LawyrupFaillissementswetHerstructurering buiten faillissement en surseance van betaling (Titel 4 Fw.)Homologatie onderhands akkoord (Afd. 2, Titel 4 Fw.)

Homologatie onderhands akkoord (Afd. 2, Titel 4 Fw.)

Pagina inhoud

Inleiding homologatie onderhands akkoord

In het kader van de herijking van de Faillissementswet is de wetgever doende met herziening van het faillissementsrecht (tegenwoordig ook wel bekend als “insolventierecht”) om dit effectiever te maken en de continuïteit van ondernemingen beter te waarborgen, wanneer die in gevaar komt.

In dat kader is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (afgekort “WHOA”) in het leven geroepen. Die regeling is thans aangenomen en is per 1 januari 2021 in werking getreden. De WHOA is onder meer geïnspireerd op  het Engelse “restructuring scheme”. Het biedt ondernemers de mogelijkheid om buiten surseance of faillissement een onderhandse schuldenregeling (akkoord) aan te bieden.

Het probleem daarmee was tot nu toe dat dit alleen werkt als letterlijk alle schuldeisers instemmen met het akkoordvoorstel. Daarbij kunnen geen uitzonderingen gemaakt worden ten aanzien van één of meer schuldeisers. Willen niet alle schuldeisers meewerken, dan is nog slechts een dwangakkoord via surseance of faillissement mogelijk. Wanneer dit tegelijkertijd wordt ingediend met de aanvraag voor surseance of faillissement verschilt dat overigens niet veel van de regeling die de wet met de WHOA nu in het leven geroepen heeft. Een ouderwets akkoord in surseance of faillissement is daarmee zeker niet overbodig geworden.

De Homologatie van het onderhands akkoord is opgenomen in Titel IV, Afd. 2 Fw. en omvat 19 bepalingen (art. 369 Fw. tot en met art. 387 Fw.). Zie ook het blog Homologatie onderhands akkoord in werking getreden voor een algemene outline.

Par. 1 Algemene bepalingen WHOA-akkoord

In art. 369 Fw. worden enkele algemene bepalingen voor het onderhands akkoord gegeven.

Regeling geldt alleen voor ondernemingen

De regeling geldt blijkens lid 1 niet voor:

– natuurlijke personen die geen beroep of bedrijf uitoefenen
– banken als bedoeld in art. 212g, sub a Fw. of verzekeraars  als bedoeld in art. 213, sub a

Bepaalde voor aandeelhouders geldt ook voor leden

Het bepaalde over aandeelhouders geldt mutatis mutandis ook voor leden van een vereniging of coöperatie (lid 3).

Rechten van werknemers buiten schot

De regeling kan niet zien op de rechten van werknemers van de schuldenaar (lid 4). Zie voor de redenen van deze uitzondering de pagina Rechten werknemers bij overgang van onderneming en het daar opgemerkte – en de vermelde rechtspraak van het HvJEU – over Richtlijn EU 2001/23.

Geen herhaald verzoek binnen drie jaar

Geen nieuw verzoek door de schuldenaar binnen drie jaar als een eerder akkoord is verworpen (lid 5). Dit tenzij de regeling wordt verzocht door een ander dan de schuldenaar (ex art. 371 Fw.).

Keuze: openbaar of besloten

De schuldenaar kan kiezen tussen een besloten akkoordprocedure of een openbare (lid 6).

Rechtsmacht

De rechtsmacht van de Nederlandse rechter bij de WHOA wordt bepaald bij een openbare procedure op grond van de (herziene) EU Insolventieverordening (zie de pagina EIV), en als die niet van toepassing is art. 3 Rv. (zie de pagina Rechtsmacht van de Nederlandse rechter) (lid 7).

Rechterlijke bevoegdheid

De bepalingen over de rechtbank in deze Afdeling gelden voor de op grond van art. 262 Rv. of art. 269 Rv. relatief bevoegde rechtbank (zie de pagina Relatieve bevoegdheid verzoekschriftprocedures). Wanneer een rechtbank zich eenmaal relatief bevoegd heeft verklaard in een WHOA procedure betrokken is, dan is die rechtbank exclusief bevoegd voor alle volgende verzoeken in die procedure (lid 8).

Wanneer groepsvennootschappen in een WHOA-traject betrokken raken, dan kunnen zij een rechtbank samen verzoeken zichzelf aan te wijzen als de enige relatief bevoegde rechtbank (lid 8).

Behandeling in raadkamer tenzij openbare procedure

Alle verzoeken worden in raadkamer behandeld tenzij het een openbare procedure is (lid 9).

Geen rechtsmiddel

Tenzij de wet die mogelijkheid uitdrukkelijk biedt, zijn rechtsmiddelen tegen beslissingen van de rechtbank niet mogelijk (lid 10).

Par. 2 Aanbieding van WHOA-akkoord en stemming

In Par. 2 wordt de procedure van aanbieding van een WHOA-akkoord en de stemming over zo’n akkoord geregeld. De paragraaf bevat 13 bepalingen (art. 370 Fw. tot en met art. 382 Fw.).

Voorwaarde onderhands akkoord

In art. 370 lid 1 Fw. wordt als voorwaarde voor het aanbieden van een onderhands akkoord gesteld, dat de schuldenaar

“verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan”.

Dit vereiste is hetzelfde als de voorwaarde voor surseance (art. 214 Fw.).

Met wie kan het onderhands akkoord worden aangegaan?

De gedachte achter alle insolventieprocedures (faillissement, surseance en WSNP) is, dat er pluraliteit van schuldeisers is. Deze procedures zijn niet geschreven voor een regeling met één individuele schuldeiser. Bijzonder aan het WHOA-akkoord is, dat het niet alleen kan worden getroffen met schuldeisers, maar ook met aandeelhouders (of leden, als het om een vereniging of coöperatie gaat).

Het akkoord hoeft ook niet met alle schuldeisers en/of aandeelhouders te worden aangegaan. Het kan ook slechts om een deel van hen gaan, zo blijkt uit art. 370 lid 1 Fw..

Met het akkoord kan een “wijziging van hun rechten” worden overeengekomen. Een akkoord is een (collectieve) overeenkomst bedoeld om een schuldenaar uit de problemen te helpen. De wijziging in de rechten van schuldeisers of aandeelhouders kan van alles inhouden, maar zal meestal vooral gaan om afstand van een deel van hun vordering.

Verhaal op borgen en hoofdelijke schuldenaren blijft in stand

De wijziging in de rechten van schuldeisers (of aandeelhouders) raakt niet de aanspraken jegens borgen of medeschuldenaren (art. 370 lid 2 Fw.). Art. 160 Fw. is van overeenkomstige toepassing. Dit tenzij het een regeling betreft dat betrekking heeft op een concern, zoals bedoeld in art. 372 lid 1 Fw.. Regres door de borg of medeschuldenaar is bij het WHOA-akkoord uitgesloten. Anders zou immers alsnog de hele schuld ten laste van de schuldenaar komen. Wel treedt de aangesproken borg of medeschuldenaar in rechten, die de schuldeiser aan wie hij betaalt uit het akkoord verkrijgt, als de schuldeiser anders meer zou krijgen dan zijn vordering.

Deponering verklaring voorbereiding WHOA-akkoord

Zodra de schuldenaar start met de voorbereiding van een WHOA-akkoord, moet hij een verklaring ter griffie van de rechtbank deponeren (kosteloos) waaruit dit blijkt (art. 370 lid 3 Fw.). Deze blijft uiterlijk een jaar in depot. Na aanbieding kunnen de schuldeiseres en aandeelhouders de verklaring inzien tot aan de beslissing over de homologatie bedoeld in art. 383 lid 1 Fw.. Als de schuldenaar in het verslag naar aanleiding van de stemming besluit het akkoord niet ter homologatie voor te leggen (art. 382 lid 1 aanhef en sub c Fw.) vervalt de inschrijving eveneens.

