers opkomen wegens vorderingen, vermeld in het tweede lid van dat artikel”.

In het arrest HR 22 november 2002 (smartengeld buiten de boedel?) heeft de Hoge Raad toegelicht wat de achtergrond is van deze uitzonderingen op de hoofdregel, dat het gehele vermogen van de failliet in de boedel valt.

Lees HR 22 november 2002 (smartengeld buiten de boedel)

De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.3.1, 2e alinea):

“Een schuldeiser kan zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt (art. 3:276 BW); uitgangspunt is derhalve dat een schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schulden. In overeenstemming met dit uitgangspunt bepaalt art. 20 Fw. dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft. De uitzonderingen op deze regel, die grotendeels in de art. 21 en 21a Fw. zijn neergelegd, dienen voor een belangrijk deel ertoe te waarborgen dat de gefailleerde over het hoogstnoodzakelijke voor zijn levensonderhoud kan beschikken. Daarnaast bestaan ook uitzonderingen op voormelde regel die (mede) berusten op de gedachte dat bepaalde vermogensbestanddelen met het oog op de bestemming daarvan aan verhaal moeten worden onttrokken of dat bepaalde aanspraken zo zeer met de persoon van de rechthebbende zijn verknocht dat niet valt te billijken dat anderen die aanspraak uitoefenen en/of daarvan profijt trekken. Tot deze laatste categorie behoort bijvoorbeeld het pensioenrecht (zie HR 30 mei 1997, nr. 16318, NJ 1997, 573, waarin is beslist dat de curator in het zich daar voordoende geval van een verplichte beroepspensioenregeling niet het recht had dat pensioen af te kopen), de regeling van art. 21a Fw., en het auteursrecht voorzover het niet vatbaar is voor beslag.

Met betrekking tot de door het recht erkende uitzonderingen op voormelde hoofdregel geldt dat zij strikt zijn beperkt tot het onder de uitzondering vallende vermogensbestanddeel. Zo vallen de in art. 21 onder 2 Fw. genoemde inkomsten (bijv. salaris of pensioen) in het faillissement, tenzij de rechter-commissaris anders bepaalt, en vallen de in art. 21a Fw. genoemde rechten binnen de daar aangegeven grenzen niet, maar op grond van een levensverzekering uitgekeerde bedragen wél in het faillissement.”

In die casus werd een uitkering wegens smartengeld uit hoofde door de gefailleerde gesloten overeenkomst door de curator opgeëist. De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.3.2):

“De wetgever heeft de aanspraak op smartengeld als hoogstpersoonlijk aangemerkt en deze aanspraak aan beslag en executie, en dus ook aan het faillissement, onttrokken. Deze uitzonderingspositie heeft de wetgever niet langer gerechtvaardigd geacht, indien de rechthebbende zijn aanspraak heeft geconcretiseerd in een vordering of overeenkomst. Dat de aanspraak op smartengeld zodanig met de persoon van de rechthebbende verknocht is dat smartengelduitkeringen niet in het faillissement zouden vallen – zoals de onderdelen 1 – 3 voorstaan -, is door de wetgever dan ook kennelijk niet aanvaard. De onderdelen doen ook tevergeefs een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 1997, nr. 16427, NJ 1998, 693.”

Ook de redelijkheid en billijkheid staan daar volgens de Hoge Raad niet aan in de weg (r.o. 3.3.2, laatste alinea).

Vrij te laten gedeelte van inkomsten uit arbeid en andere inkomsten, die niet in de faillissementsboedel vallen

Art. 21 aanhef en onder 2e Fw. bepaalt, dat de gefailleerde van tijdens het faillissement verkregen inkomsten een deel van behouden. Welk deel dat in het concrete geval is wordt bepaald door de rechter-commissaris (de R-C). De curator maakt aan de hand van de informatie van de failliet over diens inkomsten een VTLB-berekening en legt de berekening te vaststelling van het aan de failliet te laten bedrag aan de R-C voor. Globaal is dit 90% van de bijstandsnorm, maar de berekening wordt op het individuele geval toegesneden en de rechtbank heeft daarin beleidsvrijheid.

