Verlening en gevolgen van surseance (Afd. 1, Titel 2 Fw.)

Inleiding verlening van surseance van betaling

In Afd. 1 van Titel 2 Fw. is geregeld, hoe de surseance van betaling wordt aangevraagd en verleend. Ook zijn daar de (rechts)gevolgen van de surseance in geregeld. De Afdeling omvat 58 bepalingen (art. 214 Fw. tot en met art. 251 Fw.). Veel van de regels in faillissement zijn van overeenkomstige toepassing in surseance, voor zover deze uiteraard niet strijdig zijn met het karakter van de surseance.

De surseance is een insolventieprocedure waarbij de verplichting tot betaling van de opeisbare schulden van de schuldenaar wordt opgeschort, teneinde vanuit die situatie tot een oplossing van de schuldenproblematiek te geraken. De procedure is uitsluitend bedoeld voor ondernemers. De procedure is niet bedoeld voor natuurlijke personen zonder bedrijf of beroep (art. 214 lid 4 Fw.). Ook de bank als bedoeld in art. 212g lid 1 sub a Fw. en de verzekeraar als bedoeld in art. 213 Fw. zijn uitgesloten. Daarvoor gelden afzonderlijke regelingen.

Beperkte werking surseance

De surseance kent een belangrijke beperking: de opschorting van de betalingsverplichting geldt niet voor vorderingen waaraan voorrang is verbonden, voorzover het de goederen betreft, waarop de voorrang rust (art. 230 lid 3 Fw.). Wel verhindert de surseance de toewijzing van een faillissementsaanvraag (art. 248 lid 1 Fw.).

Aanvraag en verlening van de surseance

De schuldenaar die “voorziet dat hij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn opeisbare schulden” kan dit uitstel aanvragen (art. 214 lid 1 Fw.). De schuldenaar moet met hulp van een advocaat bij de rechtbank een gemotiveerd verzoek indienen voor het verlenen van de surseance (art. 214 lid 2 Fw.). De aanvrager moet het verzoek zelf ook ondertekenen.

Bij het verzoek moeten de nodige onderbouwende stukken gevoegd worden. Het verzoek moet voldoen aan de vereisten neergelegd in art. 2 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken.

De surseance wordt op dezelfde dag voorlopig verleend (art. 215 Fw.) en gaat direct in (art. 217 Fw.). De rechtbank wijst een bewindvoerder aan, die vanaf dat moment samen met de schuldenaar (“de sursiet”) diens vermogen zal beheren. De griffier zorgt onmiddellijk voor de publicatie van de verlening van de surseance in de Staatscourant (art. 216 lid 1 Fw.).

Dagbepaling behandeling definitieve verlening van de surseance

Bij het voorlopig verlenen van de surseance wordt meteen ook een dag bepaald, waarop de beslissing over het definitief verlenen van surseance door de rechtbank zal worden behandeld. De rechtbank beveelt dat de bekende schuldeisers en de schuldenaar voor die zitting worden opgeroepen. Op die zitting worden zij gehoord, voordat beslist wordt over het definitief verlenen van de gevraagde surseance. Behalve de dag worden uur en plaats van de zitting daarbij vermeld, en verder of een ontwerp van akkoord bij het verzoekschrift is gevoegd (art. 216 lid 2 Fw.). Volgens de wet worden de betrokkenen door de griffier per brief opgeroepen. Is er in een andere Lidstaat al een insolventieprocedure (een hoofdprocedure) aanhangig, dan stelt de griffier ook de insolventiefunctionaris of de schuldenaar als bedoeld in artikel 2, onder 3 van de Europese Insolventieverordening direct schriftelijk op de hoogte (zoals bepaald in art. 6 lid 1 Fw.).

Sanering via surseance en (direct aangeboden) akkoord

Bij de aanvraag kan ook meteen een ontwerp van een akkoord worden ingediend (art. 214 lid 3 Fw.). Dit is overigens – indien goed voorbereid en mits het financiële probleem niet zit in de noodzaak tot een grote ontslagronde waar het geld voor ontbreekt – een mooie vorm van snelle sanering van een onderneming.