Publicatie bij openbaar akkoord buiten faillissement

Zodra de procedure voor een openbaar akkoord van start gaat, moet dit uiteraard openbaar gemaakt worden. Daarbij moeten de bij insolventieprocedures gebruikelijke gegevens worden gepubliceerd. In art. 370 lid 4 Fw. is dit erg omslachtig geformuleerd.

De schuldenaar bij het aanbieden van een openbaar akkoord buiten faillissement de griffier moet verzoeken daarvan aankondiging te laten doen in het Centraal Insolventieregister bedoeld in art. 19 Fw.. De vermelding van art. 19a Fw. voegt weinig toe: in die bepaling staat dat dit register door Onze Minister” wordt beheerd. In het Centraal Insolventieregister moeten de gegevens worden gepubliceerd, “vermeld in art. 24 van de Verordening genoemd in art. 5 lid 3 Fw.”. Waarom niet gewoon gezegd: in art. 24 verordening (EU) 2015/848 betreffende insolventieprocedures (zie voor een opsomming van die gegevens de pagina Europese Insolventieverordening)?

Dit verzoek tot publicatie moet worden gedaan “zodra de rechter voor het eerst een beslissing heeft genomen op basis van deze afdeling”.

Geen toestemming van AvA nodig voor WHOA procedure

Voor de aanvraag van faillissement heeft het bestuur van de B.V. toestemming (opdracht) van de aandeelhouders nodig (art. 2:246 B.W.). Zie ook de pagina Bestuur van de besloten vennootschap.

Dit geldt niet bij surseance; een manier om die bepaling te omzeilen kan voor het bestuur dus zijn het aanvragen van surseance, die dan vaak vanzelf leidt tot omzetting in faillissement. Voor de WHOA, die meer verwant is aan surseance, geldt dan ook dat het bestuur geen toestemming nodig heeft voor het aanbieden en uitvoeren van een WHOA-akkoord (art. 370 lid 5 Fw.).

De bepaling somt een hele waslijst op van beperkende bedingen en bijzondere rechten die een beletsel zouden kunnen vormen, om te besluiten dat al die bepalingen het bestuur niet beperken bij een WHOA-akkoord. Dit past ook bij de gedachte, dat met de WHOA ook de rechten van aandeelhouders juist beperkt kunnen worden. De wetgever wil voorkomen, dat die het akkoord verhinderen vanuit hun eigen belang.

Verzoek tot aanstelling herstructureringsdeskundige

Een heel bijzondere bepaling is art. 371 lid 1 Fw.. Bij de rechtbank kan een verzoek tot het aanstellen (de wet spreekt van “aanwijzen”) van een herstructureringsdeskundige worden ingediend, die een WHOA-akkoord mag voorbereiden en aanbieden.

Dit verzoek kan niet alleen door de schuldenaar zelf gedaan worden, maar ook door derden! Tot het indienen van een verzoek tot aanstellen van een herstructureringsdeskundige zijn ook bevoegd:

– iedere schuldeiser
– iedere aandeelhouder
– de ondernemingsraad (OR of COR)
– een ingevolge wettelijke bepalingen ingestelde personeelsvertegenwoordiging

Het verzoek tot aanstellen van een herstructureringsdeskundige is voor de schuldenaar een alternatieve weg om tot een WHOA-akkoord te komen naast art. 370 lid 1 Fw.. Volgt hij de route van art. 371 lid 1 Fw., dan kan hij zelf niet meer een WHOA-akkoord aanbieden, maar moet dit via de herstructureringsdeskundige verlopen.

Inhoud verzoek aanwijzing herstructureringsdeskundige

In het verzoekschrift tot “aanwijzing” van een herstructureringsdeskundige moet krachtens art 371 lid 2 Fw. worden aangegeven:

– op welke gronden het verzoek berust
– of hij kiest voor een openbare of niet-openbare procedure
– de gronden voor de rechtsmacht van de rechtbank

De schuldenaar kan zich uitlaten over de keuze openbaar versus niet-openbaar, als hij het verzoek niet zelf had ingediend (en daarin had aangegeven wat zijn keuze was). De rechtbank hakt bij verschil van inzicht de knoop door.

Publicatie beslissing herstructureringsdeskundige

Zodra er een beslissing is genomen door de rechtbank, moet conform art. 370 lid 4 Fw. aan de griffier verzocht worden de daar genoemde publicaties te verzorgen. Dit verzoek kan worden gedaan dor de herstructureringsdeskundige of de schuldenaar zelf.

Maatstaf voor toewijzing verzoek aanstelling herstructureringsdeskundige

Het verzoek wordt toegewezen, als de schuldenaar verkeert in de toestand als bedoeld in art. 370 lid 1 Fw., tenzij blijkt dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hier niet mee gediend zijn (art. 371 lid 3 Fw.). De beoordeling door de rechtbank vindt – net als bij de beslissing over een verzoek tot faillietverklaring ex art. 6 lid 3 Fw. – summierlijk plaats.

Toewijzing van het verzoek tot aanstelling van een herstructureringsdeskundige vindt in ieder geval plaats:

– als de schuldenaar het verzoek heeft ingediend, of
– als de meerderheid van de schuldeisers het verzoek steunt.

Benoeming één of meer herstructureringsdeskundigen

De rechtbank kan één of meer herstructureringsdeskundigen benoemen. Die moeten allereerst onderzoek doen of “de toestand” bestaat (art. 371 lid 4 Fw.). De wet maakt er een beetje een zoekplaatje van, door te zeggen dat “art. 378 lid 6, 1e en 4e zin” Fw. van toepassing zijn, en verder lid 7 en lid 8 van dat artikel.

Welnu in lid 6 1e zin staat dat de rechtbank deskundigen kan benoemen, die een verslag moeten uitbrengen binnen een door de rechtbank te stellen termijn. In de 4e zin staat dat deze deskundigen ook weer door de rechtbank ontslagen kunnen worden. Ontbreekt de informatie die nodig is om een beslissing te nemen, dan kan de rechtbank de schuldenaar of de deskundige een termijn stellen (lid 7). In lid 8 wordt voorgeschreven dat betrokkenen een zienswijze moeten kunnen geven voordat de rechtbank beslist.

Zienswijze betrokkenen voor beslissing

Enigszins in het verlengde hiervan bepaalt art. 371 lid 5 Fw., dat de rechtbank geen beslissing neemt over het bezoek tot benoeming van een herstructureringsdeskundige eer betrokkenen een zienswijze hebben kunnen geven. Het is allemaal hoor en wederhoor, zeg maar. Het is allemaal rommelig geformuleerd.

De betrokkenen zijn: de verzoeker, de schuldenaar en een eventuele observator, die is benoemd op grond van art. 380 Fw.. Dit alles binnen een door de rechtbank te stellen termijn.

Deze voorafgaande mogelijkheid tot het geven van een zienswijze is ook meteen van toepassing verklaard op lid 10, lid 12 en lid 13.

Maatstaf voor handelen herstructureringsdeskundige

De herstructureringsdeskundige moet (i) doeltreffend, (ii) onpartijdig en (iii) onafhankelijk te werk gaan (art. 371 lid 6 Fw.).

Herstructureringsdeskundige heeft toegang tot alle relevante informatie

Het spreekt voor zich dat de herstructureringsdeskundige zijn werk alleen kan doen, als hij toegang heeft tot de volledige administratie van de schuldenaar. Daarin is voorzien in art. 371 lid 7 Fw.. Hij heeft inzage tot alles waarvan hij dat nodig acht voor de juiste vervulling van zijn taak.

De schuldenaar – dit geldt ook voor bestuurders, aandeelhouders en werknemers – moeten alle inlichtingen aan hem geven waarom hij vraagt. Zij zijn zelfs gehouden uit eigen beweging alle informatie aan hem te vertellen die voor de uitoefening van zijn taak nodig is (lid 8).

De herstructureringsdeskundige deelt de verkregen informatie niet met derden, tenzij dit in de wet is voorzien, zoals bvb. de verslaglegging (lid 9).

