Verlening en gevolgen van surseance (Afd. 1, Titel 2 Fw.)

Inleiding verlening van surseance van betaling

In Afd. 1 van Titel 2 Fw. is geregeld, hoe de surseance van betaling wordt aangevraagd en verleend. Ook zijn daar de (rechts)gevolgen van de surseance in geregeld. De Afdeling omvat 58 bepalingen (art. 214 Fw. tot en met art. 251 Fw.). Veel van de regels in faillissement zijn van overeenkomstige toepassing in surseance, voor zover deze uiteraard niet strijdig zijn met het karakter van de surseance.

De surseance is een insolventieprocedure waarbij de verplichting tot betaling van de opeisbare schulden van de schuldenaar wordt opgeschort, teneinde vanuit die situatie tot een oplossing van de schuldenproblematiek te geraken. De procedure is uitsluitend bedoeld voor ondernemers. De procedure is niet bedoeld voor natuurlijke personen zonder bedrijf of beroep (art. 214 lid 4 Fw.). Ook de bank als bedoeld in art. 212g lid 1 sub a Fw. en de verzekeraar als bedoeld in art. 213 Fw. zijn uitgesloten. Daarvoor gelden afzonderlijke regelingen.

Beperkte werking surseance

De surseance kent een belangrijke beperking: de opschorting van de betalingsverplichting geldt niet voor vorderingen waaraan voorrang is verbonden, voorzover het de goederen betreft, waarop de voorrang rust (art. 230 lid 3 Fw.).

Aanvraag en verlening van de surseance

De schuldenaar die “voorziet dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden” kan dit uitstel aanvragen (art. 214 lid 1 Fw.). De schuldenaar moet met hulp van een advocaat bij de rechtbank een gemotiveerd verzoek indienen voor het verlenen van de surseance (art. 214 lid 2 Fw.). De aanvrager moet het verzoek zelf ook ondertekenen.

Bij het verzoek moeten de nodige onderbouwende stukken gevoegd worden. Het verzoek moet voldoen aan de vereisten neergelegd in art. 2 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken.

De surseance wordt op dezelfde dag voorlopig verleend (art. 215 Fw.) en gaat direct in (art. 217 Fw.). De rechtbank wijst een bewindvoerder aan, die vanaf dat moment samen met de schuldenaar (“de sursiet”) diens vermogen zal beheren. De griffier zorgt onmiddellijk voor de publicatie van de verlening van de surseance in de Staatscourant (art. 216 lid 1 Fw.).

Dagbepaling behandeling definitieve verlening van de surseance

Bij het voorlopig verlenen van de surseance wordt meteen ook een dag bepaald, waarop de beslissing over het definitief verlenen van surseance door de rechtbank zal worden behandeld. De rechtbank beveelt dat de bekende schuldeisers en de schuldenaar voor die zitting worden opgeroepen. Op die zitting worden zij gehoord, voordat beslist wordt over het definitief verlenen van de gevraagde surseance. Behalve de dag worden uur en plaats van de zitting daarbij vermeld, en verder of een ontwerp van akkoord bij het verzoekschrift is gevoegd (art. 216 lid 2 Fw.). Volgens de wet worden de betrokkenen door de griffier per brief opgeroepen. Is er in een andere Lidstaat al een insolventieprocedure (een hoofdprocedure) aanhangig, dan stelt de griffier ook de insolventiefunctionaris of de schuldenaar als bedoeld in artikel 2, onder 3 van de Europese Insolventieverordening direct schriftelijk op de hoogte (zoals bepaald in art. 6 lid 1 Fw.).

Sanering via surseance en (direct aangeboden) akkoord

Bij de aanvraag kan ook meteen een ontwerp van een akkoord worden ingediend (art. 214 lid 3 Fw.). Dit is overigens – indien goed voorbereid en mits het financiële probleem niet zit in de noodzaak tot een grote ontslagronde waar het geld voor ontbreekt – een mooie vorm van snelle sanering van een onderneming.