Weigeringsgronden surseance

De definitieve verlening van de surseance moet op grond van art. 218 lid 4 Fw. geweigerd worden, indien:

(i) er gegronde vrees bestaat, dat de schuldenaar zal trachten de schuldeisers tijdens de surseance te benadelen of
(ii) het vooruitzicht niet bestaat, dat hij na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen.

Deze eis is stellig en de rechtbank kan die niet naast zich neerleggen: de wet spreekt in van ” kan nimmer verleend worden”.

Taak van de bewindvoerder in surseance

De bewindvoerder heeft een toezichthoudende rol. De sursiet heeft voor alle beschikkingshandelingen toestemming nodig van de bewindvoerder (art. 228 Fw.).

Tegelijk met de voorlopige verlening wordt een datum ca. zes weken bepaald voor een zitting waarop de definitieve verlening van de surseance zal worden behandeld. De (concurrente) schuldeisers mogen daarover stemmen. Wanneer een meerderheid voor is, wordt de definitieve surseance verleend (mits er zicht is op een oplossing, zie hierna). Wordt definitief surseance verleend, dan is dat doorgaans voor de duur van anderhalf jaar (art. 223 Fw.).

Wanneer hetzij meer dan een derde van de schuldeisers (crediteuren) tegen stemt, of een (kleiner) aantal schuldeisers die staan voor meer dan een kwart van de totale schuldenlast, dan wordt de definitieve surseance niet verleend (art. 218 lid 2 Fw.). De surseance kan dan meteen worden omgezet in faillissement.

De surseance is bedoeld om een oplossing voor de schuldenproblematiek te vinden. Wanneer die oplossing niet in zich is, dan mag de surseance niet definitief verleend worden. Als er geen licht is aan het eind van de tunnel dan is dat ook een grond waarom de bewindvoerder omzetting in faillissement zal moeten vragen.

Verzet tegen de verlening van de surseance

Elke schuldeiser heeft tegen de voorlopige verlening van surseance recht van verzet gedurende acht dagen na de dag waarop de surseance voorlopig is verleend op grond van het ontbreken van internationale bevoegdheid bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Europese Insolventieverordening (art. 215a lid 1 Fw.).

Gevolgen van de surseance

Vanaf het uitspreken van de surseance is de sursiet niet langer beschikkingsbevoegd, tenzij met toestemming van de bewindvoerder (art. 228 Fw.). Deze bepaling is de tegenhanger van art. 23 Fw. (zie de pagina Gevolgen faillissement voor vermogen gefailleerde). De jurisprudentie van de Hoge Raad inzake het terughalen van betalingen, die na faillissement resp. surseance op de bankrekening van een schuldeiser zijn gecrediteerd, is dan ook van overeenkomstige toepassing in surseance. Zo ook Rb. Limburg 15 februari 2017 (mr. Seters q.q./X Advocaten). De gedaagde crediteur werd niet gevolgd in het verweer dat de Hoge Raad het bij het verkeerde eind had in het arrest JPR Advocaten/Gunning q.q..

De surseance schort de opeisbaarheid op van alle schulden (art. 230 Fw.). Een belangrijke uitzondering daarop is echter voor vorderingen waaraan voorrang is verbonden, voor de goederen waarvoor die voorrang geldt (art. 230 lid 3 en art. 232 Fw.). Dat betekent, dat de bevoorrechte (preferente) schulden wel nog steeds betaald moeten worden, zoals de fiscale verplichtingen en de lonen van personeel. Ook kan er tegen de sursiet nog steeds geprocedeerd worden (art. 231 lid 1 Fw.).

Verrekening in surseance

Voor de surseance kent de wet vergelijkbare regels voor een soepeler verrekening van vorderingen door schuldenaren van de boedel, die zelf ook van de sursiet te vorderen hebben (art. 234 en 235 Fw.). Zie de pagina Verrekening in faillissement. Vgl. HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449.

