In het arrest HR 24 februari 2023 (Reiziger q.q./Brogema Real Estate B.V.) beantwoordde de Hoge Raad prejudiciële vragen over de interne draagplicht van art. 6:10 lid 2 B.W.. Zie over dit onderwerp ook de pagina Pluraliteit en hoofdelijkheid van schuldenaren.

Feiten van HR 24 februari 2023 (Reiziger q.q./Brogema Real Estate)

Brogema Real Estate (afgekort als BRE) is in 2016 opgericht om via een zustervennootschap van BRE – De Buurtzuster B.V. – zorg op locatie aan te bieden. De Buurtzuster verleende zorg aan met name demente bejaarden.

Zij heeft daartoe twee panden gekocht. Rabobank heeft in verband met de aankoop een lening verstrekt van EUR 1.348.250,=. De Buurtzuster heeft zich naast BRE hoofdelijk verbonden tot terugbetaling van de lening en heeft ten behoeve van Rabobank een pandrecht gevestigd op haar huidige en toekomstige vorderingen. Naast BRE hebben ook alle gelieerde vennootschappen (De Buurtzuster en BMC – de DGA van De Buurtzuster) zich hoofdelijk verbonden tot terugbetaling van de lening. Bovendien werd een pandrecht gevestigd op de huidige en toekomstige vorderingen van De Buurtzuster en BMC.

In 2018 ging BRE nog een lening van EUR 875.000,= aan bij de Rabobank in verband met de aankoop van een pand in Gieten (een voormalig hotel). Het was de bedoeling om ook dit pand te verhuren aan bewoners aan wie De Buurtzuster zorg zou verlenen. De Buurtzuster had zich naast BRE hoofdelijk verbonden tot terugbetaling van de lening.

De Buurtzuster is in 2018 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. Reiziger tot curator. Na het faillissement van De Buurtzuster is de curator in overleg met de Rabobank overgegaan tot het te gelde maken van de activa en daarmee tot uitwinning van de zekerheden van Rabobank. Volgens de curator heeft Rabobank een bedrag van afgerond EUR 345.679,= ontvangen. De Buurtzuster had op dat moment een schuld in rekening-courant van afgerond EUR 148.147,= bij de bank. Het resterende bedrag van de executie-opbrengst, een bedrag van afgerond EUR 197.531,= is door Rabobank aangewend voor het delgen van de schuld van BRE.

BRE heeft het pand in Gieten in 2018 gekocht voor EUR 900.000,= en in 2020 verkocht voor EUR 950.000,=. Van de opbrengst is een bedrag van EUR 603.396,= aangewend voor de aflossing van de schuld aan Rabobank. Een bedrag van EUR 269.528,43 is in depot gestort in afwachting van de uitkomst van deze procedure. BRE heeft de panden in 2016 gekocht voor EUR 1.287.500,= en nadien verkocht voor EUR 1.350.000,=. De overwaarde is ten goede gekomen aan BRE.

De curator vordert het bedrag van EUR 197.531,= terug van BRE, stellende dat zijn curanda de lening inzake de aankoop van het pand in Gieten in hun onderlinge verhouding niet aanging.

Prejudiciële vragen vanwege onduidelijkheid uitleg arrest Janssen q.q./JVS Beheer

De rechtbank heeft in haar eerste tussenvonnis onder meer overwogen dat beide partijen zich beroepen op het arrest Janssen q.q./JVS Beheer (HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4206) en dat in de literatuur en de rechtspraak verdeeldheid bestaat over de wijze waarop de rechtspraak van de Hoge Raad moet worden uitgelegd. De rechtbank heeft prejudiciële vragen geformuleerd en partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. Vervolgens heeft de rechtbank de volgende prejudiciele vragen aan de Hoge Raad gesteld:

1. Komt, in het geval dat een lening of krediet is verstrekt aan een vennootschap en een andere (zuster)vennootschap zich hoofdelijk heeft verbonden tot terugbetaling van de lening of het krediet, bij de bepaling van de onderlinge draagplicht en de in dat kader te beantwoorden vraag wie de schuld aangaat, betekenis toe aan het feit dat de andere (zuster)vennootschap direct of indirect profijt heeft gehad van de lening of het krediet?

2. Is (indirect) profijt een omstandigheid van belang voor de invulling van het antwoord op de vraag wie in de onderlinge verhouding van de vennootschappen, de lening of het krediet heeft gebruikt, of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen?

3. Moet het gebruik in het kader van de uitoefening van de bedrijfsactiviteiten door de ene (zuster)vennootschap van het pand van de andere vennootschap aangemerkt worden als (indirect) profijt?

4. Kunnen de volgende omstandigheden van belang zijn voor het antwoord op de vraag of sprake is van (indirect) profijt zoals bedoeld in de voorgaande vragen:

– of voor het gebruik een (marktconforme) huur wordt betaald;

– of het verdienmodel van de vennootschap die eigenaar is van het pand gericht is op het winstgevend exploiteren van het pand en het verdienmodel van de zustervennootschap gericht is op het verlenen van zorg;

– of het pand (mede) met het oog op het gebruik door de zustervennootschap is aangeschaft;

– of de vennootschap die eigenaar is van het pand dit pand ook verhuurde of in gebruik gaf aan één of meerdere andere zorgverleners;

– of er sprake is van concern- of objectfinanciering.