Salaris herstructureringsdeskundige

De rechtbank bepaalt het salaris van de herstructureringsdeskundige, incl. de kosten van het inschakelen van derden (lid 9). Daarbij stelt de rechtbank ook een maximum vast. Dat is nieuw: voor de curator of bewindvoerder geldt dit niet. Het bedrag kan wel worden verhoogd.

Het salaris wordt in principe gedragen door de schuldenaar – en komt dus ten laste van “de boedel”. Dit tenzij anders is overeengekomen: daarin toont zich, dat het akkoord een overeenkomst is, waarin anders kan worden afgesproken. Wordt het verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige gesteund door een meerderheid van de schuldeisers, dan betalen zij diens salaris en kosten.

De rechtbank kan als voorwaarde voor toewijzing van het verzoek zekerheidstelling of het betalen van een voorschot opleggen (lid 10).

Aansprakelijkheid herstructureringsdeskundige

De herstructureringsdeskundige is niet aansprakelijk voor schade die voortvloeit uit een poging een akkoord aan te bieden, tenzij hem een “persoonlijk ernstig verwijt” treft dat hij niet heeft gehandeld zoals verwacht mag worden van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende herstructureringsdeskundige, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (lid 11). Deze maatstaven komen bekend voor.

Intrekking, ontslag en einde aanwijzing herstructureringsdeskundige

Wordt duidelijk dat een akkoord niet haalbaar is, dan verzoekt de herstructureringsdeskundige de rechtbank zijn aanwijzing in te trekken (lid 12).

Wanneer de rechtbank het akkoord homologeert ex art. 384 Fw., dan eindigt de aanwijzing in beginsel van rechtswege (lid 13). De rechtbank kan echter bepalen dat de herstructureringsdeskundige nog even aanblijft.

De rechtbank kan de herstructureringsdeskundige altijd ontslaan en een ander benoemen. Dit ambtshalve, op verzoek van hemzelf of van één of meer schuldeisers. De schuldenaar is in dit rijtje niet genoemd (lid 13).

Hoofdprocedure of territoriale insolventieprocedure in de zin van EIV

In de 1e beschikking tot aanwijzing van de herstructureringsdeskundige vermeldt de rechtbank of het een hoofdprocedure of een territoriale procedure betreft als bedoeld in de Europese Insolventieverordening (herschikt). Dit indien de rechtbank haar rechtsmacht aan art. 5 EIV ontleent (lid 14). Zie ook de pagina EIV.

Iedere schuldeiser, die nog niet de gelegenheid heeft gehad een zienswijze te geven over de aanwijzing, kan binnen 8 dagen na de publicatie van art. 370 lid 4 Fw. daartegen in verzet komen, stellende dat de rechtbank de internationale bevoegdheid van art. 5 EIV mist.

WHOA-akkoord kan ook groepsvennootschappen omvatten

Een WHOA-akkoord kan ook een wijziging van de rechten van schuldeisers jegens groepsvennootschappen als bedoeld in art. 2:24b B.W. inhouden (art. 372 lid 1 Fw.). Zie over groepsmaatschappijen ook de pagina Algemene bepalingen rechtspersonen.

Voorwaarde voor het meenemen van dergelijke schuldverplichtingen in het akkoord zijn:

a. het moet gaan om rechten van schuldeisers die strekken tot zekerheid of betaling van een schuld van de schuldenaar die het akkoord aanbiedt, of waarvoor de schuldenaar mede aansprakelijk is;

b. de andere groepsvennootschappen verkeren ook in een staat van insolventie;

c. zij hebben met het akkoordvoorstel ingestemd of het akkoord is aangeboden door een herstructureringsdeskundige;

d. de rechtbank die het WHOA-akkoord aanbiedt moet ook bevoegd zijn met betrekking tot die vennootschappen als zij een WHOA-akkoord zouden indienen.

Wanneer een akkoord wordt aangeboden dat ook vorderingen op groepsvennootschappen omvat moeten uiteraard ook de in art. 375 Fw. vermelde gegevens worden opgegeven over die andere rechtspersonen (art. 372 lid 2 aanhef en sub a Fw.). De rechtbank toetst het akkoord dan ook in de verhouding tot die rechtspersonen (art. 372 lid 2 aanhef en sub b Fw.).

Krachtens art. 372 lid 3 Fw. kunnen bepaalde verzoeken aan de rechtbank ten behoeve van groepsvennootschappen alleen worden gedaan door de schuldenaar (of de herstructureringsdeskundige als die is aangewezen). Het gaat hierbij om de volgende verzoeken:

– art. 376 lid 1 Fw. (afkoelingsperiode);
– art. 378 lid 1 Fw. (oordeel van de rechtbank over o.a. de klassenindeling etc.);
– art. 379 lid 1 Fw. (voorzieningen ter bescherming van de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders) en
– art. 383 lid 1 Fw. (verzoek tot homologatie).

Voorstel tot wijziging van een overeenkomst

De schuldenaar kan aan een wederpartij bij een overeenkomst een voorstel doen tot wijziging of beëindiging daarvan (art. 373 lid 1 Fw.). Hij kan bvb. een voorstel tot beëindiging van een lopende huurovereenkomst doen, met inachtneming van de in faillissement geldende opzegtermijn (zie de pagina Lopende overeenkomsten en faillissement).

Stemt de wederpartij niet in, dan kan de overeenkomst eenzijdig opzeggen in het kader van de homologatie ex art. 384 Fw., waarbij de rechtbank toestemming heeft verleend voor de eenzijdige opzegging. Dit biedt dus – net als art. 39 voor huurovereenkomsten – een extra opzeggingsmogelijkheid naast de mogelijkheden van de overeenkomst zelf. Nieuw is dat in de WHOA behalve beëindiging ook een wijziging mogelijk is. Dat betekent dat niet alleen de opzegging van een duurovereenkomst mogelijk is, maar ook wijziging van een andere onvoltooide overeenkomst als bedoeld in art. 37 Fw.. In faillissement kan de curator zo’n overeenkomst niet wijzigen of opzeggen, maar slechts aangeven dat de boedel die niet zal nakomen. Waarom de wet in art. 373 lid 1 Fw. spreekt van “doen” opzeggen door de schuldenaar is onduidelijk.

Een voorstel tot wijziging of beëindiging van een overeenkomst ook worden gedaan door de herstructureringsdeskundige, als die aan het roer staat bij het realiseren van een akkoord.

Termijn voor opzegging duurovereenkomst

De opzegging heeft in geval van de beëindiging bij de homologatie effect op de dag waarop het akkoord gehomologeerd is, tegen een door de schuldenaar gestelde termijn. De rechtbank kan die termijn ruimer stellen, maar drie maanden is in ieder geval voldoende. Ook hiermee wordt aangesloten bij de termijn van art. 39 Fw..

Schadevergoeding voor opzegging overeenkomst

Bij eenzijdige opzegging ex art. 373 lid 1 Fw. heeft de wederpartij in beginsel recht op vergoeding van de schade die hij lijdt vanwege de beëindiging van de overeenkomst. Daarbij zijn in beginsel de normale regels voor wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding van toepassing (art. 6:95 B.W.  tot en met art. 6:110 B.W.). Zie de pagina Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding.

Het akkoord kan echter ook een wijziging van het (toekomstige) recht op schadevergoeding bevatten (art. 373 lid 2 Fw.).

Schuldeiser blijft gebonden tijdens voorbereiding akkoord; geen opschorting

De enkele voorbereiding en het aanbieden van een WHOA-akkoord – of de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige – zijn geen grond voor wijziging van verbintenissen jegens de schuldenaar. Een wederpartij kan geen beroep doen op opschorting of ontbinding omdat er een akkoord wordt voorbereid of aangeboden (art. 373 lid 4 Fw.).