Afkoelingsperiode tijdens surseance

Net als bij faillissement kan er op grond van art. 241a Fw. ook in surseance een afkoelingsperiode worden gelast, gedurende welke derden geen goederen kunnen opeisen uit de boedel, als deze deze niet tot de boedel behoren. Zoals geleasede goederen. De regeling is gelijkluidend aan die in faillissement en de jurisprudentie over de afkoelingsperiode in faillissement is ook van belang voor surseance (en omgekeerd). Zie de pagina Afkoelingsperiode in faillissement.

Tussentijdse beëindiging en omzetting

De surseance kan tussentijds worden beëindigd. De intrekking kan worden gedaan op voordracht van de rechter-commissaris (zo die is benoemd), op verzoek van de bewindvoerder(s), van één of meer der schuldeisers of ook ambtshalve door de rechtbank zelf (art. 242 lid 1 Fw.).

De gronden voor tussentijdse beëindiging van de surseance zijn opgenomen in art. 242 lid 1, aanhef en sub 1e t/m 5e Fw.. Deze staan in verband met de weigeringsgronden van art. 218 lid 4 Fw.. Deze gronden zijn:

1. indien de schuldenaar zich, gedurende de loop der surseance, aan kwade trouw in het beheer van de boedel schuldig maakt;

2. indien hij zijn schuldeisers tracht te benadelen;

3. indien hij handelt in strijd met art. 228 lid 1 Fw.;

4. indien hij nalaat te doen, wat in de bepalingen, door de rechtbank bij het verlenen der surseance of later gesteld, aan hem is opgelegd of wat naar het oordeel der bewindvoerders door hem in het belang des boedels moet worden gedaan;

5. indien, hangende de surseance, de staat des boedels zodanig blijkt te zijn, dat handhaving der surseance niet langer wenselijk is of het vooruitzicht, dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen, blijkt niet te bestaan.

Kwade trouw en benadeling schuldeisers

Wanneer de schuldenaar te kwader trouw is, of zijn schuldeisers benadeelt, dan is dat reden de surseance niet te verlenen. Wanneer dit echter pas later blijkt, is dit een reden voor intrekking van de surseance. Daarbij kunnen ook gedragingen die aan de surseance vooraf zijn gegaan een rol spelen, aldus de Hoge Raad in het arrest HR 7 juli 2017 (Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A./Citadel Equity Fund Ltd. c.s.).

Handelen in strijd met art. 228 Fw.

Op grond van art. 228 lid 1 Fw. moet de schuldenaar het beheer van de boedel samen met de bewindvoerder voeren en hem in alles kennen. De schuldenaar is onbevoegd enige daad van beheer of beschikking betreffende de boedel te verrichten zonder medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder(s).

In het arrest van de Hoge Raad HR 7 juli 2017 (Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A./Citadel Equity Fund Ltd. c.s.) werd aangevoerd, dat de surseance in Nederland ondergeschikt diende te zijn aan de sanering, die via het moederconcern Oi in Brazilië gaande was. Dat zag de Hoge Raad – gelet op het territorialiteitsbeginsel dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt – anders.

Vooruitzicht dat de schuldenaar zijn schulden kan betalen

De belangrijkste – en meest voorkomende – reden is die onder ten vijfde: dat het vooruitzicht dat de schuldenaar zijn schulden ooit zal kunnen voldoen ontbreekt. Of is komen te ontbreken, want als dit van aanvang af al zo was dan mocht de surseance niet verleend worden (zie het hiervoor vermelde art. 218 lid 4 Fw.). Voor een voorbeeld zie HR 19 december 2008 waarin de beslissing van het Hof wordt vermeld tot intrekking surseance omdat vooruitzicht op bevrediging schuldeisers ontbreekt.