In het arrest HR 15 juli 2022 (afwijzing verzoek wijziging vrij te laten bedrag) besliste de Hoge Raad, dat de R-C bij de vaststelling van het vrij te laten bedrag niet gehouden is de Recofa-richtlijnen toe te passen. De Recofa-richtlijnen zijn niet aan te merken als recht in de zin van art. 79 R.O. (zie ook de pagina Wet Rechterlijke Organisatie en het daar vermelde arrest uit 1992 over de Trema-normen). De Hoge Raad voegde als obiter dictum toe, dat ook art. 2.2 van de Recofa-normen niet bindend voorschrijft dat de berekening van het vrij te laten bedrag plaatsvindt volgens art. 3.7 Recofa-richtlijnen: art. 2.2 zegt dat de R-C dit ‘kan’ doen, maar dat hoeft niet. Blijkens de uitspraak hanteert rechtbank Limburg een stricter beleid, omdat de rechtbank het niet juist vindt dat er een ruimer bedrag wordt vrijgelaten dan wanneer er beslag gelegd zou zijn, omdat het faillissement vooral de belangen van de schuldeisers dient en niet die van de schuldenaar, zoals de WSNP.

Het vrij te laten beslag is niet hetzelfde als de beslagvrije voet bij beslaglegging. Zie over de beslagvrije voet de pagina Executoriaal beslag onder derden. Zie over de niet-ontvankelijkheid van het beroep ex art. 69 Fw. de pagina Rechter-commissaris.

Rechten uit levensverzekering

Een aanspraak op een uitkering uit levensverzekering op het leven van de gefailleerde – of de mogelijkheid om die af te kopen – vallen in beginsel niet in de boedel (art. 22a lid 1 aanhef en sub a en sub b Fw.). Dit speelt uiteraard alleen bij het faillissement van een natuurlijk persoon. De curator mag de rechten uit de polis in ieder geval niet belenen (lid 1 sub c).

Een levensverzekeringspolis (ook wel genaamd “overlijdensrisicoverzekering”) is een sommenverzekering, die in geval van overlijden van de gefailleerde aanspraak geeft op de uitkering van de verzekerde som. Zie ook de pagina Sommenverzekering over dit type overeenkomst en de mogelijkheden van afkoop en wijziging van de begunstiging.

Afkoop van levensverzekering of wijzigen van de begunstiging

De curator mag de polis echter wel afkopen, en hij mag ook de begunstiging voor de duur van het faillissement wijzigen, mits de gefailleerde daardoor niet “onredelijk benadeeld wordt”.

Daarvoor heeft de curator de toestemming van de rechter-commissaris nodig (art. 22a lid 2 Fw.). Die zal toetsen of aan het criterium van “geen onredelijk nadeel” wordt voldaan. De R-C kan de uitoefening beperken tot een bepaald bedrag. De strekking van deze bepalingen is om een verzekeringnemer of andere begunstigde te beschermen tegen uitwinning in faillissement van een levensverzekering met een verzorgingskarakter, waarvoor in andere regelingen geen of onvoldoende bescherming bestaat. Zie ook het hierna vermelde arresten Looyen q.q. en Arnoldus q.q.. Dit betekent, dat levensverzekeringen die niet of niet geheel nodig zijn ter verzorging van de oude dag of van nabestaanden, wel geheel of gedeeltelijk kunnen worden uitgewonnen.

De Hoge Raad heeft in HR 6 oktober 2017 (Looyen q.q.), beslist, dat een levensverzekering, die gelet op de fiscale facilitering ervan beschouwd moet worden als een pensioenvoorziening, niet afgekocht moet kunnen worden. Daarbij maakt het niet uit of de premies zijn voldaan uit het vermogen van gefailleerde zelf, of niet.

Lees de overwegingen van de Hoge Raad in HR 6 oktober 2017 (Looyen q.q.)