Is een afkoelingsperiode gelast, dan kan een voor het ingaan daarvan opgetreden verzuim geen grond vormen voor opschorting of ontbinding door de schuldeiser, mits zekerheid gesteld is voor de nakoming van tijdens de afkoelingsperiode nieuw opkomende verplichtingen (art. 373 lid 4 Fw.). De strekking is dus, dat eerdere verplichtingen worden opgeschort, om onderdeel te kunnen vormen van het akkoord.

Indeling in klassen

In art. 374 Fw. wordt nader ingegaan op de wijze, waarop het WHOA-akkoord ingericht dient te worden. In het akkoord kunnen schuldeisers en/of aandeelhouders worden ingedeeld in “klassen”.

Voorwaarde voor indeling in dezelfde klasse

Bij het opstellen van een WHOA-akkoord worden krachtens art. 374 lid 1 Fw. schuldeisers en aandeelhouders in verschillende klassen ingedeeld als:

a. de rechten die zij bij vereffening in faillissement zouden hebben, of

b. de rechten die het akkoord hen biedt

zodanig verschillen dat je niet kunt spreken van een vergelijkbare positie. Mutatis mutandis worden schuldeisers en aandeelhouders die wèl een vergelijkbare positie hebben in eenzelfde klasse ingedeeld.

Verschillende rang betekent ook verschillende klasse

Bij de indeling in klassen worden in ieder geval schuldeisers, die krachtens Titel 10, Boek 3 B.W. – of een andere daarop gebaseerde wettelijke regeling – een verschillende rang hebben, in afzonderlijke klassen ingedeeld. Zie de pagina Verhaalsrecht op goederen voor de begrippen (voor)rang en voorrecht.

Ook bij een faillissementsakkoord – of in surseance – wordt de preferente schuldeisers een ander aanbod gedaan, vanwege hun voorrang. In de Leidraad Invordering wordt er standaard van uitgegaan, dat de Belastingdienst (en het UWV) het dubbele percentage krijgt van het uitkeringspercentage dat aan de niet-preferente (gewone oftewel concurrente) schuldeisers wordt aangeboden. Ook in de WSNP zien we deze verhouding terug, zie art. 349 lid 2 Fw. en de pagina Vereffening van de boedel in de WSNP.

Verdeling bepaalde concurrente schuldeisers in een aparte klasse

Bepaalde concurrente schuldeisers moeten in één of meerdere afzonderlijke klassen worden ingedeeld (art. 374 lid 2 Fw.).

Namelijk wanneer deze schuldeisers voldoen aan de volgende voorwaarden:

a. dit rechtspersonen zijn met minder dan 50 werknemers, te weten:

– deze schuldeisers  een rechtspersoon zijn als bedoeld in art. 2:395a B.W. en art. 2:396 B.W. (zie de pagina Jaarrekening en bestuursverslag, Afd. 11, Titel 10, Boek 2 B.W.), of
– een schuldeiser bij wie op dat moment vijftig of minder personen werkzaam zijn, of
– ten aanzien van die rechtspersoon uit een opgave krachtens de Handelsregisterwet 2007 blijkt dat er vijftig of minder personen werkzaam zijn;

en die schuldeiser(s) een vordering hebben voor geleverde goederen of diensten of een vordering uit een onrechtmatige daad (ex art. 6:162 B.W.), en

b. aan deze schuldeisers op basis van het akkoord een uitkering in geld aangeboden wordt die minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vorderingen of onder het akkoord een recht wordt aangeboden dat een waarde vertegenwoordigt die minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vorderingen.

Het tijdstip waarop deze schuldeisers aan deze voorwaarden moeten voldoen is op het moment dat het akkoord overeenkomstig artikel 381 Fw. ter stemming wordt voorgelegd.

De formulering van art. 374 lid 2 sub a Fw. verdient geen schoonheidsprijs. Het vereist de nodige interpretatie om vast te stellen waar het zinsdeel “met een vordering voor geleverde goederen of diensten of een vordering uit een onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 162 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek” bij hoort. Het zou ook uitgelegd kunnen worden dat de werknemers die vordering moeten hebben, maar dat is kennelijk toch niet de bedoeling van de wetgever.

Schuldeiser met een voorrang uit pandrecht of hypotheek

Het ligt ook voor de hand schuldeisers met een separatistenpositie in een eigen klasse in te delen. Art. 374 lid 3 Fw. bepaalt dan ook, dat schuldeisers met een voorrang op grond van een pandrecht of een hypotheekrecht, in een eigen klasje worden ingedeeld, maar slechts voor het gedeelte van hun vordering waarvoor zij zekerheidsrecht hebben. Voor het ongedekte deel worden zij ingedeeld bij de gewone concurrente schuldeisers.

Het bedrag waarvoor zij zekerheid hebben moet worden geschat op de waarde die gerealiseerd zou kunnen worden bij liquidatie in faillissement.

Inhoud en bijlagen bij het WHOA-akkoord

In art. 375 lid 1 Fw. worden voorschriften gegeven voor de informatie, die het akkoord in ieder geval moet bevatten, wil het voor de stemming van art. 381 Fw. in aanmerking komen. Het akkoord moet ook worden voorzien van de nodige bijlagen, waarmee het akkoordvoorstel wordt gedocumenteerd. Dit zijn vergelijkbare stukken als welke bij een faillissementsaanvraag moeten worden aangeleverd, waarmee de schuldeisers en aandeelhouders voldoende inzicht krijgen in de financiële situatie van de schuldenaar (art. 375 lid 2 Fw.).

Bij of krachtens AMvB kan worden bepaald, welke bescheiden en informatie verder nog in het WHOA-akkoordvoorstel moeten worden opgenomen (art. 375 lid 3 Fw.).

Afkoelingsperiode WHOA

De WHOA voorziet ook in de mogelijkheid om een afkoelingsperiode af te kondigen (art. 376 lid 1 Fw.). Een verzoek daartoe kan aan de rechtbank worden gedaan, als:

– de schuldenaar de verklaring van art. 370 lid 3 Fw. heeft gedeponeerd en
– een akkoord heeft aangeboden, of
– toezegt dat hij binnen twee maanden een akkoord zal aanbieden.

En verder kan een afkoelingsperiode verzocht worden als er een herstructureringsdeskundige is aangewezen. Het verzoek kan zowel door de deskundige als de schuldenaar gedaan worden.

De afkoelingsperiode wordt gelast voor maximaal vier maanden (art. 376 lid 2 Fw.). De rechtbank kan in het kader van de afkoeling:

a. elke bevoegdheid van derden tot (i) verhaal op goederen die tot het vermogen van de schuldenaar behoren of (ii) tot opeising van goederen die zich in de macht van de schuldenaar bevinden niet worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat er een akkoord wordt voorbereid;

b. kan de rechtbank op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige zo die is aangewezen, beslagen opheffen, en

c. wordt de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance, een eigen aangifte of een door een schuldeiser jegens de schuldenaar ingediend verzoek tot faillietverklaring geschorst.

De afkoelingsmaatregelen genoemd onder (a) zijn vergelijkbaar met de afkoelingsmaatregelen tijdens faillissement (art. 63a t/m 63c Fw.). Zie ook de pagina Afkoelingsperiode faillissement. Verschil is dat in faillissement het verhaal op de boedel wordt verhinderd door het faillissementsbeslag. Opeising van zaken door derden moet echter ook in faillissement worden tegengegaan met een afkoelingsmaatregel. Zoals het terughalen van geleased materieel of de verkoop van verpande zaken.

Bij het WHOA-akkoord ligt een zwaarder accent op de bekendheid van de betrokkenen tegen wie de afkoeling moet werken met de voorbereiding van het akkoord. Een faillissement heeft doorgaans meer bekendheid. Op een WHOA-akkoord is men nu nog minder bedacht.

Het opheffen van beslagen is ook een maatregel, die bij faillissement niet afzonderlijk genomen hoeft te worden, die vloeit al voort uit art. 33 Fw..

