In het kort geding vonnis van Rb. Amsterdam 20 november 2020 (Equity Fonds) was onenigheid ontstaan tussen de drie “founding fathers” van de onderneming, bestaande uit een Topholding en (tenminste één) werkmaatschappij, waarin men doende was een private equity fonds (met een toegezegd vermogen van 90 mio Euro) op te zetten.

Voor de leesbaarheid noem ik deze drie oprichters Anderson (samen met zijn PH eiser in dit kort geding), Bennekom en Clemens (oftewel A, B en C). In een gesprek en een brief van 29 oktober 2020 hebben Bennekom en Clemens aan Anderson laten weten dat zij de samenwerking willen beëindigen. Nadat verder overleg nergens toe leidde schreven de beide andere aandeelhouder-bestuurders een AVA uit met als onderwerp het ontslag van Anderson als bestuurder van de Topholding. Anderson vordert daarom in kort geding, dat die vergadering geen doorgang vindt en de andere twee aandeelhouders wordt verboden hem te ontslaan.

Men had overlegd over een ADHO, maar daarover was geen overeenstemming bereikt. In het concept stond dat voor ontslag van een bestuurder unanimiteit vereist was. Doordat die overeenkomst niet gefinaliseerd was, kon Anderson zich daar niet op beroepen. Maar de Voorzieningenrechter acht het handelen van de andere bestuurders niettemin in strijd met art. 2:8 B.W. en verbiedt het ontslag.

De schorsing wordt echter niet opgeheven. De verstoorde verhoudingen maken dus dat de minderheidsaandeelhouder toch op een zijspoor raakt. Partijen worden wel veroordeeld om met elkaar in overleg te treden over een oplossing.

Structuur van de vennootschappen

De drie oprichters namen in de Topholding deel via personal holdings. Zij factureren daarvoor een managementfee aan Topholding. Zij waren alledrie bestuurder en aandeelhouder van de Topholding (gedaagde 1), die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van de werkmaatschappij was. In de statuten van Topholding stond, dat benoeming en ontslag van bestuurders bij gewone meerderheid van stemmen in de AVA kon plaatsvinden. Ook verdere besluitvorming vindt plaats bij gewone meerderheid.

Partijen waren al geruime tijd in overleg over een ‘Shareholders Agreement’ (ADHO), maar daarover was nog geen overeenstemming bereikt. Met name over de vergoeding van de waarde van de aandelen bij vertrek – al dan niet als ‘Bad Leaver’ of als ‘Good Leaver’ – was geen overeenstemming. In de concept ADHO stond een beding, dat een bestuurder slechts kon worden ontslagen bij unanimiteit.

In een gesprek en een brief van 29 oktober 2020 hebben Bennekom en Clemens aan Anderson laten weten dat zij de samenwerking willen beëindigen. Na een verdere e-mailwisseling waarin beide partijen hun standpunten hebben herhaald, hebben Bennekom en Clemens op 5 november 2020 Anderson opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 16 november 2020 om 14.00 uur met als agendapunt het ontslag van de PH van Anderson als statutair bestuurder van de Topholding.

Vordering in kort geding

Anderson vordert daarom in kort geding, dat die vergadering geen doorgang vindt en de andere twee aandeelhouders wordt verboden hem te ontslaan. In de procedure voegt zich nog een vriend van de drie oprichters, die ook investeerder is in het in de steigers staande fonds. Hij ondersteunt de positie van Bennekom en Clemens.

Anderson vordert het volgende:

– te bepalen dat de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van Topholding (ged. 1) op 16 november 2020 14.00 uur geen doorgang zal vinden en gedaagden te verbieden daar te verschijnen en enig stemrecht uit te oefenen, op straffe van een dwangsom;
– gedaagden te verbieden om zolang de huidige rechtsbetrekking tussen Anderson en Topholding (ged. 1) op grond waarvan Anderson werkzaam is als bestuurder en manager van Topholding (ged. 1) en (indirect) de werkmaatschappij (ged. 2) enige nieuwe AVA van Topholding (ged. 1) op te roepen met schorsing of ontslag van Anderson als bestuurder als agendapunt, op straffe van een dwangsom;
– ten aanzien van de door gedaagden voorgenomen beëindiging van de rechtsbetrekking tussen Anderson en Topholding (ged. 1) gedaagden te gebieden te handelen conform de afspraken en uitgangspunten zoals opgenomen in artikel 6.1 sub G (Termination not for Cause) van de Co-operation Agreement), op straffe van een dwangsom;