5. Zijn er overigens nog aspecten die relevant zijn voor de beoordeling van de vraag wie de lening of het krediet heeft gebruikt, of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen?

Antwoorden Hoge Raad

De Hoge Raad stelt vast, dat de prejudiciële vragen betrekking hebben op de onderlinge bijdrageplicht (ook wel draagplicht) van hoofdelijke schuldenaren. Volgens art. 6:10 B.W. moet de hoofdelijke schuldenaar in de schuld en in de kosten bijdragen voor het gedeelte van de schuld dat hem aangaat in zijn onderlinge verhouding tot de andere hoofdelijke schuldenaren.

Deze bepaling geeft geen nadere regels over de wijze waarop de onderlinge draagplicht van de hoofdelijke schuldenaren moet worden bepaald. De bepaling is overigens van regelend recht. Contractueel kunnen dus andere afspraken gemaakt worden.

De Hoge Raad citeert hetgeen hierover in de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6, p. 108) is opgemerkt:

“Hieromtrent toch zijn geen algemene regels te geven. De grootte van ieders bijdrageplicht zal in de eerste plaats afhangen van hetgeen zij uitdrukkelijk of stilzwijgend omtrent hun bijdrageplicht zijn overeengekomen en van een eventuele onderlinge rechtsverhouding der schuldenaren, op grond waarvan zij zich gezamenlijk hebben verbonden (…).

Is de schuld om baat aangegaan, dan is voorts van belang – en dit vooral, wanneer er tussen de schuldenaren geen andere band bestaat, dan het feit dat zij hoofdelijke medeschuldenaren zijn – in hoeverre de tegenwaarde van hun schuld ieder van hen ten goede is gekomen. (…)

Tenslotte kunnen ook de beginselen van de ongerechtvaardigde verrijking nog een rol spelen. In ieder geval is het niet wenselijk – gelijk in sommige buitenlandse wetboeken is bepaald – als hoofdregel voorop te stellen dat de schuldenaren voor gelijke delen in de schuld moeten bijdragen; de uitzonderingen zouden dan belangrijker zijn dan de hoofdregel.

Vanzelfsprekend is echter, indien geen van de hierboven aangegeven omstandigheden en beginselen uitsluitsel geeft, een draagplicht voor gelijke delen ook volgens het ontwerp de aangewezen oplossing. Gaat de schuld een van de hoofdelijke schuldenaren intern in het geheel niet aan, dan kunnen zijn medeschuldenaren op hem geen verhaal nemen, en kan hij omgekeerd het gehele door hem betaalde bedrag verhalen op zijn medeschuldenaren.”

Ten aanzien van de onderlinge draagplicht van hoofdelijk verbonden concernvennootschappen is – zo overweegt de Hoge Raad – in de wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. Boek 3, 5 en 6), p. 1208) vermeld:

“dat het voor de hand ligt dat – bij gebreke van eerdere of latere overeenkomsten in andere zin – degenen wie de schuld ‘aangaat’, zij zijn “die het krediet hebben gebruikt of te wier beschikking het is gekomen”.

De Hoge Raad citeert zijn arrest Janssen q.q./JVS Beheer aldus, dat daarbij is beslist dat:

“indien binnen een concern of tussen de desbetreffende tot een concern behorende vennootschappen geen afspraken zijn gemaakt of geen regeling is getroffen over de toerekening van leningen en kredieten die zijn verstrekt aan twee of meer van tot dat concern behorende vennootschappen gezamenlijk, hun onderlinge draagplicht wordt bepaald door het antwoord op de vraag wie de schuld aangaat.”

En tevens:

“Ook is in dat arrest overwogen dat bij de beantwoording van deze vraag erop moet worden gelet “wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval”.

Het lastige hier is nu, dat de Hoge Raad geen feitenrechter is, en zich dus niet kan buigen over de wijze waarop de lagere feitenrechter ‘alle overige relevante omstandigheden van het geval’ heeft uitgelegd. Toch zoekt de rechtbank hier meer vastigheid.

Ook indirect profijt van een lening kan meewegen bij de vaststelling van de interne draagplicht

De Hoge Raad probeert de rechtbank een handreiking te doen, zonder buiten zijn mandaat te treden. Hij overweegt (r.o. 3.4):

“Het criterium van Janssen q.q./JVS dat erop moet worden gelet “wie de lening of het krediet heeft gebruikt of te wier beschikking de lening of het krediet is gekomen, alsmede op alle overige relevante omstandigheden van het geval” moet aldus worden begrepen dat ook indirect profijt een rol kan spelen.”

Meer kan de Hoge Raad niet voor de rechtbank doen (r.o. 3.4 en 3.5):

“Een en ander leent zich niet voor precisering in algemene zin.

Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, om te bepalen welke betekenis en welk gewicht toekomt aan deze feiten en omstandigheden.”

Zoals de rijdende rechter dan zegt: “dit is mijn uitspraak en daar moet u het mee doen”. In elk geval staat hiermee vast dat niet alleen rechtstreeks voordeel van de lening maar ook indirect profijt kan meewegen als een feitelijke omstandigheid bij de toerekening van een schuld in de onderlinge verhouding.

[MdV, 31-03-2023]