Hetzelfde geldt voor verzoeken strekkend tot surseance of faillietverklaring: de regeling van faillissement kent al voorzieningen om verzoeken af te wenden, bvb. met een surseanceverzoek. De bepaling geldt ook voor de eigen aangifte van faillissement door de schuldenaar, die is doorkruist door een herstructureringsverzoek van een schuldeiser of aandeelhouder. Wordt het WHOA-akkoord gehomologeerd, dan vervallen deze aanvragen (art. 376 lid 13 Fw.).

Uitspraak afkoeling

Een eerste uitspraak voor een afkoelingsperiode in een WHOA-procedure – met doorhaling beslag – is gewezen door Rb. Den Haag 15 januari 2021 in een besloten procedure.

Vereisten bij afkoelingsverzoek

Het lijkt erop dat de wetgever in art. 376 lid 3 Fw. een foutje gemaakt heeft. Daar wordt verwezen naar art. 371 lid 2 Fw., 1e, 2e en 5e zin. Ik kan met de beste wil van de wereld maar 4 zinnen onderscheiden. Bedoeld is kennelijk, dat wanneer de rechtbank nog niet eerder een beslissing genomen heeft in de WHOA-procedure, dan net als bij het verzoek tot aanwijzen van een herstructureringsdeskundige (waarover art. 372 lid 2 Fw. gaat) de schuldenaar moet aangeven waarom de rechtbank rechtsmacht heeft en relatief bevoegd is. En ook of gekozen wordt voor een openbaar akkoord of niet. Hier geldt verder kennelijk dat voor het afkoelingsverzoek geen toestemming van de aandeelhouders vereist is (dat is de 4e zin van art. 371 lid 2 Fw.).

Uit de aard der zaak speelt dit alleen als het verzoek door de schuldenaar wordt gedaan en er nog geen herstructureringsdeskundige is aangewezen. Is die er wel, dan heeft de rechtbank wel reeds een beslissing genomen. Deze bepaling is dus niet aan de orde wanneer het verzoek door de herstructureringsdeskundige wordt gedaan (lid 1 geeft de herstructureringsdeskundige ook de bevoegdheid een afkoelingsperiode te verzoeken).

Toewijzing afkoelingsperiode

Het verzoek wordt – na summierlijk onderzoek – toegewezen (art. 376 lid 4 Fw.):

a. indien nodig om de onderneming tijdens de voorbereiding van het akkoord voort te zetten; en

b. redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hiermee gediend zijn. Ook moeten degenen, tegen wie de afkoeling werkt, niet wezenlijk in hun belangen geschaad worden.

Voordat de rechtbank het verzoek tot het gelasten van een afkoelingsperiode honoreert, dienen alle betrokkenen – incl. de schuldenaar, de evt. herstructureringsdeskundige en/of de observator, de derden, schuldeisers en aandeelhouders – in de gelegenheid gesteld te worden “een zienswijze” te geven (art. 376 lid 11 Fw.). Er staat niet “gehoord te worden”, dus kennelijk hoeft dit niet in een (hoor)zitting te gebeuren.

Heeft de rechtbank nog niet eerder in de zaak beslist, dan bepaalt zij of er sprake is van een hoofdprocedure dan wel een territoriale procedure betreft in de zin van het Europees Insolventieverordening (art. 376 lid 12 Fw. jo. art. 371 lid 14 Fw.).

Verlenging afkoelingstermijn

De afkoelingstermijn kan op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige worden verlengd. In totaal mag de termijn niet langer dan 8 maanden belopen, dus de maximale verlengingstermijn is 4 maanden (art. 376 lid 5 Fw.). Het verzoek moet wel worden gedaan vóórdat de 1e termijn is verstreken. Voor een verlenging is wel nadere motivering nodig.

Is het verzoek tot homologatie ingediend, dan is dat volgens de wet in ieder geval een goede motivering.

Afwijzingsgronden voor verlenging zijn (art. 376 lid 6 Fw.):

a. bij een besloten akkoordprocedure;
b. wanneer de COMI van de schuldenaar in < 3 maanden voor de 1e beslissing van de rechter naar Nederland is verplaatst vanuit een andere Lidstaat.

Geen opeising pandrecht vorderingen tijdens afkoeling

Tijdens de afkoelingsperiode moeten stil verpande vorderingen in de cash flow van de schuldenaar blijven stromen. De pandhouder mag het stille pandrecht (gevestigd conform art. 3:239 lid 1 B.W.) niet openbaar maken, niet innen en niet verrekenen (art. 376 lid 7 Fw.). Voorwaarde is, dat de schuldenaar toereikende vervangende zekerheid stelt.

Voorwaarden aan afkoelingsperiode en positie Ontvanger

De wetgever heeft in art. 376 lid 8 Fw. leentjebuur gespeeld bij de regeling voor afkoeling in surseance. De afkoelingsperiode geldt ook voor de Ontvanger: art. 241c Fw. inzake de afkoelingsperiode bij surseance is van overeenkomstige toepassing verklaard.

De rechtbank kan overeenkomstig art. 241a lid 2 Fw. net als bij de surseance voorwaarden stellen aan het afkoelingsbevel, of dit beperken tot bepaalde derden.

Een door een derde gestelde termijn wordt ook opgeschort door de afkoelingsperiode (art. 241a lid 3 Fw.). Vreemd genoeg spreekt deze laatste bepaling van een “aan de curator gestelde” termijn. Daar hoort te staan bewindvoerder want tijdens surseance is er (nog) geen curator. De termijn zal bij de WHOA gesteld zijn aan de schuldenaar.

De afkoelingsperiode kan krachtens het van overeenkomstige toepassing verklaarde art. 241c Fw. geen effect op goederen die zijn verpand uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst. Dit artikel verwijst naar “de goederen bedoeld in art. 241a lid 1 Fw.“, welk artikellid niet van overeenkomstige toepassing verklaard is. Kennelijk moeten we hier lezen “de goederen bedoeld in art. 376 lid 2, sub a Fw.“.

Rechtsmiddelen derden bij afkoelingsperiode; aanstellen observator

Een interessante mogelijkheid biedt art. 376 lid 9 Fw.. Bij het afkondigen van een afkoelingsperiode kan de rechtbank besluiten een observator als bedoeld in art. 380 Fw. aan te stellen, als zij dit nodig acht ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers en/of aandeelhouders.

Verder hebben de door de afkoeling getroffen derden, beslagleggers of de schuldeiser die een faillissementsverzoek heeft ingediend de rechtbank verzoeken om voorzieningen te treffen zoals voorzien in art. 379 lid 1 Fw. ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers en/of aandeelhouders.

Opheffing afkoelingsperiode

Als niet meer aan de voorwaarden van de afkoelingsperiode wordt voldaan, dan heft de rechtbank deze op (art. 376 lid 10 Fw.).

Dus wanneer (i) het akkoord niet langer wordt voorbereid of niet wordt ingediend, of (ii) als de afkoelingsperiode niet langer noodzakelijk is voor het voortzetten van de onderneming van de schuldenaar, of (iii) die niet meer in het belang is van de schuldeisers (de voorwaarden voor het gelasten van een afkoelingsperiode genoemd in lid 1 en lid 4).

Verbruik van goederen tijdens de afkoelingsperiode

Rond de afkoelingsperiode in faillissement heeft in de kringen van insolventierechtdeskundigen een fel debat gewoed over de vraag, of een failliet (of sursiet) tijdens de afkoelingsperiode de goederen van de derde – die deze door de afkoeling niet kan opeisen – toch mag blijven gebruiken en verbruiken. Denk aan de leverancier onder eigendomsvoorbehoud (“EVB”), die onderdelen levert voor de productie van zaken, die in het productieproces bestanddeel worden van het gebouwde fabrikaat.

Daardoor gaat het eigendomsvoorbehoud verloren en is terughalen illusoir geworden. Voor de WHOA bepaalt art. 377 lid 1 Fw., dat de schuldenaar, die voor de afkondiging van de afkoelingsperiode de goederen van derden mocht gebruiken en/of verbruiken, dit ook na afkondiging van de afkoelingsperiode mag blijven doen binnen de normale bedrijfsuitoefening.

