Pagina inhoud

    Hof Den Bosch 15 november 2022 (vorderingen wegens verhuur café)

    Het arrest Hof Den Bosch 15 november 2022 (vorderingen wegens verhuur café) is een procesrechtelijk feestje. We komen tegen wijziging samenstelling van het gerecht, schorsing door overlijden van een procespartij, processueel (on)deelbaar geschil, verzuim op te komen tegen vaststellingen van de rechtbank, vermeerdering van eis in hoger beroep, twee-conclusie regel, terugkomen op bindende eindbeslissing, borgstelling, vernietiging daarvan door de echtgenoot en de verjaring daarvan. En verder de vraag of de huurders hoofdelijk aansprakelijk waren, verzoek tot heropening getuigenverhoor, devolutieve werking van het appèl, bewijs- en stelplicht en tegenbewijs.

    Feiten van Hof Den Bosch 15 november 2022 (vorderingen wegens verhuur café)

    De appellant in deze zaak was een cafébaas, die – althans dat stelde hij – zijn café had verhuurd aan twee anderen. Deze twee worden door het Hof aangeduid als geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2. Hierna aan te duiden als huurder 1 en huurder 2. De vordering in de procedure gaat over achterstallige huur – waarvoor de cafébaas de huurders hoofdelijk aansprakelijk hield, de (restant) goodwill som en kosten van schriftdeskundigen. De rechtbank had geoordeeld, dat voor zover er wel een huurovereenkomst met huurders 1 en 2 was aangegaan, daar geen uitvoering aan gegeven was omdat vervolgens in plaats daarvan een huurovereenkomst was aangegaan met de zoon van huurder 1.

    Daarbij is ook debat ontstaan over de geldigheid van de overgelegde huurovereenkomst(en) en zijn er schriftdeskundigen aan te pas gekomen om na te gaan of de contracten vervalst waren.

    Wijziging samenstelling Hof na pleidooi

    Allereerst stelde het Hof aan de orde, dat de samenstelling van het Hof na het pleidooi in deze zaak van 15 mei 2019 was gewijzigd. Eén van de drie aanwezige raadsheren was geen raadsheer meer, en van de andere twee zat één niet meer op de zaak.

    Het Hof had beslist dat het niet nodig was de procespartijen hiervan op de hoogte te stellen – en hen aan te bieden het pleidooi nogmaals voor de zittende rechters te houden. Het Hof overwoog:

    “9.1.2 (…) Het hof heeft geen aanleiding gezien om partijen hierover vooraf op de hoogte te stellen en hen vanwege deze wisseling in de gelegenheid te stellen om een nadere mondelinge behandeling te verzoeken. Een verplichting daartoe bestaat niet aangezien het pleidooi heeft plaatsgevonden vóór het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020, (zie rov. 3.4.6 van dat arrest en zie rov. 3.2.4 van HR 30 oktober 2020).”

    Schorsing van de procedure wegens overlijden procespartij

    De volgende kwestie die aan de orde kwam was het feit, dat huurder 2 tijdens de procedure in hoger beroep was overleden. Hij had zich overigens noch in 1e instantie, noch in hoger beroep gesteld en tegen hem was derhalve verstek verleend. Huurder 1 verzocht het Hof naar aanleiding daarvan de procedure te schorsen. Eerst verzocht hij (naar men mag aannemen zijn advocaat) het Hof in verband met het overlijden ‘het nodige te doen’. Vervolgens verzocht hij met zoveel woorden schorsing. Die verzoeken sloegen de plank echter compleet mis. Hij was niet degeen die schorsing kon vragen. Het Hof:

    “9.2.2 De dood van een partij is een grond voor schorsing van een geding (art. 225 lid 1 Rv). Schorsing vindt plaats door betekening van de ingeroepen grond voor de schorsing aan de wederpartij dan wel door een daartoe strekkende akte ter rolle (art. 225 lid 2 eerste volzin Rv). Bevoegd tot schorsing is uitsluitend (de opvolger van) de partij aan wiens kant de schorsingsoorzaak zich voordoet, in dit geval dus de erfgenamen van [geïntimeerde 2] . Het betekeningsexploot dan wel de akte ter rolle waarbij de schorsing wordt ingeroepen, moet de personalia vermelden van de belanghebbende(n) die tot schorsing overgaan (bijvoorbeeld de erfgenamen van de overleden partij), de schorsingsgrond die zij inroepen, en het rechtsfeit dat hen tot belanghebbende maakte (bijvoorbeeld erfgenaamschap); ten slotte de aanzegging dat men schorst.

    9.2.3 In het onderhavige geval hebben de rechtsopvolgers van [geïntimeerde 2] geen exploot doen uitgaan of een akte genomen waarbij de schorsingsgrond is ingeroepen. Het geding wordt dus voortzet op naam van [geïntimeerde 2] (artikel 225 lid 2 tweede volzin Rv).”

    Ondeelbare rechtsverhouding en verstek

    Het Hof constateerde verder, dat – hoewel de cafébaas tegen beide huurders eenzelfde vordering had ingesteld – er geen sprake was van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Te weten een situatie waarin het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing over een rechtsverhouding in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen. Het Hof:

    “9.3.2 In dit geding is sprake van zogeheten subjectieve cumulatie van gedaagden waarbij de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde 1] weliswaar gezamenlijk wordt behandeld met de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde 2] , maar de afzonderlijke zaken in beginsel hun materiële en processuele zelfstandigheid behouden. Dit betekent dat in de afzonderlijke zaken in beginsel een onderling verschillend oordeel kan worden geveld.”