Weigeringsgronden surseance

De definitieve verlening van de surseance moet op grond van art. 218 lid 4 Fw. geweigerd worden, indien:

(i) er gegronde vrees bestaat, dat de schuldenaar zal trachten de schuldeisers tijdens de surseance te benadelen of
(ii) het vooruitzicht niet bestaat, dat hij na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen.

Deze eis is stellig en de rechtbank kan die niet naast zich neerleggen: de wet spreekt in van ” kan nimmer verleend worden”.

Taak van de bewindvoerder in surseance

De bewindvoerder heeft een toezichthoudende rol. De sursiet heeft voor alle beschikkingshandelingen toestemming nodig van de bewindvoerder (art. 228 Fw.).

Tegelijk met de voorlopige verlening wordt een datum ca. zes weken bepaald voor een zitting waarop de definitieve verlening van de surseance zal worden behandeld. De (concurrente) schuldeisers mogen daarover stemmen. Wanneer een meerderheid voor is, wordt de definitieve surseance verleend (mits er zicht is op een oplossing, zie hierna). Wordt definitief surseance verleend, dan is dat doorgaans voor de duur van anderhalf jaar (art. 223 Fw.).

Wanneer hetzij meer dan een derde van de schuldeisers (crediteuren) tegen stemt, of een (kleiner) aantal schuldeisers die staan voor meer dan een kwart van de totale schuldenlast, dan wordt de definitieve surseance niet verleend (art. 218 lid 2 Fw.). De surseance kan dan meteen worden omgezet in faillissement.

De surseance is bedoeld om een oplossing voor de schuldenproblematiek te vinden. Wanneer die oplossing niet in zich is, dan mag de surseance niet definitief verleend worden. Als er geen licht is aan het eind van de tunnel dan is dat ook een grond waarom de bewindvoerder omzetting in faillissement zal moeten vragen.

Verzet tegen de verlening van de surseance

Elke schuldeiser heeft tegen de voorlopige verlening van surseance recht van verzet gedurende acht dagen na de dag waarop de surseance voorlopig is verleend op grond van het ontbreken van internationale bevoegdheid bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Europese Insolventieverordening (art. 215a lid 1 Fw.).

Gevolgen van de surseance

Vanaf het uitspreken van de surseance is de sursiet niet langer beschikkingsbevoegd, tenzij met toestemming van de bewindvoerder (art. 228 Fw.). Deze bepaling is de tegenhanger van art. 23 Fw. (zie de pagina Gevolgen faillissement voor vermogen gefailleerde). De jurisprudentie van de Hoge Raad inzake het terughalen van betalingen, die na faillissement resp. surseance op de bankrekening van een schuldeiser zijn gecrediteerd, is dan ook van overeenkomstige toepassing in surseance. Zo ook Rb. Limburg 15 februari 2017 (mr. Seters q.q./X Advocaten). De gedaagde crediteur werd niet gevolgd in het verweer dat de Hoge Raad het bij het verkeerde eind had in het arrest JPR Advocaten/Gunning q.q..

De surseance schort de opeisbaarheid op van alle schulden (art. 230 Fw.). Een belangrijke uitzondering daarop is echter voor vorderingen waaraan voorrang is verbonden, voor de goederen waarvoor die voorrang geldt (art. 230 lid 3 en art. 232 Fw.). Dat betekent, dat de bevoorrechte (preferente) schulden wel nog steeds betaald moeten worden, zoals de fiscale verplichtingen en de lonen van personeel. Ook kan er tegen de sursiet nog steeds geprocedeerd worden (art. 231 lid 1 Fw.).

Verrekening in surseance

Voor de surseance kent de wet vergelijkbare regels voor een soepeler verrekening van vorderingen door schuldenaren van de boedel, die zelf ook van de sursiet te vorderen hebben (art. 234 en 235 Fw.). Zie de pagina Verrekening in faillissement.

