Voorlopig getuigenverhoor mag geen ‘fishing expedition’ zijn

De procedure rond het verzoek tot het doen houden van een voorlopig getuigenverhoor in deze zaak kan worden bezien tegen de achtergrond van het arrest van de Hoge Raad uit 1988 inzake Van Ewijk c.s./Staat (actiegroep BIVAK tegen kruisraketten).

Het verzoek tot het doen houden moet wel voldoende omlijnd zijn. De verzoeker mag geen zgn. ‘fishing expedition’ houden om allerlei informatie over de verweerder te weten te komen. Het doel van het verzoek moet helder zijn en het verzoekschrift moet dat voldoende concreet zijn omschreven.

In 2021 heeft de rechtspraak in dit verband de conclusie van de P-G 15 april 1988 gepubliceerd inzake Van Ewijk c.s./Staat (het arrest van de Hoge Raad – nog? – niet, maar de Hoge Raad volgde de P-G in diens advies tot afwijzing van de klachten in cassatie). Deze zaak draaide om het voornemen van de regering om zgn. nucleaire kruisraketten van de VS te laten plaatsen op Nederlands grondgebied (in Volkel). De demonstranten (verenigd onder de naam BIVAK) tegen wie de politie had opgetreden, wilde een schadeclaim indienen tegen de Staat wegens het toegepaste geweld, en wilde ten bewijze van het onrechtmatig handelen van de Staat een voorlopig getuigenverhoor laten houden. Dit verzoek werd tot en met de Hoge Raad van de hand gewezen.

In het vervolg op die politieke discussie is ook het arrest HR 24 december 2004 (verzoeker / Staat) gewezen, waarin opnieuw een verzoek tot een voorlopig getuigenverhoor is afgewezen. De P-G zet in zijn conclusie in die zaak uiteen, welke redenen er zijn om een dergelijk te ruim geformuleerd verzoek – de P-G spreekt verwijzend naar het BIVAK-arrest van een ‘oeverloos’ verzoek – af te wijzen (PHR 24 december 2004 (kernwapens vliegbasis Volkel)). Deze eisen gelden ook voor een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht, zie HR 19 december 2003, rechtspraak.nl LJN nr. AL8610, rov. 3.4, waar naar verdere rechtspraak wordt verwezen. De beoordelingsmaatstaf voor de voorlopige plaatsopneming heeft nog niet tot rechtspraak geleid, aldus de P-G. Of hierbij een ruimere toets kan worden aangelegd is niet duidelijk (dit wordt de literatuur wel bepleit maar de p_G ziet geen reden voor een andere maatstaf).

Wettelijk en juridisch kader voorlopig getuigenverhoor

De P-G zet het wettelijk en juridisch kader in zijn conclusie als volgt uiteen.

“5. Over de ruimte die naar Nederlands (proces)recht voor het uitlokken van voorlopige instructiemaatregelen bestaat, is in het betrekkelijk recente verleden in een reeks beslissingen van de Hoge Raad geoordeeld. Ik bespreek die, met enige beschouwingen “uit eigen koker” als begeleiding:

6. Het Nederlandse procesrecht biedt ruimte voor voorlopige instructie, zij het minder ruim dan in sommige andere – vooral angelsaksische – rechtssystemen het geval is. (In die rechtssystemen kan onder omstandigheden vergaande “pre-trial discovery” in de vorm van het gedwongen overleggen van documenten, en verhoor van vele betrokkenen via “depositions” buiten aanwezigheid van de rechter, toelaatbaar zijn).

In deze zaak vraagt [verzoeker] om toepassing van alle voorlopige instructiemaatregelen die wij in Nederland kennen: het voorlopig getuigenverhoor, art. 186 e.v. Rv, het voorlopig deskundigenbericht (in dit geval: in de vorm van een verhoor van de aan te wijzen deskundigen), art. 202 e.v. Rv, en voorlopige plaatsopneming/bezichtiging (ook art. 202 e.v. Rv).

7. Voorlopig getuigenverhoor kan worden bevolen (en moet ook worden bevolen), als de verzoeker voldoende duidelijk heeft gemaakt op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben (waarbij ook tot op zekere hoogte zal moeten worden aangegeven aan welke vorderingen in verband met de te onderzoeken feiten gedacht wordt(2)); en als het verzoek niet – bijvoorbeeld wegens een aanmerkelijke onbalans van de betrokken belangen – als misbruik van bevoegdheid moet worden beschouwd.”

De P-G verwijst hierbij naar jurisprudentie: zie over de mate waarin de door de verzoeker beoogde vordering moet worden aangeduid HR 13 september 2002, RvdW 2002, 135, rov. 3.1.3 (in een zaak betreffende een voorlopig deskundigenbericht). Over misbruik van procesrecht verwijst de P-G naar O.a HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345 m.nt. HJS, rov. 3.4 en 3.5; zie ook HR 11 januari 1985, NJ 1985, 352, rov. 3.3; en HR 19 januari 2003, RvdW 2003, 149, rov. 3.3 (slot), waar het gaat om de belangen van een getuige die van verschijning als getuige verschoond wenst te blijven. Zie verder Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Rutgers, art. 186, aant. 6; Van Wieten, Bewijs, 2004, p. 78 en p. 84.