Opzegging van de huur in surseance

De sursiet kan – in overleg met de bewindvoerder – evt. huurovereenkomsten opzeggen met een termijn van ten hoogste drie maanden (art. 238 lid 1 Fw.). De verhuurder kan gelet op de belangenafweging die in de wet besloten ligt geen hogere schadevergoeding bedingen dan deze wettelijke opzegtermijn.

De regeling is vergelijkbaar met die in faillissement (zie de pagina Gevolgen van de faillietverklaring, waar ook rechtspraak te vinden is over de hoogte van de vergoeding).

Wel schadevergoeding bij ontbinding op grond van een contractueel beding

In het arrest HR 13 mei 2005 (Tiethoff q.q./Amstel Lease) heeft de Hoge Raad beslist, dat de verhuurder niettegenstaande de wettelijke regeling van art. 238 lid 1 Fw. wèl aanspraak heeft op schadevergoeding, wanneer de huur tijdens surseance wordt ontbonden op grond van een contractueel beding inhoudende, dat in geval van (o.a.) surseance of faillissement van de huurder kan worden ontbonden, en aan de verhuurder alsdan een schadevergoeding toekomt. Die wijze van eindigen van de huurovereenkomst valt volgens de Hoge Raad niet onder het regime van opzegging krachtens art. 238 lid 1 Fw. zodat de belangenafweging van de wetgever in die situatie niet geldt.

Dat geeft wel een scheve verhouding tussen de situatie waarin een dergelijk beding is overeengekomen, en de verhuurder op grond daarvan ontbindt, tegenover de situatie dat de sursiet (of in faillissement de curator) opzegt. De Hoge Raad heeft zich echter expliciet uitgesproken, dat dit nu eenmaal zo is. De Hoge Raad heeft dit nog eens bevestigd in het arrest  HR 14 januari 2011 (Aukema q.q./Uni-Invest) (in r.o. 3.5.3). Als de wetgever dit onwenselijk acht, dan is het aan haar de wet daarop aan te passen om beide situaties gelijk te trekken.

Intrekking surseance en omzetting in faillissement of WSNP

Na het uitspreken van de surseance kan deze – op voordracht van de R-C als in de surseance een R-C is benoemd – door de rechtbank worden ingetrokken (art. 242 lid 1 Fw.). Dit kan hetzij:

– op verzoek van de bewindvoerder(s); of
– op verzoek van één of meer schuldeisers; of
– ambtshalve.

De rechtbank kan daarbij aansluitend de omzetting in faillissement uitspreken (art. 242 lid 4 Fw.). Gronden voor de intrekking van de surseance zijn krachtens art. 242 lid 1 Fw. de volgende:

– als de schuldeiser zich te kwader trouw gedraagt, zijn schuldeisers tracht te benadelen, nalaat te doen wat hij moet doen of handelingen verricht zonder instemming van de bewindvoerder (sub 1e tot en met 4e);
– als het vooruitzicht ontbreekt dat de schuldenaar tot een oplossing van de schuldensituatie kan komen (al dan niet door middel van een akkoord) (5e grondslag).

Met name de grondslag van art. 242 lid 1, aanhef en sub 5e Fw. is een veel voorkomende oorzaak. In die situatie is de bewindvoerder verplicht de surseance voor intrekking en omzetting in faillissement voor te dragen (art. 242 lid 2 Fw.). Vandaar dat de bewindvoerder zich snel een oordeel moet vormen, of er nog licht is aan het eind van de tunnel.

In meer dan 90% van de surseances vindt omzetting in faillissement plaats, omdat de onderneming na nader onderzoek door de bewindvoerder niet levensvatbaar blijkt. Ook wanneer de oorzaak van de problemen ligt in een te groot personeelsbestand, is faillissement de enige oplossing. In surseance kunnen werknemers niet worden ontslagen en door de surseance worden de vorderingen van de preferente schuldeisers niet opgeschort. Daaronder naast de Belastingdienst ook het personeel.

Bij de omzetting is art. 14 Fw. van overeenkomstige toepassing: er wordt een curator benoemd en een R-C, en de faillietverklaring wordt gepubliceerd (art. 248 lid 2 Fw.).