Afkoelingsperiode tijdens surseance

Net als bij faillissement kan er op grond van art. 241a Fw. ook in surseance een afkoelingsperiode worden gelast, gedurende welke derden geen goederen kunnen opeisen uit de boedel, als deze deze niet tot de boedel behoren. Zoals geleasede goederen. De regeling is gelijkluidend aan die in faillissement en de jurisprudentie over de afkoelingsperiode in faillissement is ook van belang voor surseance (en omgekeerd). Zie de pagina Afkoelingsperiode in faillissement.

Tussentijdse beëindiging en omzetting

De surseance kan tussentijds worden beëindigd. De intrekking kan worden gedaan op voordracht van de rechter-commissaris (zo die is benoemd), op verzoek van de bewindvoerder(s), van één of meer der schuldeisers of ook ambtshalve door de rechtbank zelf (art. 242 lid 1 Fw.).

De gronden voor tussentijdse beëindiging van de surseance zijn opgenomen in art. 242 lid 1, aanhef en sub 1e t/m 5e Fw.. Deze staan in verband met de weigeringsgronden van art. 218 lid 4 Fw.. Deze gronden zijn:

1. indien de schuldenaar zich, gedurende de loop der surseance, aan kwade trouw in het beheer van de boedel schuldig maakt;

2. indien hij zijn schuldeisers tracht te benadelen;

3. indien hij handelt in strijd met art. 228 lid 1 Fw.;

4. indien hij nalaat te doen, wat in de bepalingen, door de rechtbank bij het verlenen der surseance of later gesteld, aan hem is opgelegd of wat naar het oordeel der bewindvoerders door hem in het belang des boedels moet worden gedaan;

5. indien, hangende de surseance, de staat des boedels zodanig blijkt te zijn, dat handhaving der surseance niet langer wenselijk is of het vooruitzicht, dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen, blijkt niet te bestaan.

Kwade trouw en benadeling schuldeisers

Wanneer de schuldenaar te kwader trouw is, of zijn schuldeisers benadeelt, dan is dat reden de surseance niet te verlenen. Wanneer dit echter pas later blijkt, is dit een reden voor intrekking van de surseance. Daarbij kunnen ook gedragingen die aan de surseance vooraf zijn gegaan een rol spelen, aldus de Hoge Raad in het arrest HR 7 juli 2017 (Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A./Citadel Equity Fund Ltd. c.s.). De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.5.2.):

“Het hof heeft terecht geoordeeld dat art. 242 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw mede moet worden uitgelegd in samenhang met art. 218 lid 4 Fw, dat bepaalt dat de definitieve verlening van de surseance moet worden geweigerd als gegronde vrees bestaat dat de schuldenaar de schuldeisers zal trachten te benadelen. Die vrees kan onder meer worden gebaseerd op het feit dat de schuldenaar voorafgaand aan de verlening van de voorlopige surseance, de schuldeisers heeft benadeeld of heeft gepoogd te benadelen. In dat feit kan de rechter eventueel ook buiten het in art. 218 lid 4 Fw bedoelde geval aanleiding vinden om niet de definitieve surseance te weigeren; art. 218 lid 2 Fw laat de rechter hierin vrij.

De voorlopige surseance wordt ingevolge art. 215 lid 2 Fw dadelijk verleend, dus zonder enig voorafgaand onderzoek of voor de verlening van surseance grond bestaat, in afwachting van de beslissing over de definitieve verlening van surseance, die wel na een dergelijk onderzoek plaatsvindt. Indien, zoals in dit geval, de surseance uitsluitend voorlopig wordt verleend omdat bij het verzoek om de verlening van surseance een ontwerp van een akkoord is gevoegd, vindt geen definitieve verlening van surseance plaats indien de rechtbank bepaalt dat over dat akkoord wordt gestemd (vgl. art. 255 e.v. Fw). Of er grond bestaat voor de verlening van surseance wordt in dat geval dus niet onderzocht. Ook in het geval dat uitsluitend voorlopig surseance is verleend, kan echter intrekking van de surseance worden verzocht op de voet van art. 242 Fw (HR 14 februari 1986, ECLI:NL:HR:1986:AG5194, NJ 1986/517), zoals in dit geval is gebeurd.