    Op basis daarvan had de rechtbank onder toepassing van art. 139 Rv. de vorderingen tegen huurder 2 kunnen toewijzen, als haar die niet onrechtmatig of ongegrond voorkwamen. Huurder 2 had immers verstek laten gaan en geen verweer gevoerd. De rechtbank had de zaak echter behandeld alsof dit wel een ondeelbare rechtsverhouding was en op basis van de verweren van huurder 1 de vorderingen afgewezen.

    De cafébaas had tegen het achterwege laten van toepassing van art. 139 Rv. echter geen grief aangevoerd. Het Hof overwoog hierover:

    “9.3.4 (…) Omdat [appellant] in hoger beroep niet het in het vonnis besloten oordeel heeft bestreden dat de verweren die [geïntimeerde 1] heeft gevoerd, mede ten voordeel van [geïntimeerde 2] kunnen strekken, strekt dit voor het hof in dit hoger beroep tot uitgangspunt (zie onder meer HR 17 juni 2022, rov. 3.2.3). Dat artikel 139 Rv op grond van artikel 353 Rv in beginsel ook in hoger beroep van toepassing is, voert niet tot een ander oordeel.”

    Vermeerdering van eis in hoger beroep

    De cafébaas had zijn eis in hoger beroep vermeerderd, maar doordat huurder 2 (ook) in hoger beroep verstek had laten gaan, was die vermeerdering van eis tegenover die huurder niet toelaatbaar. Daarvoor was een exploot aan de niet verschenen partij vereist. Het Hof:

    “9.3.6 Omdat [geïntimeerde 2] niet in het geding is verschenen, is deze vermeerdering van eis op grond van artikel 130 lid 3 Rv tegen hem uitgesloten, tenzij [appellant] de vermeerdering tijdig bij exploot aan [geïntimeerde 2] kenbaar heeft gemaakt. Dat [appellant] de vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan [geïntimeerde 2] kenbaar heeft gemaakt, is niet gesteld of gebleken. Het zal de eisvermeerdering daarom buiten beschouwing laten voor zover [appellant] heeft bedoeld om die mede te richten tegen [geïntimeerde 2].”

    Twee conclusie regel en terugkomen op bindende eindbeslissing

    De appellant had het Hof verzocht terug te komen op een bindende eindbeslissing in het tussenarrest, omdat een van de getuigen iets had verklaard wat de stellingen van de cafébaas ondersteunde. Het Hof wil er niet aan:

    “9.5.3 (…) Voor zover [appellant] deze vordering in hoger beroep van een voldoende onderbouwing had willen voorzien, had hij dat in de memorie van grieven moeten doen. Dat volgt uit de in artikel 347 lid 1 Rv neergelegde tweeconclusieregel. [appellant] was ten tijde van de memorie van grieven in staat om de vordering voldoende te onderbouwen. De post komt immers voor op de door hemzelf overgelegde overzichten. Bij deze stand van zaken is er geen aanleiding om een uitzondering te maken op de tweeconclusieregel.”

    Ook een poging van huurder 1 om het Hof op een bindende eindbeslissing in het tussenarrest terug te komen strandde. Hij beroept zich op verrekening van de gevorderde huurachterstand vanwege gebreken aan het gehuurde. Het Hof wees ook dit van de hand:

    “9.6.3 (…) Het beroep op verrekening kan geen doel treffen omdat [geïntimeerde 1] dat beroep onvoldoende heeft geconcretiseerd. Hij heeft niet voldoende duidelijk uiteengezet welke posten hij in verrekening zou willen brengen met zijn betalingsverplichtingen, en welke gevolgen dat heeft voor de vorderingen waarvan [appellant] betaling vordert.”

    Stelplicht en bewijsplicht; weging van het bewijs

    Over de vraag, met wie de huur was aangegaan, heeft getuigenverhoor plaatsgevonden en zijn schriftdeskundigen ingeschakeld. Het Hof wijst er op, dat de stelplicht en bewijslast – en daarmee het bewijsrisico – van de stelling dat huurders 1 en 2 huurder waren, bij appellant lag. Na weging van de feiten kwam het Hof tot de conclusie, dat de cafébaas niet in dat bewijs geslaagd was. Het Hof:

    “9.7.6 Het hof is bij een weging van de getuigenverklaringen en van de overige bewijsmiddelen van oordeel dat er te veel twijfel blijft bestaan over de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daadwerkelijk als huurders en dus als wederpartij van [appellant] bij de huurovereenkomst zouden gaan optreden. De onzekerheid die daarover is blijven bestaan, brengt mee dat [appellant] niet in de van hem verlangde bewijslevering is geslaagd.”

    In civiele procedures heeft de rechter grote vrijheid bij de weging van het bewijs. Het Hof past die weging hier toe, en motiveert uitvoerig op welke feiten het uiteindelijk tot een afwijzing komt. De slotsom is dat niet de huurders 1 en 2 uiteindelijk huurder waren geworden, maar de eerder genoemde zoon.

    Daarbij nam het Hof ook in overweging, dat sommige getuigenverklaringen afkomstig waren van partijen zelf en ook van getuigen, die in een (familie)relatie tot één van de procespartijen stonden.