Er is wel een voorwaarde: dit mag alleen als de belangen van de betrokken derde (in het voorbeeld dus de leverancier onder EVB) “voldoende gewaarborgd” zijn (lid 2). De wet zegt er niet bij hoe die waarborg vorm gegeven moet worden.

De rechtbank kan de bevoegdheid tot gebruik of verbruik – gehoord de betrokken derden, de schuldenaar, de herstructureringsdeskundige en de evt. observator – verbieden of inperken op verzoek van één of meer betrokkenen, als de waarborg van lid 2 ontbreekt (lid 3).

Verzoek om een prealabel oordeel over het WHOA-akkoord

De schuldenaar – en als die is aangewezen, de herstructureringsdeskundige – kunnen de rechtbank vragen een prealabele uitspraak te doen over aspecten van het in stemming te brengen akkoord (art. 378 lid 1 Fw.). Daarbij kan worden gedacht aan:

a. de informatie die in het akkoordvoorstel wordt verschaft, waaronder ook de gehanteerde waardes, uitgangspunten en aannamen; de rechtbank kan gelasten nadere informatie te verstrekken (lid 7);
b. de klassenindeling;
c. de toelating tot de stemming van een schuldeiser of aandeelhouder; de rechtbank kan hierover een besluit nemen (lid 5);
d. de stemprocedure en de daarbij te hanteren termijn;
e. over een evt. boven de markt hangende afwijzingsgrond (als alle klassen akkoord gaan, (zie art. 384 lid 2 en 3 Fw.);
f.  idem als niet alle klassen akkoord gaan (zie art. 384 lid 2, 3 en 4 Fw.);
g. over een weigering van het bestuur van de rechtspersoon om mee te werken aan het akkoord; de rechtbank kan een plaatsvervangende toestemming geven (lid 5).

De rechtbank behandelt alle verzoeken zoveel mogelijk gezamenlijk (lid 3). Zij kan ook in dit stadium een deskundige benoemen (niet zijnde een herstructureringsdeskundige kennelijk), die de rechtbank voorlicht na onderzoek gedaan te hebben (lid 6). De schuldenaar moet alle medewerking verlenen, net als bij art. 371 lid 7 en 8 Fw. aan de herstructureringsdeskundige.

Uiteraard moeten alle betrokkenen weer de kans krijgen een zienswijze te geven voor de rechtbank beslist (lid 8).

Voorzieningen hangende de voorbereiding van het WHOA-akkoord

De rechtbank kan – wanneer de verklaring van art. 370 lid 3 Fw. is gedeponeerd – of wanneer er een herstructureringsdeskundige is aangewezen – op grond van art. 379 lid 1 Fw. zodanige voorzieningen treffen als zij ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers of de aandeelhouders nodig oordeelt.

Dit kan op verzoek van schuldenaar – en als die is aangewezen, de herstructureringsdeskundige – of ambtshalve. Art. 371 lid 2 Fw., 1e, 2e en 5e zin zijn weer van toepassing, evenals lid 14.

Aanstellen van een observator

Eén van de voorzieningen die de rechtbank kan treffen, is het aanstellen van een “observator” (art. 380 lid 1 Fw.). Diens taak is toezicht te houden op de totstandkoming van het akkoord en daarbij oog te hebben voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.

Als de observator vaststelt, dat het de schuldenaar niet lukt een akkoord tot stand te brengen, of als hij meent dat de belangen van schuldeisers of aandeelhouders in gevaar komen, licht de observator de rechtbank in (lid 2). De rechtbank grijpt dan in – gehoord de schuldenaar (en de observator, maar die had al aan de bel getrokken).

De rechtbank kan alsdan beslissen een herstructureringsdeskundige aan te wijzen. De aanstelling van de observator komt dan te vervallen. De vraag dient zich aan, of het dan niet voor de hand ligt dat de observator als herstructureringsdeskundige aan te wijzen, net als de bewindvoerder in surseance doorgaans de taak van curator krijgt bij omzetting in faillissement.

De stemming over het WHOA-akkoord

In art. 381 Fw. is de stemming over het akkoord geregeld. Het akkoord moet tenminste 8 dagen voor de stemming aan de crediteuren en aandeelhouders, die daarover mogen stemmen, worden voorgelegd (art. 381 lid 1 Fw.). Het akkoord kan in plaats van toezending het akkoord ook bvb. op een website zetten en aan de stemgerechtigden per email laten weten waar het geraadpleegd kan worden.

In beginsel is het de schuldenaar die het akkoord voorlegt. Als er een herstructureringsdeskundige is aangewezen, dan kan die het akkoord onder bepaalde omstandigheden ook voorleggen. Namelijk (lid 2):

– als hij is aangesteld op verzoek van éen of meer schuldeisers, dan wel door de ondernemingsraad of (wettelijke) personeelsvertegenwoordiging;
– en als de schuldenaar (of het concern waartoe die behoort) een onderneming drijft met minder dan 250 werknemers, een jaaromzet van minder dan 50 miljoen of het balanstotaal minder dan 43 miljoen bedraagt. Dit gemeten over het voorafgaande boekjaar.

Stemgerechtigdheid

Stemgerechtigd zijn de schuldeisers en/of aandeelhouders, van wie de rechten door het akkoord worden gewijzigd (lid 3). Ligt het economisch belang van de het recht dat gewijzigd wordt overwegend bij een ander, dan kan die ander uitgenodigd worden zijn stem uit te brengen (lid 4).

Wanneer de aandelen gecertificeerd zijn, dan kan het stemrecht aan de certificaathouder worden toegekend. Dit geldt mutatis mutandis ook bij vruchtgebruik (lid 5).

Stemming: per klasse

De stemming over het WHOA-akkoord vindt per klasse plaats. De stemming kan plaatsvinden in een fysieke vergadering (als dit met inachtneming van de corona-maatregelen kan) of anders via een digitale vergadering, of schriftelijk (lid 6).

Wanneer is het akkoord door een klasse aangenomen?

Voor schuldeiseres geldt, dat het akkoord door een klasse is aangenomen, als is voorgestemd door een groep van schuldeisers die staan voor tenminste 2/3 van het totaal van de vorderingen in die klasse (lid 7).

Voor aandeelhouders geldt, dat het akkoord in een klasse is aangenomen, als is voorgestemd door een groep van aandeelhouders die staan voor tenminste 2/3 van het totaal van het geplaatst kapitaal in die klasse (lid 8).

Verslag van de stemming over het WHOA-akkoord

De schuldenaar stelt binnen 7 dagen een verslag van de uitkomsten van de stemming op. Als er een herstructureringsdeskundige is aangesteld, stel hij het verslag op (art. 382 lid 1 Fw.). Het verslag moet de volgende gegevens bevatten:

a. de namen van de schuldeisers en aandeelhouders die een stem hebben uitgebracht, met vermelding van het bedrag van hun vorderingen of hun aandelenbelang.
En uiteraard daarbij ook of zij voor of tegen gestemd hebben. Is het niet mogelijk de namen te noemen, mag dit ook per categorie worden aangeduid.

b. de uitslag van de stemming op basis daarvan.

c. en of de schuldenaar (of herstructureringsdeskundige) op basis daarvan van plan is homologatie te vragen. In dat geval wordt ook een toelichting gegeven op het verloop van de stemming en de vergadering.

De schuldeisers en aandeelhouders worden zo spoedig mogelijk in kennis gesteld van het verslag. Als homologatie gevraagd wordt, dan wordt het verslag door de schuldenaar of herstructureringsdeskundige ter griffie gedeponeerd, waar het tot aan de beslissing van de rechtbank kosteloos ter inzage ligt (lid 2).

Par. 3 Homologatie van WHOA-akkoord

In Titel IV, Afd. 2, Par. 3 Fw. wordt de homologatie (oftewel: goedkeuring door de rechtbank) van het WHOA-akkoord geregeld. De paragraaf bevat 2 bepalingen (art. 383 Fw. en art. 384 Fw.).