In HR 6 oktober 2017 (Looyen q.q.), dat handelde over de bevoegdheden van de curator ten aanzien van een levensverzekeringspolis, zegt de Hoge Raad hierover (in r.o. 5.3.3):

“Dergelijke verzekeringen vormen veelal oudedags- of nabestaandenvoorzieningen waarvan het karakter zozeer gelijkt op dat van pensioenen, dat net als bij pensioenaanspraken vervreemding, bezwaring en afkoop niet mogelijk dienen te zijn. Ten aanzien van gerichte lijfrenten is door de wetgever in de wet vastgelegd dat deze niet afkoopbaar dienen te zijn, waarbij mede beoogd werd dat zij buiten het bereik van schuldeisers zouden worden gebracht. Deze voorzieningen dienen niet in gevaar te worden gebracht door het onderhavige wetsvoorstel. De formulering «bij het bepalen van het belastbaar inkomen in aanmerking nemen» omvat (…) de uitgave voor inkomens-voorzieningen uit (…) de Wet op de Inkomstenbelasting 2001.

Door de eis dat het in aanmerking kunnen nemen van de ter zake voldane premies mede het gevolg is van de uitsluiting van de mogelijkheid van afkoop, vallen slechts die verzekeringen onder de uitzondering waarvan de fiscale wetgever heeft gemeend dat deze niet afkoopbaar dienen zijn.” (Kamerstukken II 1999-2000, 19 529, nr. 5, p. 56).”

en in r.o. 5.3.4:

“Uit deze toelichting volgt dat is beoogd een koppeling te leggen met fiscaal gefaciliteerde pensioenvoorzieningen. Het gaat dan om gevallen waarin de wetgever mede heeft beoogd dat de aanspraak buiten het bereik van schuldeisers zou vallen. Voor die fiscale facilitering is vereist dat de desbetreffende levensverzekering niet afkoopbaar is. In het onderhavige geval volgt dit uit art. 18 lid 1, aanhef en onder b, Wet op de loonbelasting 1964. Uit art. 7:986 lid 4 BW volgt voorts dat het afkoopverbod slechts tot op zekere hoogte aan de curator kan worden tegengeworpen. Daartoe wordt verwezen naar de mate waarin de ter zake voldane premies in aanmerking konden worden genomen voor de heffing van inkomstenbelasting voor de bepaling van het belastbaar inkomen uit werk en woning. Voor de omvang van een oudedagsvoorziening als de onderhavige gelden eveneens wettelijke grenzen (art. 18a e.v. Wet op de loonbelasting 1964).

Het stelsel van fiscale regels is erop gericht dat binnen bepaalde grenzen en onder bepaalde voorwaarden een adequate oudedagsvoorziening kan worden opgebouwd. Daarom behoort het voor de bescherming die de tweede volzin van art. 7:986 lid 4 BW aan de verzekeringnemer biedt, geen verschil te maken of de premies betaald zijn door de verzekeringnemer zelf of door een derde. Het antwoord op de vraag of het afkoopverbod aan de curator kan worden tegengeworpen, is derhalve niet afhankelijk van het antwoord op de vraag of de premies bij de gefailleerde zelf daadwerkelijk voor de heffing van inkomstenbelasting in aanmerking zijn genomen. Het gaat erom dat een oudedagsvoorziening wordt opgebouwd die voldoet aan de maatstaven voor fiscale facilitering die in de fiscale regelgeving zijn vastgelegd.”

Een onherroepelijke begunstiging staat niet in de weg aan de mogelijkheid voor de curator om de begunstiging niettemin te wijzigen (art. 22a lid 4 Fw.).

Heeft de verzekeraar uitgekeerd, dan kan dit niet aan de boedel worden tegengeworpen als de verzekeraar niet van het faillissement afwist. De bewijslast ligt bij de curator (art. 22a lid 5 Fw.).

Overdragen van de levensverzekering

In art. 22a lid 2 Fw. komt nog een andere mogelijkheid om de hoek kijken: de curator kan de polis ook overdragen. Dat kan echter alleen met schriftelijke toestemming van de verzekeringnemer.

