Inleiding afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen bij faillissement van een financiële instelling

In Afd. 11A, Titel I Fw. is een vijftal bepalingen opgenomen over de afwikkeling van betalingen en effectentransacties in betalings- en afwikkelingssystemen in de situatie dat een instantie failliet gaat die onderdeel is van het betalingsverkeer en/of het effectenverkeer (art. 212a Fw. tot en met art. 212e Fw.). De afdeling verwijst daarom ook naar Afd. 11AA, Titel I Fw., welke afdeling het faillissement van een bankinstelling regelt.

Begrippen

Art. 212a Fw. zet allereerst de begrippen uiteen om de bepalingen van afdeling 11A goed te kunnen begrijpen. 

Onder instelling wordt verstaan: 

– een bank als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht(art. 212a Fw.onder a 1°);

– een financiële instelling die een verklaring van ondertoezichtstelling als bedoeld in artikel 3:110, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht heeft (art. 212a Fw.onder a 2°);

– een beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht(art. 212a Fw.onder a 3°);

– een centrale tegenpartij, indien deze in het kader van deelname aan het systeem op grond van een overboekingsopdracht tegoeden in financiële instrumenten verkrijgt (art. 212a Fw. onder a 4°);

– een overheidsinstantie of onderneming met overheidsgarantie (art. 212a Fw. onder a 5°);

– een ieder, bedoeld in artikel 3:4 van de Wet op het financieel toezicht, die een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:11 van die wet(art. 212a Fw. onder a 6°);

– een clearinginstelling als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht(art. 212a Fw. onder a 7°);

– degene die een vergunning heeft verkregen ingevolge artikel 3:4 van de Wet op het financieel toezicht(art. 212a Fw.onder a 8°).

Onder systeem wordt verstaan:

– een door de Minister van Financiën op grond van artikel 212d aangewezen systeem (art. 212a Fw. onder b 1°);

– een formele overeenkomst waarop het recht van een lidstaat van de Europese Unie of een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte van toepassing is en die door een andere lidstaat van de Europese Unie als systeem in de zin van richtlijn nr. 98/26/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 19 mei 1998 (PbEG L 166) is aangemeld bij de Europese Autoriteit voor effecten en markten (art. 212a Fw. onder b 2°);

Daarnaast worden in art. 212a Fw. onder c tot en met art. 212a Fw. onder P verschillende bepalingen uitgelegd die voor de lezing van afdeling 11A Fw. van belang zijn.

Met de Wet van 13 oktober 2022 (Stb. 2022, 428) tot wijziging van de Wft, de Fw. en nog enkele andere wetten is art. 212a onderdeel c, gewijzigd in:

c. centrale tegenpartij:

een centrale tegenpartij als bedoeld in artikel 2, onderdeel 1, van de Verordening (EU) nr. 648/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 4 juli 2012 betreffende otc-derivaten, centrale tegenpartijen en transactieregisters (PbEU 2012, L 201)

Geen terugwerkende kracht

Art. 212b Fw. bepaalt dat de faillietverklaring van een deelnemer niet terugwerkt tot aan het begin van de dag waarop het faillissement wordt uitgesproken, indien een door die deelnemer vóór het tijdstip van faillietverklaring een overboekingsopdracht is gedaan, opdracht tot verrekening is gedaan of enige uit een dergelijke opdracht voortvloeiende betaling, levering, verrekening of andere rechtshandeling. Dit in afwijking van art. 23 Fw. en art. 25 Fw.. Zie over deze bepalingen de pagina Gevolgen van de faillietverklaring.

Geen afkoelingsperiode

Indien een bevoegdheid is toegekend aan een centrale bank of in verband met deelname aan het systeem, een aan andere deelnemer aan het verkeer, dan geldt de afkoelingsperiode niet voor een bevoegdheid tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden. Dit geldt ook ten aanzien van goederen waarop een dergelijke bevoegdheid betrekking heeft (art. 212b lid 2 Fw.).

Voornoemde bepalingen inzake de afkoelingsperiode en terugwerkende kracht zijn van overeenkomstige toepassing op de toekenning en op de uitoefening van een bevoegdheid als bedoeld in art. 212b lid 2 Fw. en in geval van een faillietverklaring van een systeemexploitant van een interoperabel systeem die geen deelnemer is art. 212b lid 4 Fw..

Art. 212b lid 5 Fw. bepaalt dat bij interoperabele systemen elk systeem zijn eigen regels, het tijdstip van invoering en het tijdstip van onherroepelijkheid in het systeem instelt van alle betrokkene interoperabele systemen. Dit om ervoor te zorgen dat zoveel mogelijk de regels van alle betrokkene interoperabele systemen gecoördineerd worden, tenzij nadrukkelijk is bepaald dat de regels van de andere systemen waarmee een systeem interoperabel is, worden gehanteerd. 