Voorleggen ter homologatie (bekrachtiging)

Wanneer tenminste één klasse voor het akkoord gestemd heeft, dan kan de schuldenaar – c.q. de herstructureringsdeskundige – het akkoord schriftelijk ter homologatie voorleggen aan de rechtbank (art. 383 lid 1 Fw.).

De klasse die ingestemd heeft moet bestaan uit schuldeisers, die bij vereffening in faillissement tenminste enige uitkering tegemoet zouden kunnen zien. Vooropgesteld dat het akkoord hun rechten wijzigt. Als hun rechten ongewijzigd blijven, dan telt die klasse niet mee voor het criterium, dat tenminste één klasse ingestemd moet hebben.

Verzoek tot homologatie door herstructureringsdeskundige

De herstructureringsdeskundige heeft voor de voordracht ter homologatie de instemming van de schuldenaar nodig in de volgende gevallen (art. 383 lid 2 Fw.):

a. de herstructureringsdeskundige is aangesteld op verzoek van een ander dan de schuldenaar zelf;
b. niet alle klassen hebben ingestemd, en
c. de schuldenaar heeft een (relatief) kleine onderneming, oftewel <250 werknemers en jaaromzet <50 mio dan wel balanstotaal <43 mio.

Dit laatste (sub c) geldt ook bij een akkoord dat betrekking heeft op een groep rechtspersonen. De aandeelhouders van de rechtspersoon die schuldenaar is mogen de homologatie niet op onredelijke wijze belemmeren. Bvb. door het bestuurskantoor te bestormen.

Ook hier geldt weer dat wanneer de rechter nog niet eerder een beslissing genomen, heeft de relatieve bevoegdheid en de beslissing of het een hoofdprocedure betreft vastgesteld moet worden (art. 383 lid 3 Fw.).

Dagbepaling behandeling WHOA-akkoord

De rechtbank bepaalt zo spoedig mogelijk de dag waarop het verzoek ter zitting behandeld zal worden. Betreft het de homologatie van een akkoord, waarbij niet alle klassen ingestemd hebben, dan wijst de rechtbank meteen een observator aan, als dat niet eerder is gebeurd en er ook geen herstructureringsdeskundige was aangesteld (art. 383 lid 4 Fw.).

De zitting vindt plaats binnen 8 en 14 dagen na het verzoek tot homologatie (art. 383 lid 6 Fw.). Wel moet ook het verslag van de stemming tegelijk gedeponeerd zijn.

De dag (en tijd) van de zitting wordt z.s.m. aan de stemgerechtigde schuldeiseres en aandeelhouders meegedeeld (art. 383 lid 5 Fw.). Dit is aan de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige.

Verzoek tot opzeggen van een duurovereenkomst

Zoals hiervoor aan de orde gekomen (zie art. 373 lid 1 Fw.), kan het akkoord ook de eenzijdige opzegging van een (duur)overeenkomst inhouden, die anders (nog) niet opzegbaar zou zijn. Dit verzoek moet met het verzoek tot homologatie – afzonderlijk dus – aan de rechtbank gedaan worden (art. 383 lid 7 Fw.).

Verweerschrift van stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders

Tot aan de dag van de zitting kunnen stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders een gemotiveerd bezwaarschrift indienen tegen homologatie. Dat geldt ook voor de wederpartij bij een overeenkomst, waarvan op grond van art. 373 lid 3 Fw. verlof tot eenzijdige opzegging gevraagd is (art. 383 lid 8 Fw.).

Art. 383 lid 9 Fw. bevat een addertje onder het gras: bezwaar tegen de homologatie kan niet (meer) effectief gemaakt worden, als de betrokkene niet “binnen bekwame tijd” na het ontdekken van een afwijzingsgrond de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige daarop heeft gewezen en op grond daarvan tegen het akkoord geprotesteerd heeft.

Homologatie

De rechtbank neemt zo spoedig mogelijk een beslissing op het homologatieverzoek (art. 384 lid 1 Fw.). Aangezien het hier – zoals in het hele insolventierecht in de Faillissementswet – gaat om een verzoekschriftprocedure, wordt de beslissing ook daadwerkelijk in het bestek van enkele weken genomen. Zoals bepaald in de Algemene slotbepaling van de Faillissementswet (die door de toevoeging van Boek IV nu niet meer het slot van de wet is), gelden de regels voor gewone verzoekschriftprocedures overigens niet voor procedures in deze wet.

De rechtbank kan alvorens te beslissen over de homologatie besluiten een deskundige aan te wijzen om nader onderzoek te doen (art. 384 lid 6 Fw. jo. art. 378 lid 7 Fw.).

En iedereen mag uiteraard eerst een zienswijze geven (art. 384 lid 7 Fw.), waartoe zij door de rechtbank op een door haar nader te bepalen wijze de gelegenheid krijgen. Ook neemt de rechtbank – als zij er nog niet eerder aan te pas is gekomen – een beslissing over haar rechtsmacht in het licht van de Europese Insolventieverordening (art. 384 lid 8 Fw. jo. art. 371 lid 14 Fw.).

Weigeringsgronden homologatie WHOA-akkoord

Het verzoek tot homologatie van het WHOA-akkoord wordt afgewezen in de volgende gevallen (art. 384 lid 2 Fw.):

a. geen sprake van dreigende insolventie – als er geen sprake is van de toestand van art. 370 lid 1 Fw., oftewel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de schuldenaar niet voort zal kunnen gaan met het betalen van zijn schulden;

b. fout in de classificatie of niet meegedeeld – als de klassenindeling niet voldoet aan art. 383 lid 1 Fw. (schuldeisers wiens rechten worden verkort, die bij faillissement wel enige uitkering tegemoet kunnen zien, zijn ingedeeld bij schuldeisers voor wie dit niet geldt) of de schuldenaar (of herstructureringsdeskundige) heeft de schuldeisers niet direct van het homologatieverzoek op de hoogte gesteld (conform art. 383 lid 5 Fw.), tenzij betrokkenen verklaren het akkoord desondanks te aanvaarden;

c. gebrek in informatieverstrekking, classificatie of stemprocedure – als het akkoord niet alle informatie bevat die wordt vereist in art. 375 Fw., als de klasse-indeling niet voldoet aan art. 374 Fw. of als de stemprocedure niet voldeed aan art. 381 Fw.. Dit laatste tenzij dit gebrek niet tot een andere uitkomst van de stemming had kunnen leiden;

d. fout in de verificatie van vordering of belang – als een schuldeiser of aandeelhouder niet voor het juiste bedrag in de stemming is meegenomen, hier ook weer tenzij dit geen verschil had gemaakt;

e. nakoming niet geborgd – als de nakoming van het akkoord onvoldoende gewaarborgd is. Bij faillissement en surseance moet het voor het akkoord vereiste bedrag op de boedelrekening worden voldaan, voordat een aangenomen akkoord gehomologeerd wordt (zie de pagina Akkoord in faillissement en de pagina Akkoord in surseance). Hier moest de wetgever dat anders oplossen, omdat er geen boedelrekening is;

f. nieuwe financiering – als de schuldenaar in het kader van het akkoord nieuwe financiering aan wil gaan en dit de belangen van de gezamenlijke schuldeisers wezenlijk kan schaden;

g. bedrog of begunstiging – als het akkoord door oneerlijke middelen tot stand is gekomen. Zoals betalingen “onder de tafel” om iemand tot voorstemmen te bewegen (zgn. “sluipakkoord”), bedreiging enz.;

h. betaling deskundigen – als betaling van het salaris en de verschotten (externe kosten die door hen zijn voorgeschoten) van de herstructureringsdeskundige, de observator of door de rechtbank aangestelde deskundigen niet is gewaarborgd;

i. andere redenen tot weigering homologatie – de rechtbank kan altijd terugvallen op de restcategorie “andere redenen”. Heel fraai is zo’n ruim en vaag criterium niet, want dat maakt de beslissing minder toetsbaar. Het geeft de rechtbank wel speelruimte.