De redelijkheidstoets van art. 22a lid 1 Fw. hoeft hierbij niet te worden aangelegd. Wel zal de curator de gefailleerde moeten informeren en zich ervan vergewissen dat de gefailleerde zich de gevolgen van zijn instemming realiseerde. Aldus de Hoge Raad in HR 8 januari 2021 (Arnoldus q.q.). In die zaak had de curator – na instemming van de gefailleerde – twee levensverzekeringspolissen verkocht aan een derde tegen de afkoopwaarde. Daarmee werd een met afkoop vergelijkbaar effect bereikt.

Lees de overwegingen van de Hoge Raad in HR 8 januari 2021 (Arnoldus q.q.)

De failliet had twee klachten in cassatie. De 1e was, dat het criterium, dat de failliet niet onevenredig benadeeld werd door de uitwinning van de polis, ook diende te gelden voor de verkoop van de polis na instemming van de failliet. Hoewel de A-G dit wel logisch vond, stelde die vast dat dit niet in de wet staat en dus niet gold. De Hoge Raad sluit zich daarbij aan.

In het 2e cassatiemiddel klaagde de failliet, dat de curator hem onvoldoende had ingelicht over de gevolgen van het geven van instemming. De Hoge Raad gaat hierin wel mee, en oordeelt dat het Hof onvoldoende heeft onderzocht of dit ook gebeurd was. De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.3.2):

“Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de curator bij de uitoefening van zijn wettelijke taak ook met de gerechtvaardigde belangen van de gefailleerde rekening heeft te houden, hetgeen in het bijzonder aan de orde kan zijn wanneer het gaat om de voorziening in de eerste levensbehoeften van een particuliere gefailleerde.4 Onder omstandigheden kan van de curator worden verlangd dat hij, wanneer hij op de voet van art. 22a lid 2, tweede volzin, Fw de toestemming van de schuldenaar verkrijgt om tot overdracht van een levensverzekering over te gaan (zie hiervoor in 3.1.3 en 3.1.4), zich ervan vergewist of de schuldenaar die toestemming onder een juiste voorstelling van zaken geeft en dat hij de schuldenaar op zijn rechten ten aanzien van die verzekering wijst.”

Zie over dit onderwerp ook het interessante artikel van mr. M. de Boer en mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy, universitair docenten RUL, in Vermogensrechtelijke analyses 2008/2 (Bju Tijdschriften). Daarin wordt ook dieper ingegaan op de regeling inzake de afkoop van levensverzekeringen of de wijziging van de begunstiging daarvan.

Afkoop van pensioenpolissen

De afkoop van pensioenpolissen is ook mogelijk. In HR 5 september 2008 (“Individual Retirement Accounts”) wees de Hoge Raad het cassatieberoep af van de gefailleerde die opkwam tegen de afkoop van twee “Individual Retirement Accounts” (naar het recht van de staat New York). De rechtbank had beslist, dat die aanspraken niet waren aan te merken als hoogstpersoonlijke en derhalve geen deel van het tot het faillissement behorend vermogen uitmakende rechten.

De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.3):

“Anders dan … wordt betoogd, is geen beginsel van Nederlands faillissementsrecht dat, ook al is geen sprake van een pensioen ter uitvoering van een pensioentoezegging door de werkgever en/of een wettelijk verplicht gestelde deelname aan een pensioenregeling, aanspraken op een pensioenvoorziening buiten het tot het faillissement behorend vermogen vallen. Bij dat uitgangspunt geeft het bestreden oordeel van de rechtbank niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”

Het Nederlandse faillissementsrecht kan niet worden doorkruist door een eventueel verbod van het recht van New York om de pensioenen af te kopen (vgl. art. 7:986 lid 4 B.W.). Volgens de Hoge Raad doet het derhalve niet terzake of afkoop naar het recht van de Staat New York mogelijk zal blijken te zijn.

De Hoge Raad borduurt hierop voort in het arrest HR 6 oktober 2017 (Looyen q.q.). Zie voor de bespreking van de inhoud van dit arrest verder de pagina Sommenverzekering. De strekking van de wet is, dat polissen die beogen pensioen en nabestaandenvoorzieningen in het leven te roepen, en die op grond van de polisvoorwaarden en het fiscale regime niet afkoopbaar zijn, niet door de curator kunnen worden afgekocht. Daarbij maakt het niet uit of de premie door gefailleerde betaald is of door een derde.