    In r.o. 9.10.3 tot en met r.o. 9.10.5 ging het Hof in op het tegenbewijs door geïntimeerde 1 tegen de stelling, dat hij en geïntimeerde 2 zich hadden verplicht de overnamesom van het café te betalen. Geïntimeerde 1 was niet in dat tegenbewijs geslaagd, en was voor die vordering – pro resto EUR 2.000 – wel aansprakelijk. Doordat appellant daarover geen wettelijke (handels)rente gevorderd had, werd die dus niet toegewezen.

    Verzoek tot heropening getuigenverhoor

    Over het verzoek van appellant om het getuigenverhoor te heropenen overwoog het Hof:

    “9.7.10 [appellant] heeft op de laatste bladzijde van zijn antwoordakte aangeboden om zijn toenmalige accountant nog als getuige te laten horen. Het hof stelt naar aanleiding van dat aanbod voorop dat de Hoge Raad bij arrest HR 12 maart 2021, het volgende heeft overwogen over verzoeken tot heropening van getuigenverhoren:

    “3.1.3 Met het oog op het belang van een voortvarende procesvoering is in het algemeen gewenst dat een procespartij alle getuigen ten aanzien van wie redelijkerwijs valt te verwachten dat hun verklaringen tot het door haar te leveren (tegen)bewijs kunnen bijdragen, voorbrengt alvorens het verhoor aan haar zijde wordt gesloten. Daartegenover staat evenwel het belang van de waarheidsvinding in rechte, welk belang kan vereisen dat ook na de sluiting van enquête en contra-enquête nog getuigen worden gehoord.

    Gezien dit laatste belang dient een partij in het algemeen de bevoegdheid toe te komen heropening van het verhoor te verzoeken, zij het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde. De rechter die met een beroep op deze eisen een verzoek om heropening afwijst, dient evenwel gemotiveerd aan te geven waarom die eisen in het betrokken geval, mede gezien een op dat geval toegespitste afweging van de hiervoor bedoelde belangen, aan inwilliging van het verzoek in de weg staan.”

    Het Hof wees het verzoek gemotiveerd af met de volgende overweging (vervolg 9.7.10):

    “Bij toetsing aan die maatstaf is het hof van oordeel dat het aanbod van [appellant] om zijn toenmalig accountant als nadere getuige te laten horen, wegens strijd met de goede procesorde te worden gepasseerd. Het hof acht daarbij van belang dat [appellant] al op 13 september 2016 in het geding bij de kantonrechter, toen hij zelf als getuige werd gehoord, heeft verklaard dat de huurovereenkomst is opgesteld door zijn accountant. Als [appellant] meende dat zijn accountant nog relevante gegevens in zijn dossier zou kunnen hebben en nog iets zou kunnen verklaren dat ter zake dienend was, had hij de accountant al in 2016 door de kantonrechter kunnen laten horen.

    Verdere gelegenheden om de accountant te laten horen heeft [appellant] gehad in dit hoger beroep, waarin maar liefst vier data voor getuigenverhoren zijn bepaald en waarin hij acht getuigen heeft laten horen. Dat [appellant] van die gelegenheden geen gebruik heeft gemaakt moet naar het oordeel van het hof in dit geval voor zijn rekening blijven.

    Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat de partijen ook na de in hoger beroep gehouden getuigenverhoren meerdere processtukken hebben gewisseld, en dat de totale gerechtelijke procedure inmiddels al bijna zeven jaar aanhangig is. Gelet op al het voorgaande acht het hof het aanbod van [appellant] om zijn accountant nog als getuige te laten horen, niet toewijsbaar.”

    Huur van de inventaris door geïntimeerden 1 en 2

    Het Hof kwam tot de slotsom, dat het ervoor gehouden moest worden, dat de zoon het café gehuurd had. Maar geïntimeerden 1 en 2 waren wel een overeenkomst tot het huren van de inventaris aangegaan.

    Hoofdelijke aansprakelijkheid?

    Het Hof onderzocht vervolgens, of zij hiervoor hoofdelijk aansprakelijk waren of niet. De cafébaas verweerde zich hiertegen nog met de stelling, dat het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen trad door dit te onderzoeken, omdat geïntimeerde 1 geen verweer tegen de hoofdelijkheid gevoerd had. Het Hof:

    “9.9.2 (…) Het hof verwerpt dit betoog. Het hof moet de zaak immers op grond van artikel 24 Rv onderzoeken en beslissen op de grondslag van hetgeen [appellant] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Aangezien [appellant] voorafgaand aan het tussenarrest geen grondslag voor een hoofdelijke veroordeling had gesteld en in zoverre niet had voldaan aan zijn stelplicht, mocht het hof daarover een nadere toelichting vragen. Dat [geïntimeerde 1] slechts heeft gesteld dat hij voor de helft garant zou staan en niet met zo veel woorden heeft betwist dat een grondslag voor hoofdelijkheid aanwezig was, doet daar niet aan af nu [appellant] geen grondslag voor hoofdelijkheid had gesteld.”