Het lijkt erop dat de wetgever de hiervoor genoemde Algemene Slotbepaling is vergeten. Art. 362 lid 3 Fw. vermeldt, dat wanneer het akkoord niet voorziet in de terugbetaling van de staatssteun die ingevolge een Commissiebesluit als bedoeld in artikel 1 van de Wet terugvordering staatssteun moet worden teruggevorderd, homologatie van een dergelijk akkoord moet worden geweigerd. Tenzij de wetgever het niet nodig vond dit nog eens afzonderlijk te benoemen omdat het toch in de wet staat en dit altijd kan worden ondervangen met de laatste weigeringsgrond, waar je alles onder kunt schuiven.

Afwijzing op grond van bezwaar stemgerechtigde schuldeiser of aandeelhouder

Stemgerechtigden die niet met het akkoord hebben ingestemd, of ten onrechte niet tot de stemming zijn toegelaten, kunnen de rechtbank vragen het akkoord niet te homologeren. Met als reden, dat deze schuldeisers of aandeelhouders door het akkoord slechter af zijn dan bij vereffening in faillissement. De toets die de rechtbank daarvoor moet aanleggen is slechts “summierlijk”. Er komt dus geen formele bewijsvoering aan te pas (art. 384 lid 3 Fw.).

Afwijzing akkoord waarmee niet alle klassen hebben ingestemd

Stemgerechtigde aandeelhouders of schuldeisers die (i) zelf niet voor het akkoord gestemd hebben of ten onrechte geen stem konden uitbrengen en (ii) zijn ingedeeld (of hadden moeten worden ingedeeld) in een klasse die tegen gestemd heeft, kunnen de rechtbank vragen niet te homologeren in de volgende situaties (art. 384 lid 4 Fw.):

a. als aan een klasse van concurrente schuldeisers van kleinere bedrijven een uitkering in geld of een recht wordt aangeboden die/dat minder bedraagt dan 20% van het bedrag van hun vordering (dus een klasse als bedoeld art. 374 lid 2 Fw.), terwijl daarvoor geen zwaarwegende grond is aangetoond; of

b. als ten nadele van de klasse die niet heeft ingestemd wordt afgeweken van de rangorde bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar, tenzij voor die afwijking een redelijke grond bestaat en de genoemde schuldeisers of aandeelhouders daardoor niet in hun belang worden geschaad; het gaat hierbij om de rangorde die geldt op grond van Titel 10 van Boek 3 B.W. (zie de pagina Verhaalsrecht op goederen), of een andere wet of een daarop gebaseerde regeling, dan wel een contractuele regeling; of

c. als de schuldeiser(s) die bezwaar maken worden afgescheept met een “voucher” in plaats van een uitkering in geld, of

d. als de schuldeiser(s) die bezwaar maken pand- of hypotheekhouders zijn, die de schuldenaar bedrijfsmatig gefinancierd hebben, en hen alleen aandelen of certificaten worden aangeboden. Zie ook de pagina Recht van pand en hypotheek voor meer informatie over deze rechten.

Afwijzing wegens bezwaar van wederpartij bij (duur)overeenkomst

Ook een wederpartij bij een (duur)overeenkomst, wiens rechten op de voet van art. 383 lid 7 Fw. worden verkort, kan de rechtbank vragen de homologatie te weigeren, maar alleen op de grond dat er geen sprake is van dreigende insolventie van de schuldenaar (als vermeld in art. 384 lid 2, aanhef en sub a Fw.) (art. 384 lid 5 Fw.).

Par. 4 Gevolgen van WHOA-akkoord na homologatie

In Titel IV, Afd. 2, Par. 4 Fw. worden de wettelijke gevolgen van het WHOA-akkoord geregeld. De paragraaf bevat 3 bepalingen (art. 385 Fw. tot en met art. 387 Fw.).

WHOA-akkoord na homologatie algemeen verbindend

Het gehomologeerde akkoord is verbindend voor de schuldenaar en voor alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders (art. 385 Fw.). Het akkoord bindt dus ook de schuldeisers of aandeelhouders, die tegen het akkoord hebben gestemd. Het WHOA-akkoord is zodoende net als het gehomologeerde akkoord in surseance of faillissement een zgn. “dwangakkoord”.

Wanneer krachtens art. 381 lid 4 of 5 Fw. een ander stemgerechtigd was voor een bepaalde schuldeiser of aandeelhouder, dan bindt het akkoord die schuldeiser of aandeelhouder uiteraard evengoed.

WHOA-akkoord levert na homologatie een executoriale titel op

Het vonnis van homologatie levert ten behoeve van de stemgerechtigde schuldeisers met niet door de schuldenaar betwiste vorderingen een voor tenuitvoerlegging vatbare titel op tegen de schuldenaar en tegen de tot het akkoord als borgen toegetreden personen, voor zover de schuldeisers op basis van het akkoord een vordering krijgen tot betaling van een geldsom (art. 386 Fw.).

Niet-nakoming WHOA-akkoord

Iedere tekortkoming in de nakoming van het WHOA-akkoord levert verzuim van de schuldenaar op (art. 387 lid 1 Fw.). In dat geval moet de schuldenaar schadevergoeding betalen aan de gerechtigde. De wettelijke regeling van verzuim – in het bijzonder art. 6:75 B.W. – is hier ook van toepassing. Zie ook de pagina Algemene bepalingen niet-nakoming verbintenis.

Ook de normale wettelijke regels voor schadevergoeding (Afd. 10, Titel 1 van Boek 6 B.W.) zijn van toepassing. Zie ook de pagina Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding.

Ontbinding WHOA-akkoord

In beginsel kan het akkoord bij niet-nakoming worden ontbonden. Daarbij is art. 165 Fw. (inzake de ontbinding van een gehomologeerd akkoord in faillissement) van overeenkomstige toepassing. De mogelijkheid tot ontbinding kan ook worden uitgesloten, waartoe dan in het WHOA-akkoord een bepaling kan worden opgenomen.

Ontbinding van het gehomologeerde akkoord kan derhalve door elke schuldeiser gevorderd worden, jegens wie de schuldenaar in gebreke blijft aan de inhoud daarvan te voldoen (art. 165 lid 1 Fw.). Daaronder zal dan mede te verstaan zijn een aandeelhouder jegens wie niet wordt nagekomen. De WHOA vermeldt dit niet afzonderlijk.

Het bewijs dat wel is nagekomen rust op de schuldenaar (art. 165 lid 2 Fw.).

De rechter kan de schuldenaar ambtshalve nog een “terme de grace” verlenen van ten hoogste één maand om alsnog na te komen (art. 165 lid 3 Fw.).

Auteur & Last edit

[MdV, 1-11-2020; laatste bewerking 15-01-2021]

1 stem, gemiddeld: 4,00 van de 51 stem, gemiddeld: 4,00 van de 51 stem, gemiddeld: 4,00 van de 51 stem, gemiddeld: 4,00 van de 51 stem, gemiddeld: 4,00 van de 5 (1 votes, average: 4,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.

Over Lawyrup

De website van Lawyrup bevat knowhow over vermogensrecht, civiel proces- en executierecht en insolventierecht. Elke Paragraaf, Afdeling, Titel en Boek van de wet heeft een pagina. Elke pagina geeft een toelichting op de wet met links naar de actuele wettelijke bepalingen op “wetten overheid”. Daarnaast behandelt Lawyrup de bijbehorende relevante rechtspraak met ECLI-links.

Wat vond u van dit artikel ?

1 stem, gemiddeld: 4,00 van de 51 stem, gemiddeld: 4,00 van de 51 stem, gemiddeld: 4,00 van de 51 stem, gemiddeld: 4,00 van de 51 stem, gemiddeld: 4,00 van de 5 (1 votes, average: 4,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this.