Failliet niet langer beschikkingsbevoegd

Terugwerkend tot 00:00 uur van de dag van de faillietverklaring verliest de failliet de beschikkingsbevoegdheid over zijn vermogen (art. 23 Fw.). Deze bepaling is een uitdrukking van het fixatiebeginsel. De boedel wordt door het faillissementsbeslag op het gehele vermogen ‘bevroren’. Onttrekkingen zijn niet geldig en raken de boedel niet.

Gevolgen van girale betalingen vlak voor of vlak na faillissement

In de jurisprudentie is een aantal rechtsvragen over de uitvoering van girale betalingen rondom de faillietverklaring.

Betalingsopdracht vlak voor faillissement

Een richtinggevend arrest is HR 20 maart 2015 (JPR Advocaten/Gunning q.q.). De Hoge Raad besliste, dat de curator een betaling waarvoor gefailleerde de dag voor de faillietverklaring opdracht heeft gegeven via elektronisch bankieren, die echter pas de volgende dag bij de begunstigde is gecrediteerd, van deze crediteur kan terugvorderen op grond van art. 23 Fw.. De Hoge Raad paste de eerder geformuleerde maatstaf in het arrest HR 31 maart 1989 (Vis q.q./NMB, NJ 1990/1) aan, in die zin dat het er niet (meer) om gaat of de bank alle handelingen ter uitvoering van de betalingsopdracht heeft verricht, maar om de vraag of de creditering in de bankrekening van de begunstigde (crediteur van gefailleerde) na faillissement plaatsvond of daarvoor. Deze maatstaf is makkelijker toepasbaar, en bovendien in lijn met art. 6:114 lid 2 B.W., dat bepaalt dat het moment van creditering geldt als het moment van betaling door een schuldenaar. Zie de pagina Verbintenissen tot betaling van een geldsom.

Art. 7:534 B.W. (zie de pagina Betalingstransactie) doet niet aan deze regel af, omdat het daarbij gaat om de vraag of de opdrachtgever de opdracht nog kan intrekken. Die regel kan echter niet de regeling van art. 23 Fw. doorkruisen, op grond waarvan de gefailleerde vanaf de faillietverklaring beschikkingsonbevoegd wordt. Dit is ook in lijn met art. art. 7:422 lid 1, aanhef en onder a, B.W. op grond waarvan de lastgeving eindigt door het faillissement van de lastgever. Zie ook de pagina Lastgeving.

Betalingsopdracht na het uitspreken van het faillissement

Rechtshandelingen van de failliet na de faillietverklaring kunnen het vermogen van de failliet niet meer binden (art. 24 Fw.). Dit tenzij de boedel daardoor is gebaat.

Deze regel leidde tot de discussie of een bank zich op verrekening mocht beroepen, als de gefailleerde na de faillietverklaring betalingsopdrachten geeft, die door de bank zijn uitgevoerd terwijl de bank nog niet op de hoogte was met het faillissement. Dit kan zich ook voordoen bij betalingsopdrachten gedaan op de dag van het uitspreken van het faillissement, maar voordat de uitspraak feitelijk was gedaan. De faillietverklaring werkt namelijk terug tot 00:00 uur van die dag.

In het arrest HR 28 april 2006 (Rabobank/Huijzer q.q.) had de gefailleerde na de faillietverklaring meerdere betalingsopdrachten gegeven, die door de Rabobank waren uitgevoerd. De curator eiste deze bedragen van de bank terug. De Rabobank beriep zich op art. 52 Fw., maar dit werd door de Hoge Raad van de hand gewezen, omdat de verplichting van de bank om betalingsopdrachten uit te voeren pas ontstond na het faillissement.

Lees de overweging van de Hoge Raad in HR 28 april 2006 (Rabobank/Huijzer q.q.)

De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.3):

“Op het beginsel dat de rechtstoestand bij aanvang van de dag van de faillietverklaring ook ten opzichte van onwetende derden wordt gefixeerd, vormt het bepaalde in art. 52 F. een uitzondering voorzover het gaat om een betaling aan de gefailleerde vóór de publicatie van het faillissement door een derde die met het inmiddels uitgesproken faillissement niet bekend was. Vereist is dat de betaling geschiedt ter nakoming van een verbintenis die vóór het faillissement is ontstaan. Van dit laatste is hier evenwel geen sprake.