    Het Hof stelde vast, dat in de tekst van de huurovereenkomst ter zake de inventaris geen grondslag voor een hoofdelijke verbondenheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te vinden was. En ook in de huurovereenkomst ter zake de bedrijfsruimte was een dergelijke grondslag niet te vinden. Slotsom:

    “9.9.6 Het voorgaande voert tot de slotsom dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ter zake de genoemde betalingsverplichting overeenkomstig artikel 6:6 lid 1 BW niet hoofdelijk maar ieder voor een gelijk deel verbonden zijn. Volledigheidshalve merkt het hof op dat [geïntimeerde 1] niet heeft aangevoerd dat hij in verband met eventuele betalingen die hij in het verleden heeft gedaan, nu minder dan de helft van de nog verschuldigde hoofdsom hoeft te voldoen.”

    Borgstelling voor de huurbetaling, vernietiging borg en verjaring

    Nu de huur niet op geïntimeerden verhaald kon worden, omdat de huur niet met hen was aangegaan, viel appellant terug op de garantie die zij hadden afgegeven voor die huurbetaling. Die vlieger ging wel op volgens het Hof.

    De vraag die daarbij rees, was of dit een particuliere borgstelling was of niet. Het Hof:

    “9.11.2 Tussen partijen staat vast dat de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] mondeling uitgesproken garantstelling voor de achterstallige huur moet worden gekwalificeerd als een borgtocht in de zin van artikel 7:850 BW. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of het gaat om een “particuliere” borgtocht (een borgtocht aangegaan buiten het eventueel door de borgsteller uitgeoefende bedrijf) in de zin van artikel 7:857 BW.”

    Aangezien geïntimeerden niet zelf de huurders waren, was dit derhalve een particuliere borgstelling, aldus het Hof:

    “Het bepaalde in artikel 7:857 BW brengt bij deze stand van zaken mee dat de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verleende borgstelling een “particuliere” borgtocht is, waarop de bepalingen van afdeling 2 van titel 14 van boek 7 BW van toepassing zijn.”

    Vernietiging van de borgstelling door de echtgenote

    Bij in het geding gebrachte akte van de echtgenote van geïntimeerde 1 had zij de vernietiging daarvan ingeroepen op grond van art. 1:88 lid 1 onder c B.W.. Die was nodig omdat het hier ging om een borgstelling niet in beroep of bedrijf. Hieruit blijkt, dat de echtgenoot dit kan doen zonder zelf partij te worden in de procedure (bvb. door voeging of tussenkomst).

    Beroep op verjaring van de mogelijkheid tot inroepen vernietiging van de borg door de echtgenoot

    Appellant beriep zich vervolgens op verjaring. Hij stelde:

    “De echtgenote was bekend met de procedure in eerste aanleg, waarin dit standpunt van geïntimeerde reeds werd ingenomen. De bevoegdheid tot inroeping is vervallen c.q. verjaard. Verwezen wordt naar de artikelen 3:55 en 3:52 BW.”

    Het Hof ging hier niet in mee. overwegende:

    “9.11.5 Volgens artikel 5:52 lid 1 aanhef en onder d verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een borgstelling drie jaren nadat de bevoegdheid om de vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan. Voor de hier aan de orde zijnde vernietigingsgrond van artikel 1:89 BW loopt de termijn vanaf het tijdstip waarop de echtgenoot daadwerkelijk met de overeenkomst van borgstelling bekend was (HR 28 januari 2011). Beslissend voor de tijdigheid van het beroep op vernietiging van de borgstelling is dus of het beroep op vernietiging van 22 mei 2019 is gedaan binnen drie jaar nadat [echtgenote van geïntimeerde 1] daadwerkelijk bekend was met het feit dat [geïntimeerde 1] zich borg had gesteld voor de huurbetalingen voor de bedrijfsruimte door [de zoon van geïntimeerde 1] . Dat is het geval als [echtgenote van geïntimeerde 1] met die borgstelling daadwerkelijk bekend is geworden vóór 22 mei 2016. [geïntimeerde 1] heeft onder meer in zijn memorie na contra-enquête gepersisteerd bij zijn standpunt dat [echtgenote van geïntimeerde 1] de borgstelling tijdig heeft vernietigd, en dus het beroep van [appellant] op verjaring bestreden. In dat verweer ligt besloten dat [geïntimeerde 1] betwist dat [echtgenote van geïntimeerde 1] met de borgstelling daadwerkelijk bekend is geworden vóór 22 mei 2016. Stelplicht en bewijslast van de genoemde daadwerkelijke bekendheid rusten op de partij die de verjaring voor zich inroept, zijnde [appellant].

    9.11.6 [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn beroep op verjaring alleen gesteld dat [echtgenote van geïntimeerde 1] bekend was met de procedure in eerste aanleg, terwijl [geïntimeerde 1] in die procedure heeft gesteld dat hij zich samen met [geïntimeerde 2] voor de huurbetalingen garant had gesteld. Het enkele feit dat [echtgenote van geïntimeerde 1] wist dat de procedure aanhangig was en dat haar echtgenoot zich daarin verweerde tegen de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde 1] huurder van de bedrijfsruimte was, brengt echter niet automatisch mee dat [echtgenote van geïntimeerde 1] er al vóór 22 mei 2016 van op de hoogte was dat [geïntimeerde 1] zich voor de huurbetalingen borg had gesteld. Het hof tekent hierbij aan dat [appellant] deze subsidiaire grondslag van zijn vordering pas bij conclusie na enquête van 7 december 2016, dus ná 22 mei 2016 en binnen drie jaar voor het inroepen van de vernietiging van de borgstelling, in het geding aan de orde heeft gesteld. Het enkele feit dat [geïntimeerde 1] bij zijn al vóór 22 mei 2016 ingediende antwoord in het kader van zijn uitgebreide verweer onder meer stelde dat hij geen huurder van de bedrijfsruimte was maar dat hij zich alleen garant had gesteld voor de huurbetalingen, brengt niet automatisch mee dat zijn echtgenote daarvan op de hoogte was.