– te bepalen dat tijdens het proces als bedoeld onder iii Bennekom en Clemens in overleg dienen te treden met Anderson over de wijze waarin wordt voorzien in de gevolgen van een eventuele beëindiging van de rechtsbetrekking tussen Anderson en Topholding (ged. 1) , ook ter vermijding van een Key Person Eventals bedoeld in artikel 5.7 sub B van de Members Agreement;
– gedaagden te gebieden zolang de rechtsbetrekking tussen Anderson en Topholding (ged. 1) niet rechtsgeldig is geëindigd zijn werkzaamheden als bestuurder en manager van Topholding (ged. 1) en daarmee indirect van de werkmaatschappij (ged. 2) voort te zetten en geen uitlatingen te doen aan werknemers en zakelijke relaties van werkmaatschappij (ged. 2) en de investeerders van het fonds die afbreuk doen aan de positie van Anderson als bestuurder en manager, op straffe van een dwangsom;
– gedaagden te gebieden, indien het daadwerkelijk komt tot een beëindiging van de rechtsbetrekking tussen Anderson en de Topholding, bij de afwikkeling de afspraken dan wel uitgangspunten zoals opgenomen in onderdeel 3 en 4 van artikel 6.1 sub H van de Co-operation Agreementterzake de gerechtigheid van PH Anderson BV tot Carried Interest respectievelijk management fee en jaarlijkse winstuitkering te respecteren en in acht te nemen, op straffe van een dwangsom;

Geen aandeelhoudersovereenkomst tot stand gekomen

De Voorzieningenrechter stelt allereerst vast, dat de ADHO waarover werd onderhandeld niet van toepassing is. Over essentieel elementen daarvan is geen overeenstemming bereikt, en naar het oordeel van de rechter kunnen de andere onderdelen los daarvan in dit geval niet als overeengekomen worden geacht. Daarmee is in beginsel het ontslag van een bestuurder bij gewone meerderheid van stemmen mogelijk, zoals de statuten bepalen. De stelling van gedaagden, dat het gelet op art. 2:244 lid 1 B.W. niet mogelijk is bindend in een ADHO af te spreken, dat unanimiteit voor ontslag verplicht is (d.w.z. dat een dergelijk beding nietig is), is onjuist, zoals ook al uit een van de hiervoor behandelde uitspraken beslist. Maar daar komt de Voorzieningenrechter niet aan toe, omdat de ADHO niet verder is gekomen dan het stadium van concept. Maar dan komt de redding via art. 2:8 B.W..

De Voorzieningenrechter overwoog:

“Artikel 2:8 BW bepaalt echter dat bestuurder zich jegens elkaar dienen te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Verder bepaalt lid 2 van dat artikel, dat een krachtens de statuten geldende regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Daarvan is met de wijze waarop Bennekom en Clemens het voorgenomen ontslag hebben ingekleed sprake. Zo brengt artikel 2:8 BW mee dat de bestuurder die ontslagen dreigt te worden eerst wordt gehoord. Bennekom en Clemens hebben in plaats daarvan op 29 oktober 2020 aan Anderson meegedeeld dat zij de samenwerking wensten te beëindigen en hebben hem een voorstel gedaan voor de voorwaarden van zijn vertrek, met het verzoek daarop binnen twee dagen te reageren. Anderson stelt door de mededeling en de brief te zijn verrast omdat hij nooit eerder klachten heeft gekregen en Bennekom en Clemens niet eerder met hem hebben gesproken over hun samenwerking.

Bennekom en Clemens zien dat anders en stellen dat zij wekelijks met Anderson hebben gesproken over zaken die niet goed gingen, waaronder zijn slechte relaties met het management van de bevriende investeerder. Hoewel het mogelijk is dat Bennekom en Clemens regelmatig met Anderson hebben gesproken over zijn functioneren is daarvan in deze procedure onvoldoende gebleken. Vóór 29 oktober 2020 is immers niets op schrift gesteld over het functioneren van Anderson, althans dat blijkt niet uit de overgelegde stukken. Een verklaring daarvoor zou kunnen zijn dat het niet de werkwijze van Bennekom en Clemens is om een dossier aan te leggen. Het laat echter ook de mogelijkheid open dat Anderson vóór 29 oktober 2020 geen kritiek heeft gekregen op zijn functioneren, althans dat hij discussies met Bennekom en Clemens niet op die manier heeft opgevat.