Weliswaar bestond tussen de gefailleerde en de bank een rekening-courantverhouding, en was de bank in de tussen haar en de rekeninghouder bestaande rechtsverhouding klaarblijkelijk verplicht tot het aanwenden van het door de rekeninghouder aangehouden creditsaldo overeenkomstig diens instructies, bijvoorbeeld door het uitvoeren van door de rekeninghouder gegeven betalingsopdrachten. De verbintenis tot het doen van een betaling ontstond echter telkens eerst op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekte, en eerst vanaf dat moment was de bank verplicht overeenkomstig de instructie van de rekeninghouder ten laste van het saldo van de rekening-courant een betalingsopdracht uit te voeren en gerechtigd het bestaande creditsaldo met een corresponderend bedrag te verminderen.”

Onder meer prof. mr. N.E.D. Faber (Radboud Universiteit) had kritiek op dit arrest. Hij stond op basis van art. 6:17 B.W. (alternatieve verbintenis) voor, dat de verplichting van de bank om het creditsaldo uit te betalen voortdurend bestaat wanneer er saldo op de rekening staat. Vgl. art. 6:140 lid 1 B.W. en de pagina Verrekening (Afd. 12, Titel 1, Boek 6 B.W. inzake de rekening-courant). Alleen wordt pas na de opdracht duidelijk, aan wie en hoe moet worden uitgekeerd. Een enigszins kwantummechanische visie.

De Hoge Raad wil er niet aan, omdat de verbintenis van de bank naar zijn oordeel onvoldoende bepaald is (vgl. art. 6:277 B.W. voor het bepaaldheidsvereiste bij overeenkomsten). In het arrest HR 23 maart 2012 (ING Bank/Manning q.q.) bevestigt de Hoge Raad deze lijn dan ook.

Lees de overweging van de Hoge Raad in ING Bank/Manning q.q.)

De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.5):

“Een rekening-courantverhouding met een bank brengt weliswaar mee dat een eventueel creditsaldo ten gunste van de rekeninghouder “op ieder tijdstip” door de bank “verschuldigd” is (art. 6:140 lid 1 BW), maar dit betekent niet dat op die enkele grond reeds een verbintenis tot betaling (aan de rekeninghouder of aan een door deze aangewezen derde) voor de bank bestaat.

Het verschuldigd zijn van het creditsaldo houdt slechts in dat de bank dat saldo ter beschikking van de rekeninghouder dient te houden, zodat deze daarover desgewenst en op een door hem te bepalen wijze en tijdstip kan beschikken. Een verbintenis tot uitbetaling van het saldo (of een deel daarvan) bestaat echter nog niet. Deze “verbintenis” is immers onvoldoende bepaald, omdat het beschikken over het creditsaldo op velerlei wijzen kan geschieden. Het is immers aan de rekeninghouder om te bepalen welke bedragen op welk moment aan welke derden of aan hemzelf ten laste van het saldo van de rekening-courant moeten worden uitbetaald. Daarom ontstaat, zoals is beslist in meergenoemd arrest van 28 april 2006, eerst op het moment dat de rekeninghouder een door de bank aanvaarde concrete betalingsopdracht verstrekt, een verbintenis om overeenkomstig die instructie een betalingsopdracht ten laste van het saldo van de rekening-courant uit te voeren.”

Met deze twee arresten kwam de Hoge Raad wel terug van een eerdere wijze van benadering (HR 31 maart 1989 (Visch q.q./NMB), NJ 1990, 1). De Hoge Raad had toen de redenering, dat de betaling door de bank terugbetaald moest worden, “als nog niet alle administratieve handelingen nodig om de betaling te effectueren voltooid waren”. Dat was te ingewikkeld, en is in de huidige tijd waarin de digitale verwerking van betalingsopdrachten razendsnel plaatsvindt niet meer bruikbaar.