    9.11.7 Het hof stelt voorts vast dat [appellant] zijn beroep op verjaring hoe dan ook onvoldoende heeft onderbouwd. Hij heeft niet gesteld op welke datum de verjaringstermijn volgens hem is gaan lopen en hij heeft niet op concrete wijze gesteld uit welke feiten en omstandigheden hij meent te kunnen afleiden dat [echtgenote van geïntimeerde 1] op die datum bekend was met de borgstelling. Het is niet aan het hof om daarvoor zelfstandig aanknopingspunten te gaan zoeken in de gedingstukken. Het hof concludeert daarom dat het beroep op verjaring geen doel treft en dat de borgstelling die [geïntimeerde 1] mogelijk heeft gegeven, door zijn echtgenote rechtsgeldig is vernietigd.”

    Het Hof onderzocht vervolgens de borgstelling van de procespartij die niet was verschenen. Het Hof overwoog:

    “9.11.11 Als verweer tegen de door [appellant] gestelde subsidiaire grondslag is aangevoerd dat de borgtocht op grond van artikel 7:859 lid 1 BW slechts kan worden bewezen door een door de borg ondertekend geschrift. E-mailberichten en Whatsappberichten kunnen niet als zodanig gelden omdat dergelijke berichten niet zijn ondertekend. [appellant] heeft in de toelichting op grief IV gesteld dat de getuigenverklaringen van [geïntimeerde 1] en [de zoon van geïntimeerde 1] als ondertekend geschrift kunnen worden beschouwd. Dat zijn echter geen geschriften die door [geïntimeerde 2] zijn ondertekend. [geïntimeerde 2] zelf is via Skype als getuige gehoord op 17 augustus 2021 en hij heeft de toen door hem afgelegde verklaring daarom niet ondertekend. Die verklaring bevat ook geen duidelijke uitlatingen over de borgstelling en kan om die reden niet dienen als een door de beweerdelijke borg ( [geïntimeerde 2] ) ondertekend geschrift als bedoeld in artikel 7:859 lid 1 BW.

    9.11.12 Het voorschrift van artikel 7:859 BW is gegeven ter bescherming van de particuliere borg. Het voorgaande brengt mee dat niet op rechtsgeldige wijze is komen vast te staan dat [geïntimeerde 2] zich jegens [appellant] borg heeft gesteld voor de betaling van de huur voor de bedrijfsruimte.”

    Devolutieve werking van het hoger beroep

    Doordat het vonnis van de rechtbank deels vernietigd werd, moest het Hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep stellingen, waar de rechtbank niet aan toe gekomen was, alsnog onderzoeken. Het betrof hier met name de buitengerechtelijke kosten die appellant gevorderd had.

    Die vordering ging desondanks niet op, omdat die was gestoeld op de huurovereenkomst en (ook) het Hof vastgesteld had, dat geïntimeerden geen huurder waren.

    Proceskosten

    Het Hof oordeelde dat appellant – als grotendeels in het ongelijk gestelde partij – in de proceskosten veroordeeld moest worden. Daarbij kwam de vordering van geïntimeerde aan bod voor de kosten van de schriftdeskundige (EUR 2.377,65). Het Hof wees die toe:

    “9.14.6 Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 239 Rv bij de begroting van proceskosten ook de kosten van zogenoemde “verschotten”, zoals kosten van deskundigen, ten laste van de wederpartij kunnen worden gebracht. [appellant] heeft dat op zichzelf ook niet bestreden.

    (…)

    9.14.8 Ook het door [appellant] onder b genoemde verweer gaat niet op. [geïntimeerde 1] heeft in de gegeven omstandigheden ter onderbouwing van zijn verweer in redelijkheid tot het inschakelen van de deskundige kunnen besluiten. Hij heeft de gemaakte kosten onderbouwd met de overgelegde facturen. [appellant] heeft de redelijkheid van die facturen onvoldoende gemotiveerd betwist.”

    Deze uitspraak laat goed zien, welke klippen er bij een procedure in hoger beroep omzeild moeten worden door de advocaten van de procespartijen. Het Hof moet door de jungle aan – meer en minder sterke – argumenten heen kappen en stapsgewijs alle procesrechtelijke argumenten afdoen.

    Het lijkt erop dat in deze zaak niet echt sterk geprocedeerd is en er steken zijn laten vallen. Het Hof heeft echter geen steken laten vallen. Het cassatieberoep tegen dit arrest van het Hof is in HR 15 maart 2024 zonder verdere motivering afgewezen.