Het gaat hier volgens de P-G om twee voor de beoordeling relevante gegevens:

(i) een voldoende duidelijke omschrijving van het onderwerp van het verlangde onderzoek (verduidelijkt door een indicatie van de vordering die men overweegt), en

(ii) een afweging van de in geding zijnde belangen (waarbij alleen een aanmerkelijk overwicht van de “tegengehouden” belangen, reden voor afwijzing mag vormen).

Belang van een voldoende omschrijving verzoek voorlopig getuigenverhoor

De P-G gaat als eerste op het belang van een voldoende omschrijving in:

11. … Als eerste daarvan geldt, zoals zeer voor de hand ligt, dat bij gebreke van een voldoende duidelijk omlijnd onderwerp, de rechter niet kan beoordelen of het van hem gevraagde voor toewijzing in aanmerking behoort te komen: men weet gewoonweg niet, waarover het verzoek (zoal) gaat.

In het verlengde daarvan – tweede reden, tevens bijdragend aan het bij de eerste reden aangewezen probleem – geldt dat de verweerder in de betreffende zaak ook niet naar behoren kan bepalen wat er van hém, verweerder, wordt verlangd. Dat plaatst hem in een uit een oogpunt van behoorlijke rechtspleging onaanvaardbare positie. Het brengt onder meer mee dat de verweerder vaak niet concreet zal kunnen aangeven welke bezwaren zich tegen het verzoek verzetten (ook daarvoor moet men immers weten waar het over gaat); waardoor de rechter ook aan die kant de voorlichting mist die hij voor de beoordeling nodig heeft.

12. In de derde plaats is de hier bedoelde omlijning nodig voor de zinvolle uitvoering van een toewijzend bevel: ook in die fase moeten de partijen, de rechter en eventuele andere betrokkenen (zoals de deskundige(n)), naar behoren kunnen vaststellen wat de onderwerpen zijn waarop hun verdere activiteit gericht zal worden.

Dat is ook daarom relevant, omdat wel als bezwaarlijk wordt aangemerkt …, dat voorlopige instructiemaatregelen zo zouden worden toegepast, dat de verzoeker de ruimte krijgt om naar eigen goeddunken (allerlei hem welgevallige) informatie ten laste van zijn wederpartij te gaan verzamelen (uit de Angelsaksische rechtspraktijk kennen wij hiervoor de beeldende uitdrukking “fishing expedition”.

Weging van betrokken belangen bij een verzoek voorlopig getuigenverhoor

Vervolgens gaat de P-G vloeiend over naar de weging van de betrokken belangen, en dan met name de belangen van de verweerder en van de rechtspraak (voorkomen van bovenmatige belasting van het rechterlijk apparaat).

13. Waarom dat laatste niet behoort te worden toegestaan, kan als volgt worden toegelicht: zoiets zou zich niet verdragen met het naar Nederlands recht aanvaarde uitgangspunt, dat men niet “zomaar” toegang kan verlangen tot alle informatie waarover een ander beschikt (mede daarom is het zo dat het Nederlandse recht de beginselen waarop de angelsaksische “discovery” berust, niet aanvaardt).

Bovendien zou zoiets, opnieuw, de verweerder in een al te benarde positie plaatsen: tegenover iemand die naar eigen goeddunken informatie bijeen mag sprokkelen zonder zich tot welbepaalde grenzen te hoeven beperken, valt niet tijdig of adequaat aan te voeren dat/waarom bepaalde informatie “ultra fines” is – men is dan, tot op grote hoogte, aan de willekeur van zijn wederpartij overgeleverd. Waarom dat met een eerlijke procesvoering op gespannen voet staat, behoeft (en krijgt van mij dan ook) weinig toelichting.

14. Behalve met het belang dat menigeen heeft bij respectering van de beslotenheid van informatie waarover hij beschikt en die niet vrij toegankelijk is, valt nog rekening te houden met tenminste één andere categorie van belangen, die in bijna iedere zaak gewicht in de schaal leggen: de belasting die het beoogde onderzoek voor de wederpartij, maar vaak ook voor het daarvoor aangewezen overheidsapparaat, (en soms ook voor derden), oplevert.

In de in alinea’s 6 t/m 9 hiervóór besproken wettelijke regelingen erkent het Nederlandse (proces)recht dat het belang van degene die een vordering overweegt bij opheldering van de daarvoor relevante feiten, gewoonlijk rechtvaardigt dat de wederpartij, en ook de overheid e.a., zich de aan die opheldering inherente belasting (moeten) getroosten – maar dat betekent niet dat iedere belasting, ongeacht omvang en gewicht daarvan, door ieder (potentieel) rechtsbelang aan de kant van de verzoeker wordt gerechtvaardigd.

15. In de marge van de marginale controle die de rechter op de voet van de in alinea’s 6 t/m 9 hiervóór besproken rechtsleer uitoefent, mag de zojuist besproken factor – de (dis)proportionaliteit van het belang van de verzoeker, afgewogen tegen de belasting waarmee die verzoeker anderen confronteert (zijn wederpartij, maar en marge ook het door hem ingeschakelde (rechterlijke) overheidsapparaat, en eventueel ook aangekondigde getuigen of verdere betrokkenen) – een rol spelen. Gezien de afweging waarop de wettelijke regeling van voorlopige instructiemaatregelen berust, zal de disproportionaliteit op dit punt aanzienlijk moeten zijn om als doorslaggevend te kunnen gelden – maar ook in dit verband geldt: “er zijn grenzen”.

Deze uitspraak wordt behandeld op de pagina Voorlopig getuigenverhoor.

[MdV, 21-05-2023]