Arrest Flora Holland/Wittekamp q.q. – betaling na faillissement ten laste van bankrekening met debetstand

In de zaak Rb. Den Haag 19 februari 2018 (Wittekamp q.q./Royal Flora Holland) was door Flora Holland, de verhuurder van gefailleerde, op de dag na de faillietverklaring een bedrag van EUR 4.518,09 geïnd van de bankrekening van gefailleerde bij de ABN AMRO. Deze overboeking was uitgevoerd op basis van een automatische incasso. Stornering was volgens ABN Amro niet meer mogelijk. Het saldo op de rekening was op dat moment negatief. De Kantonrechter oordeelde, dat het fixatiebeginsel niet opgaat wanneer de betaling is gedaan van een bankrekening van gefailleerde met een negatief saldo. De boedel was volgens de Kantonrechter door die betaling niet benadeeld.

In JOR 2018, 163 bekritiseert mr. B.A. Schuijling die beslissing, omdat de regel van JPR Advocaten/Gunning q.q. naar zijn mening ook in dat geval geldt. Het Hof had de vordering van de curator toegewezen, maar in het cassatieberoep van Flora Holland heeft de P-G in diens conclusie van 2 juli 2021 geconcludeerd tot cassatie en bevestiging van het vonnis van de Kantonrechter. De Hoge Raad heeft dit advies overgenomen: in HR 22 januari 2022 (Flora Holland/Wittekamp q.q.) casseerde de Hoge Raad het arrest van het Hof en bekrachtigde het vonnis van de Kantonrechter.

De Hoge Raad overweegt, dat gefailleerde als gevolg van art. 23 Fw. niet langer beschikkingsbevoegd is (zie citaat hierboven bij het kopje fixatiebeginsel). Ook opdrachten tot betaling aan een bank – waaronder ook begrepen een machtiging tot automatische incasso – worden door die beschikkingsonbevoegdheid getroffen. De Hoge Raad verwijst hierbij naar HR 20 maart 2015 (JPR/Gunning q.q.), r.o. 3.5.2.

Wat betekent dit voor het betalingsverkeer rondom de faillietverklaring? Het gaat erom, of de boedel benadeeld wordt door dergelijke transacties. Welke betalingen kan de curator terugvorderen? De Hoge Raad zegt dat uit het fixatiebeginsel voortvloeit:

“dat de curator hetgeen na het intreden van het faillissement aan een schuldeiser is betaald, op de voet van art. 23 Fw slechts kan terugvorderen voor zover die betaling resulteert in een vermindering van het actief van de boedel, dan wel in een vermeerdering van het passief van de boedel.”

Daarbij verwijst de Hoge Raad naar de arresten HR 20 maart 2015 (JPR/Gunning q.q.), r.o. 3.10.3 en HR 28 april 2006 (Huijzer q.q./Rabobank), r.o. 3.3. Je zou kunnen denken, dat bij een betaling van een rekening, die een debetsaldo heeft, weliswaar niet het actief van de boedel vermindert, maar wel het passief vergroot. Dat klopt in principe wel, zegt de Hoge Raad, maar dat raakt de boedel niet (r.o. 3.3.1):

“In dit geval heeft de betaling aan RFH niet geresulteerd in een vermindering van het actief van de boedel, nu de ABN-rekening bij het intreden van het faillissement reeds een debetsaldo vertoonde. Evenmin heeft die betaling geresulteerd in een vermeerdering van het passief van de boedel. Weliswaar is als gevolg van de betaling aan RFH de schuld van BB jegens ABN Amro toegenomen, maar ingevolge art. 24 Fw is de boedel daarvoor niet aansprakelijk, nu de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat de boedel door die betaling niet is gebaat.”

Conclusie van dit alles is, dat de curator betalingen, die na de faillietverklaring zijn uitgevoerd ten laste van een bankrekening met een debetstand niet kan terugvorderen. Door die betalingen is de boedel niet benadeeld: het actief neemt niet af en het passief – van de boedel – neemt niet toe, omdat de bank die betalingen niet op de boedel kan verhalen.

Auteur & Last edit

[MdV, 9-01-2020; laatste bewerking 14-10-2022]