    Auteur & Last edit

    MdV, 27-04-2024

    Uitspraak

    ECLI:NL:GHSHE:2022:3933

    Gerechtshof 's Hertogenbosch

    15-11-2022

    Cicero Law Pack software advocaten juridische activiteiten online

    Pagina inhoud

      Hof Den Bosch 15 november 2022 (vorderingen wegens verhuur café)

      Het arrest Hof Den Bosch 15 november 2022 (vorderingen wegens verhuur café) is een procesrechtelijk feestje. We komen tegen wijziging samenstelling van het gerecht, schorsing door overlijden van een procespartij, processueel (on)deelbaar geschil, verzuim op te komen tegen vaststellingen van de rechtbank, vermeerdering van eis in hoger beroep, twee-conclusie regel, terugkomen op bindende eindbeslissing, borgstelling, vernietiging daarvan door de echtgenoot en de verjaring daarvan. En verder de vraag of de huurders hoofdelijk aansprakelijk waren, verzoek tot heropening getuigenverhoor, devolutieve werking van het appèl, bewijs- en stelplicht en tegenbewijs.

      Feiten van Hof Den Bosch 15 november 2022 (vorderingen wegens verhuur café)

      De appellant in deze zaak was een cafébaas, die – althans dat stelde hij – zijn café had verhuurd aan twee anderen. Deze twee worden door het Hof aangeduid als geïntimeerde 1 en geïntimeerde 2. Hierna aan te duiden als huurder 1 en huurder 2. De vordering in de procedure gaat over achterstallige huur – waarvoor de cafébaas de huurders hoofdelijk aansprakelijk hield, de (restant) goodwill som en kosten van schriftdeskundigen. De rechtbank had geoordeeld, dat voor zover er wel een huurovereenkomst met huurders 1 en 2 was aangegaan, daar geen uitvoering aan gegeven was omdat vervolgens in plaats daarvan een huurovereenkomst was aangegaan met de zoon van huurder 1.

      Daarbij is ook debat ontstaan over de geldigheid van de overgelegde huurovereenkomst(en) en zijn er schriftdeskundigen aan te pas gekomen om na te gaan of de contracten vervalst waren.

      Wijziging samenstelling Hof na pleidooi

      Allereerst stelde het Hof aan de orde, dat de samenstelling van het Hof na het pleidooi in deze zaak van 15 mei 2019 was gewijzigd. Eén van de drie aanwezige raadsheren was geen raadsheer meer, en van de andere twee zat één niet meer op de zaak.

      Het Hof had beslist dat het niet nodig was de procespartijen hiervan op de hoogte te stellen – en hen aan te bieden het pleidooi nogmaals voor de zittende rechters te houden. Het Hof overwoog:

      “9.1.2 (…) Het hof heeft geen aanleiding gezien om partijen hierover vooraf op de hoogte te stellen en hen vanwege deze wisseling in de gelegenheid te stellen om een nadere mondelinge behandeling te verzoeken. Een verplichting daartoe bestaat niet aangezien het pleidooi heeft plaatsgevonden vóór het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2020, (zie rov. 3.4.6 van dat arrest en zie rov. 3.2.4 van HR 30 oktober 2020).”

      Schorsing van de procedure wegens overlijden procespartij

      De volgende kwestie die aan de orde kwam was het feit, dat huurder 2 tijdens de procedure in hoger beroep was overleden. Hij had zich overigens noch in 1e instantie, noch in hoger beroep gesteld en tegen hem was derhalve verstek verleend. Huurder 1 verzocht het Hof naar aanleiding daarvan de procedure te schorsen. Eerst verzocht hij (naar men mag aannemen zijn advocaat) het Hof in verband met het overlijden ‘het nodige te doen’. Vervolgens verzocht hij met zoveel woorden schorsing. Die verzoeken sloegen de plank echter compleet mis. Hij was niet degeen die schorsing kon vragen. Het Hof:

      “9.2.2 De dood van een partij is een grond voor schorsing van een geding (art. 225 lid 1 Rv). Schorsing vindt plaats door betekening van de ingeroepen grond voor de schorsing aan de wederpartij dan wel door een daartoe strekkende akte ter rolle (art. 225 lid 2 eerste volzin Rv). Bevoegd tot schorsing is uitsluitend (de opvolger van) de partij aan wiens kant de schorsingsoorzaak zich voordoet, in dit geval dus de erfgenamen van [geïntimeerde 2] . Het betekeningsexploot dan wel de akte ter rolle waarbij de schorsing wordt ingeroepen, moet de personalia vermelden van de belanghebbende(n) die tot schorsing overgaan (bijvoorbeeld de erfgenamen van de overleden partij), de schorsingsgrond die zij inroepen, en het rechtsfeit dat hen tot belanghebbende maakte (bijvoorbeeld erfgenaamschap); ten slotte de aanzegging dat men schorst.

      9.2.3 In het onderhavige geval hebben de rechtsopvolgers van [geïntimeerde 2] geen exploot doen uitgaan of een akte genomen waarbij de schorsingsgrond is ingeroepen. Het geding wordt dus voortzet op naam van [geïntimeerde 2] (artikel 225 lid 2 tweede volzin Rv).”

      Ondeelbare rechtsverhouding en verstek

      Het Hof constateerde verder, dat – hoewel de cafébaas tegen beide huurders eenzelfde vordering had ingesteld – er geen sprake was van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Te weten een situatie waarin het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing over een rechtsverhouding in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen. Het Hof:

      “9.3.2 In dit geding is sprake van zogeheten subjectieve cumulatie van gedaagden waarbij de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde 1] weliswaar gezamenlijk wordt behandeld met de zaak van [appellant] tegen [geïntimeerde 2] , maar de afzonderlijke zaken in beginsel hun materiële en processuele zelfstandigheid behouden. Dit betekent dat in de afzonderlijke zaken in beginsel een onderling verschillend oordeel kan worden geveld.”