Geen derdenwerking

Daarnaast bepaalt art. 212b lid 3 Fw. dat de artt. 23, 24, 35, 53, eerste lid, en 54, tweede lid Fw., en art. 3:72, aanhef en onder a B.W. niet aan derden kunnen worden tegengeworpen indien door een deelnemer na het tijdstip van een faillietverklaring een overboekingsopdracht heeft gegeven, opdracht tot verrekening of enige uit een dergelijke opdracht voortvloeiende betaling, levering, verrekening of andere rechtshandeling die benodigd is om de opdracht volledig uit te voeren, indien de opdracht in het systeem wordt uitgevoerd binnen een werkdag als omschreven in de regels van het systeem, gedurende welke de faillietverklaring heeft plaatsgevonden en de systeemexploitant kan aantonen dat deze op het tijdstip waarop deze opdrachten onherroepelijk worden de faillietverklaring niet kende of behoorde te kennen.

De Nederlandsche Bank N.V.

In geval van een faillissement stelt de griffier de Nederlandse Bank N.V. per omgaande in kennis van dit faillissement (art. 212c lid 1 Fw.). Het is vervolgens de taak van de Nederlandsche Bank N.V. om per omgaande de door de Minister van Financiën op grond van art. 212d Fw. aangewezen systemen eveneens in kennis te stellen van het faillissement. Dit geldt ook ten aanzien van de bevoegde autoriteiten van de overige lidstaten van de EU en de overige partijen genoemd in art. 212c lid 2 Fw..

In aanvulling op art. 212c Fw. bepaalt art. 212d lid 1, sub a en sub b Fw.dat de Minister van Financiën in overleg met de Nederlandsche Bank N.V. als systeem aanwijzen:  

– een formele overeenkomst tussen drie of meer deelnemers, de systeemexploitant, een afwikkelende instantie, een centrale tegenpartij, een verrekeningsinstituut of een indirecte deelnemer niet meegerekend, met gemeenschappelijke regels en standaardprocedures voor de clearing of het uitvoeren van overboekingsopdrachten tussen de deelnemers, mits:

a. de deelnemers het Nederlandse recht hebben gekozen als het recht dat op die overeenkomst van toepassing is; en

b. ten minste een van de deelnemers zijn hoofdvestiging in Nederland heeft.

Van deze beschikking wordt een mededeling gedaan in de Staatscourant (art. 212d lid 6 Fw.).

In het noodzakelijk is kan de Minister van Financiën, met het oog op het vermijden van systeemrisico´s, in overleg met de Nederlandsche Bank N.V. op grond van art. 212d lid 2 sub a en sub b Fw.als systeem aanwijzen een formele overeenkomst tussen twee deelnemers, een afwikkelende instantie, een centrale tegenpartij, een verrekeningsinstituut of een indirecte deelnemer niet meegerekend, met gemeenschappelijke regels en standaardprocedures voor het uitvoeren van overboekingsopdrachten tussen de deelnemers, mits:

a. de deelnemers het Nederlandse recht hebben gekozen als het recht dat op die overeenkomst van toepassing is; en

b. ten minste een van de deelnemers zijn hoofdvestiging in Nederland heeft.

Hierbij geldt dat een tussen een interoperabele systemen gesloten overeenkomst geen systeem vormt (art. 212d lid 3 Fw.) en de Minister van Financiën aan de beschikking tot aanwijzing van een systeemexploitant voorschriften kan verbinden (art. 212d lid 4 Fw.).

Het is aan de systeemexploitant om de Nederlandsche Bank N.V. namens de Minister van Financiën, in kennis te stellen van de instellingen die direct of indirect deelnemen aan het systeem, alsmede van elke aanvang of beëindiging van deelname door een instelling aan het systeem (art. 212d lid 5 Fw.). 

De Minister van Financiën meldt de aangewezen systemen aan bij de Europese autoriteit voor effecten en markten. Een instelling deelt desgevraagd eenieder die een gerechtvaardigd belang heeft mee aan welke systemen de instelling deelneemt en verstrekt informatie over de belangrijkste regels die gelden voor de werking van die systemen (art. 212d lid 7 Fw. en art. 212d lid 8 Fw.).

Insolventieprocedure deelnemer

Indien er sprake is van een insolventieprocedure ten aanzien van een deelnemer, dan worden de rechten en de verplichtingen die zij uit of in verband met deelname aan dat systeem heeft, bepaald door het recht waardoor dat systeem wordt beheerst (art. 212e Fw.).

Auteur & Last edit

[AB, 9-12-2018; laatste bewerking MdV 30-11-2022]