Intrekking zonder omzetting in faillissement

In een enkel geval wordt de surseance niet omgezet in faillissement. De surseance eindigt dan na intrekking zodra de beschikking in kracht van gewijsde gegaan is (art. 242 lid 4 laatste volzin Fw.). Dit kan zich voordoen, wanneer de financiële problemen voorbij zijn, bvb. doordat er nieuwe financiering gevonden is

Oproeping voor behandeling intrekking en omzetting

De rechtbank moet voor de behandeling van de intrekking en omzetting van de surseance in ieder geval oproepen: de schuldenaar, de bewindvoerder(s) en degeen die het verzoek tot omzetting heeft gedaan (art. 242 lid 3 Fw.). Eenzelfde bepaling geldt in hoger beroep (art. 243 lid 3 Fw.).

In de zaak die leidde tot het arrest HR 7 juli 2017 (Oi Brasil Holdings Coöperatief U.A./Citadel Equity Fund Ltd. c.s.) heeft de Hoge Raad de stelling, dat het Hof niet ook anderen tot de zitting mocht toelaten of hen daarvoor mocht oproepen, van de hand gewezen. De Hoge Raad overwoog (r.o. 3.4.2):

“Art. 242 lid 3 Fw en het daarmee overeenstemmende, door het onderdeel ingeroepen art. 243 lid 3 Fw bevatten slechts een verplichting om (ten minste) de verzoeker, de schuldenaar en de bewindvoerder op te roepen. Deze bepalingen staan niet eraan in de weg dat de rechter, indien hij daartoe aanleiding ziet, ook andere belanghebbenden, zoals (andere) schuldeisers of met de schuldenaar verbonden vennootschappen, oproept en hoort. Het staat de rechter in beginsel vrij daartoe over te gaan. Hij is niet gehouden om, indien hij bepaalde schuldeisers oproept, ook de overige schuldeisers op te roepen en te horen. Dat zou ook niet te verenigen zijn met de voortvarendheid waarmee insolventieprocedures dienen te worden gevoerd.”

Gevolgen intrekking en omzetting surseance voor vermogen sursiet

In art. 249 Fw. worden enkele regels gegeven voor de situatie na de omzetting in faillissement. Deze gelden ook, wanneer binnen een maand na intrekking van de surseance alsnog het faillissement wordt uitgesproken.

Termijnen Pauliana en bestuurdersaansprakelijkheid

De termijnen voor een faillissementspauliana en de bestuurdersaansprakelijkheid van art. 2:248 B.W. worden gerekend vanaf de verlening van de surseance (art. 249 lid 1 aanhef en sub 1e Fw.).

Curator treedt in bevoegdheid bewindvoerder

De curator treedt in de bevoegdheid van de bewindvoerder tot het terugdraaien van zonder medewerking van de bewindvoerder door de sursiet verrichte handelingen (art. 249 lid 1 aanhef en sub 2e Fw.).

Handelingen met medewerking van de bewindvoerder gelden als handelingen curator

Handelingen, die wel met medewerking van de bewindvoerder verricht zijn, worden als handelingen van de curator beschouwd. Boedelschulden, die met medewerking van de bewindvoerder zijn aangegaan, gelden als boedelschulden in het faillissement (art. 249 lid 1 aanhef en sub 3e Fw.). Vgl. HR 27 mei 1988, NJ 1988, 964.

Omgekeerd is de boedel niet gebonden aan handelingen zonder medewerking van de bewindvoerder verricht, tenzij de boedel daardoor gebaat is (art. 249 lid 1 aanhef en sub 4e Fw.). Dit overeenkomstig art. 24 Fw. (zie de pagina Gevolgen faillissement voor vermogen gefailleerde).

Hernieuwd verzoek tot surseance

Wordt binnen een maand weer surseance aangevraagd, dan geldt het bepaalde in lid 1 mutatis mutandis ook in die tweede surseance.