      Op basis daarvan had de rechtbank onder toepassing van art. 139 Rv. de vorderingen tegen huurder 2 kunnen toewijzen, als haar die niet onrechtmatig of ongegrond voorkwamen. Huurder 2 had immers verstek laten gaan en geen verweer gevoerd. De rechtbank had de zaak echter behandeld alsof dit wel een ondeelbare rechtsverhouding was en op basis van de verweren van huurder 1 de vorderingen afgewezen.

      De cafébaas had tegen het achterwege laten van toepassing van art. 139 Rv. echter geen grief aangevoerd. Het Hof overwoog hierover:

      “9.3.4 (…) Omdat [appellant] in hoger beroep niet het in het vonnis besloten oordeel heeft bestreden dat de verweren die [geïntimeerde 1] heeft gevoerd, mede ten voordeel van [geïntimeerde 2] kunnen strekken, strekt dit voor het hof in dit hoger beroep tot uitgangspunt (zie onder meer HR 17 juni 2022, rov. 3.2.3). Dat artikel 139 Rv op grond van artikel 353 Rv in beginsel ook in hoger beroep van toepassing is, voert niet tot een ander oordeel.”

      Vermeerdering van eis in hoger beroep

      De cafébaas had zijn eis in hoger beroep vermeerderd, maar doordat huurder 2 (ook) in hoger beroep verstek had laten gaan, was die vermeerdering van eis tegenover die huurder niet toelaatbaar. Daarvoor was een exploot aan de niet verschenen partij vereist. Het Hof:

      “9.3.6 Omdat [geïntimeerde 2] niet in het geding is verschenen, is deze vermeerdering van eis op grond van artikel 130 lid 3 Rv tegen hem uitgesloten, tenzij [appellant] de vermeerdering tijdig bij exploot aan [geïntimeerde 2] kenbaar heeft gemaakt. Dat [appellant] de vermeerdering van eis tijdig bij exploot aan [geïntimeerde 2] kenbaar heeft gemaakt, is niet gesteld of gebleken. Het zal de eisvermeerdering daarom buiten beschouwing laten voor zover [appellant] heeft bedoeld om die mede te richten tegen [geïntimeerde 2].”

      Twee conclusie regel en terugkomen op bindende eindbeslissing

      De appellant had het Hof verzocht terug te komen op een bindende eindbeslissing in het tussenarrest, omdat een van de getuigen iets had verklaard wat de stellingen van de cafébaas ondersteunde. Het Hof wil er niet aan:

      “9.5.3 (…) Voor zover [appellant] deze vordering in hoger beroep van een voldoende onderbouwing had willen voorzien, had hij dat in de memorie van grieven moeten doen. Dat volgt uit de in artikel 347 lid 1 Rv neergelegde tweeconclusieregel. [appellant] was ten tijde van de memorie van grieven in staat om de vordering voldoende te onderbouwen. De post komt immers voor op de door hemzelf overgelegde overzichten. Bij deze stand van zaken is er geen aanleiding om een uitzondering te maken op de tweeconclusieregel.”

      Ook een poging van huurder 1 om het Hof op een bindende eindbeslissing in het tussenarrest terug te komen strandde. Hij beroept zich op verrekening van de gevorderde huurachterstand vanwege gebreken aan het gehuurde. Het Hof wees ook dit van de hand:

      “9.6.3 (…) Het beroep op verrekening kan geen doel treffen omdat [geïntimeerde 1] dat beroep onvoldoende heeft geconcretiseerd. Hij heeft niet voldoende duidelijk uiteengezet welke posten hij in verrekening zou willen brengen met zijn betalingsverplichtingen, en welke gevolgen dat heeft voor de vorderingen waarvan [appellant] betaling vordert.”

      Stelplicht en bewijsplicht; weging van het bewijs

      Over de vraag, met wie de huur was aangegaan, heeft getuigenverhoor plaatsgevonden en zijn schriftdeskundigen ingeschakeld. Het Hof wijst er op, dat de stelplicht en bewijslast – en daarmee het bewijsrisico – van de stelling dat huurders 1 en 2 huurder waren, bij appellant lag. Na weging van de feiten kwam het Hof tot de conclusie, dat de cafébaas niet in dat bewijs geslaagd was. Het Hof:

      “9.7.6 Het hof is bij een weging van de getuigenverklaringen en van de overige bewijsmiddelen van oordeel dat er te veel twijfel blijft bestaan over de vraag of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] daadwerkelijk als huurders en dus als wederpartij van [appellant] bij de huurovereenkomst zouden gaan optreden. De onzekerheid die daarover is blijven bestaan, brengt mee dat [appellant] niet in de van hem verlangde bewijslevering is geslaagd.”

      In civiele procedures heeft de rechter grote vrijheid bij de weging van het bewijs. Het Hof past die weging hier toe, en motiveert uitvoerig op welke feiten het uiteindelijk tot een afwijzing komt. De slotsom is dat niet de huurders 1 en 2 uiteindelijk huurder waren geworden, maar de eerder genoemde zoon.

      Daarbij nam het Hof ook in overweging, dat sommige getuigenverklaringen afkomstig waren van partijen zelf en ook van getuigen, die in een (familie)relatie tot één van de procespartijen stonden.