Wellicht is dit de kern van het probleem maar hoe dan ook was het aan Bennekom en Clemens om Anderson expliciet duidelijk te maken dat zij niet tevreden waren over zijn functioneren. Zij hebben vanaf eind 2019 gesprekken gevoerd met de bevriende investeerder (de gevoegde partij in de procedure) over ‘de underperformance’ van Anderson en de feedback die zij daarover aan Anderson hadden gegeven. De bevriende investeerder heeft daarover echter alleen met Bennekom en Clemens gesproken en nooit met Anderson, hetgeen wellicht op zijn weg had gelegen, als – zoals hij zelf zegt – meest betrokken investeerder en vriend van alle drie de partners. Kortom, voorshands is onvoldoende aannemelijk geworden dat Bennekom en Clemens Anderson eerder dan op 29 oktober 2020 hebben aangesproken op zijn functioneren, zodanig dat voor Anderson duidelijk was dat er kritiek was op zijn functioneren, wat hij zou moeten verbeteren en als dat niet zou gebeuren dat de samenwerking zou eindigen.

Het wordt dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht om Anderson als founding partner zonder inhoudelijk gesprek over de verwijten aan zijn adres, anders dan het gesprek op 29 oktober 2020 waarin Anderson voor een voldongen feit werd gesteld, te ontslaan als statutair bestuurder , zonder dat daadwerkelijk inspanningen zijn verricht om ook afspraken te maken over de (financiële) gevolgen van het ontslag van Anderson.

Dit is niet alleen in strijd met de belangen van Anderson, maar ook met die van het fonds en de investeerders. Het fonds is immers niet gebaat bij conflicten in het bestuur van zijn Manager en Bennekom en Clemens hadden dan ook op het voorstel van Anderson tot mediation in kunnen gaan om zo de zaak te de-escaleren. Dat zij niet verder willen praten over samenwerken doet daar niet aan af. Ook indien wordt uitgegaan van het vertrek van Anderson geldt dat partijen – zeker in de visie van Bennekom en Clemens – geen overeenstemming hebben over de exit-regeling zodat in ieder geval daarover moet worden gesproken.”

De vorderingen sub i en ii worden dan ook toegewezen, evenals de vordering sub iv (in overleg treden). Maar de vorderingen om Anderson in de gelegenheid te stellen zijn taken te hervatten wordt afgewezen. Daaraan is mede debet, dat Bennekom en Clemens (en de bevriende investeerder) de bij het fonds betrokkenen al hadden ingelicht (wat Anderson met het kort geding onder meer had willen voorkomen). Een herstel van de verhoudingen is volgens de Voorzieningenrechter niet realistisch.

De vorderingen tegen de Topholding en de werkmaatschappij werden afgewezen, aangezien deze geen rol speelden in het ontslagbesluit in de AVA. Tegen het besluit tot de beëindiging van de (mondelinge) Services Agreement, dat eventueel wel door de vennootschap genomen kon worden, afhankelijk van wie de contractspartij is, was geen verbod gevorderd.

Beknelde minderheidsaandeelhouder houdt stand

De beknelde minderheidsaandeelhouder houdt zich dus wel staande in zijn vordering om zijn ontslag te verbieden, maar uiteindelijk trekt hij toch aan het kortste eind, omdat de verhoudingen verstoord zijn en een exit de enige oplossingsrichting blijkt te zijn. In dit opzicht moet dus worden gezegd dat gedane zaken geen keer nemen, hoewel de verwijten van de beide andere oprichters niet goed onderbouwd waren, en zij in elk geval onzorgvuldig zijn geweest door de verstoorde verhoudingen op straat te gooien.

De Voorzieningenrechter acht echter het inlichten van de betrokkenen in dit geval onvermijdelijk en noodzakelijk, wellicht vanwege de aard van de onderneming.

Op de pagina Geschillenregeling en recht van enquête worden nog meer aan deze uitspraak verwante uitspraken over de mogelijkheden in kort geding in aandeelhoudersgeschillen behandeld.

Auteur & Last edit

[MdV, 10-05-2021]