In het licht van een en ander valt art. 242 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw aldus te verstaan dat de daar genoemde grond mede ziet op het geval dat de gegronde vrees dat de schuldenaar de schuldeisers zal trachten te benadelen, daarop is gebaseerd dat de schuldenaar voorafgaande aan de (voorlopige) surseance de schuldeisers reeds heeft benadeeld of heeft gepoogd te benadelen. Dit geldt ook voor de definitief verleende surseance. Deze uitleg strookt met het karakter van de surseance van betaling als middel om te komen tot (financieel) herstel en afwending van een faillissement, mede in het belang van de schuldeisers. Met dat karakter is niet te verenigen dat de schuldenaar de schuldeisers heeft benadeeld, benadeelt of mogelijk zal benadelen, zoals zowel in art. 218 lid 4 Fw als in art. 242 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw tot uitdrukking komt.”

De Hoge Raad oordeelde in dit arrest voorts, dat de schuldenaar niet de opzet behoeft te hebben gehad zijn schuldeisers te benadelen. Vereist is slechts dat dit gevolg voorzienbaar was. De Hoge Raad (r.o. 3.6.2):

“Voldoende voor toepassing van art. 242 lid 1, aanhef en onder 2°, Fw is dat de schuldenaar de schuldeisers heeft getracht te benadelen. Daarbij gaat het om benadeling in dezelfde zin als in art. 3:45 BW en art. 42 Fw, dus een vermindering van de mogelijkheden tot verhaal. Die benadeling behoeft echter – nu voldoende is dat de schuldenaar de schuldeisers heeft getracht te benadelen – niet daadwerkelijk te zijn ingetreden. Toereikend is dat de schuldenaar zich aldus heeft gedragen dat benadeling van de schuldeisers met een voldoende mate van waarschijnlijkheid was te verwachten, en het voortduren van de surseance van betaling zich daarom niet verdraagt met het hiervoor in 3.5.2 genoemde karakter daarvan.

Wat betreft de vereiste wetenschap van benadeling is, anders dan het onderdeel betoogt, het oogmerk van benadeling niet vereist. Voldoende is dat de schuldenaar begreep of behoorde te begrijpen dat benadeling van de schuldeisers het van zijn gedraging te verwachten gevolg was.”

Handelen in strijd met art. 228 Fw.

Op grond van art. 228 lid 1 Fw. moet de schuldenaar het beheer van de boedel samen met de bewindvoerder voeren en hem in alles kennen. De schuldenaar is onbevoegd enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder(s).

In het arrest van de Hoge Raad HR 7 juli 2017 (Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A./Citadel Equity Fund Ltd. c.s.) werd aangevoerd, dat de surseance in Nederland ondergeschikt diende te zijn aan de sanering, die via het moederconcern Oi in Brazilië gaande was. Dat zag de Hoge Raad – gelet op het territorialiteitsbeginsel dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt – anders. In r.o. 3.7.1 overwoog de Hoge Raad:

“De onderdelen 4-7 stellen mede de verhouding aan de orde tussen de Nederlandse surseance van betaling van Oi Coop (en PTIF) en de herstructureringsprocedure in Brazilië (de RJ-procedure). De Oi Groep is een internationale groep van met elkaar verbonden vennootschappen, waarvan sommige vennootschappen naar Nederlands recht zijn opgericht en in Nederland zijn gevestigd (Oi Coop en PTIF) en andere, waaronder de moedermaatschappij Oi S.A., in andere landen, voor een belangrijk deel in Brazilië. De Oi Groep streeft in de RJ-procedure in Brazilië naar een geconsolideerde herstructurering van de groep in verband met de financiële moeilijkheden waarin deze verkeert (zie hiervoor in 3.1 onder (viii)). Hetgeen Oi Coop en PTIF in deze procedures betogen, komt onder meer erop neer dat de aan hen in Nederland verleende surseance ondergeschikt dient te zijn aan de herstructureringsprocedure in Brazilië – in het belang van het welslagen van die procedure en daarmee in het belang van de groep als geheel – en dat de bewindvoerders mede daarom niet of slechts beperkt door Oi Coop en PTIF betrokken behoeven te worden bij hetgeen door hen in het overleg in de RJ-procedure wordt ingebracht.

Deze opvatting kan niet worden aanvaard. Vast staat in deze procedure dat op Oi Coop en PTIF als in Nederland gevestigde vennootschappen het Nederlandse faillissementsrecht van toepassing is. Dat betekent dat de regels van de Faillissementswet in beginsel onverkort op hen van toepassing zijn, waaronder in het geval van surseance art. 228 Fw, dat inhoudt dat de schuldenaar nog slechts het beheer en de beschikking over zijn vermogen heeft tezamen met de bewindvoerder en daarbij dus niet kan handelen zonder diens medewerking, machtiging of bijstand. Bij gebreke van een (toepasselijke) internationale of een bijzondere nationale regeling in andere zin, is er geen grond om hierop een uitzondering te maken in verband met het feit dat Oi Coop en PTIF behoren tot een internationale groep van met elkaar verbonden vennootschappen die het centrum van zijn voornaamste belangen in het buitenland heeft en ten aanzien waarvan in dat buitenland een herstructureringsprocedure loopt, zoals de RJ-procedure.

Met laatstgenoemd feit kan wel rekening worden gehouden waar de wet daarvoor ruimte laat, zoals bij de belangenafweging die op grond van art. 242 lid 1 Fw in het kader van de intrekking van de surseance van betaling dient plaats te vinden. Voorts kunnen de bewindvoerder en de curator in een geval zoals dit bij hun beleid wel mede rekening houden met de belangen van de groep als geheel en van de schuldeiseres van de groep als geheel. Als uitgangspunt geldt evenwel ook in insolventieprocedures de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid van de leden van een groep.”

Vooruitzicht dat de schuldenaar zijn schulden kan betalen

De belangrijkste – en meest voorkomende – reden is die onder ten vijfde: dat het vooruitzicht dat de schuldenaar zijn schulden ooit zal kunnen voldoen ontbreekt. Of is komen te ontbreken, want als dit van aanvang af al zo was dan mocht de surseance niet verleend worden (zie het hiervoor vermelde art. 218 lid 4 Fw.). Voor een voorbeeld zie HR 19 december 2008 waarin de beslissing van het Hof wordt vermeld tot intrekking surseance omdat vooruitzicht op bevrediging schuldeisers ontbreekt.

Oproeping voor behandeling intrekking en omzetting

De rechtbank moet voor de behandeling van de intrekking en omzetting van de surseance in ieder geval oproepen: de schuldenaar, de bewindvoerder(s) en degeen die het verzoek tot omzetting heeft gedaan (art. 242 lid 3 Fw.). Eenzelfde bepaling geldt in hoger beroep (art. 243 lid 3 Fw.).

In de zaak die leidde tot het arrest HR 7 juli 2017 (Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A./Citadel Equity Fund Ltd. c.s.) heeft de Hoge Raad de stelling, dat het Hof niet ook anderen tot de zitting mocht toelaten of hen daarvoor mocht oproepen, van de hand gewezen. De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.4.2):

“Art. 242 lid 3 Fw en het daarmee overeenstemmende, door het onderdeel ingeroepen art. 243 lid 3 Fw bevatten slechts een verplichting om (ten minste) de verzoeker, de schuldenaar en de bewindvoerder op te roepen. Deze bepalingen staan niet eraan in de weg dat de rechter, indien hij daartoe aanleiding ziet, ook andere belanghebbenden, zoals (andere) schuldeisers of met de schuldenaar verbonden vennootschappen, oproept en hoort. Het staat de rechter in beginsel vrij daartoe over te gaan. Hij is niet gehouden om, indien hij bepaalde schuldeisers oproept, ook de overige schuldeisers op te roepen en te horen. Dat zou ook niet te verenigen zijn met de voortvarendheid waarmee insolventieprocedures dienen te worden gevoerd.”