      In r.o. 9.10.3 tot en met r.o. 9.10.5 ging het Hof in op het tegenbewijs door geïntimeerde 1 tegen de stelling, dat hij en geïntimeerde 2 zich hadden verplicht de overnamesom van het café te betalen. Geïntimeerde 1 was niet in dat tegenbewijs geslaagd, en was voor die vordering – pro resto EUR 2.000 – wel aansprakelijk. Doordat appellant daarover geen wettelijke (handels)rente gevorderd had, werd die dus niet toegewezen.

      Verzoek tot heropening getuigenverhoor

      Over het verzoek van appellant om het getuigenverhoor te heropenen overwoog het Hof:

      “9.7.10 [appellant] heeft op de laatste bladzijde van zijn antwoordakte aangeboden om zijn toenmalige accountant nog als getuige te laten horen. Het hof stelt naar aanleiding van dat aanbod voorop dat de Hoge Raad bij arrest HR 12 maart 2021, het volgende heeft overwogen over verzoeken tot heropening van getuigenverhoren:

      “3.1.3 Met het oog op het belang van een voortvarende procesvoering is in het algemeen gewenst dat een procespartij alle getuigen ten aanzien van wie redelijkerwijs valt te verwachten dat hun verklaringen tot het door haar te leveren (tegen)bewijs kunnen bijdragen, voorbrengt alvorens het verhoor aan haar zijde wordt gesloten. Daartegenover staat evenwel het belang van de waarheidsvinding in rechte, welk belang kan vereisen dat ook na de sluiting van enquête en contra-enquête nog getuigen worden gehoord.

      Gezien dit laatste belang dient een partij in het algemeen de bevoegdheid toe te komen heropening van het verhoor te verzoeken, zij het dat deze bevoegdheid, mede gelet op het belang van een voortvarende procesvoering, haar begrenzing vindt in de eisen van een goede procesorde. De rechter die met een beroep op deze eisen een verzoek om heropening afwijst, dient evenwel gemotiveerd aan te geven waarom die eisen in het betrokken geval, mede gezien een op dat geval toegespitste afweging van de hiervoor bedoelde belangen, aan inwilliging van het verzoek in de weg staan.”

      Het Hof wees het verzoek gemotiveerd af met de volgende overweging (vervolg 9.7.10):

      “Bij toetsing aan die maatstaf is het hof van oordeel dat het aanbod van [appellant] om zijn toenmalig accountant als nadere getuige te laten horen, wegens strijd met de goede procesorde te worden gepasseerd. Het hof acht daarbij van belang dat [appellant] al op 13 september 2016 in het geding bij de kantonrechter, toen hij zelf als getuige werd gehoord, heeft verklaard dat de huurovereenkomst is opgesteld door zijn accountant. Als [appellant] meende dat zijn accountant nog relevante gegevens in zijn dossier zou kunnen hebben en nog iets zou kunnen verklaren dat ter zake dienend was, had hij de accountant al in 2016 door de kantonrechter kunnen laten horen.

      Verdere gelegenheden om de accountant te laten horen heeft [appellant] gehad in dit hoger beroep, waarin maar liefst vier data voor getuigenverhoren zijn bepaald en waarin hij acht getuigen heeft laten horen. Dat [appellant] van die gelegenheden geen gebruik heeft gemaakt moet naar het oordeel van het hof in dit geval voor zijn rekening blijven.

      Het hof neemt hier ook bij in aanmerking dat de partijen ook na de in hoger beroep gehouden getuigenverhoren meerdere processtukken hebben gewisseld, en dat de totale gerechtelijke procedure inmiddels al bijna zeven jaar aanhangig is. Gelet op al het voorgaande acht het hof het aanbod van [appellant] om zijn accountant nog als getuige te laten horen, niet toewijsbaar.”

      Huur van de inventaris door geïntimeerden 1 en 2

      Het Hof kwam tot de slotsom, dat het ervoor gehouden moest worden, dat de zoon het café gehuurd had. Maar geïntimeerden 1 en 2 waren wel een overeenkomst tot het huren van de inventaris aangegaan.

      Hoofdelijke aansprakelijkheid?

      Het Hof onderzocht vervolgens, of zij hiervoor hoofdelijk aansprakelijk waren of niet. De cafébaas verweerde zich hiertegen nog met de stelling, dat het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen trad door dit te onderzoeken, omdat geïntimeerde 1 geen verweer tegen de hoofdelijkheid gevoerd had. Het Hof:

      “9.9.2 (…) Het hof verwerpt dit betoog. Het hof moet de zaak immers op grond van artikel 24 Rv onderzoeken en beslissen op de grondslag van hetgeen [appellant] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd. Aangezien [appellant] voorafgaand aan het tussenarrest geen grondslag voor een hoofdelijke veroordeling had gesteld en in zoverre niet had voldaan aan zijn stelplicht, mocht het hof daarover een nadere toelichting vragen. Dat [geïntimeerde 1] slechts heeft gesteld dat hij voor de helft garant zou staan en niet met zo veel woorden heeft betwist dat een grondslag voor hoofdelijkheid aanwezig was, doet daar niet aan af nu [appellant] geen grondslag voor hoofdelijkheid had gesteld.”

      Het Hof stelde vast, dat in de tekst van de huurovereenkomst ter zake de inventaris geen grondslag voor een hoofdelijke verbondenheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te vinden was. En ook in de huurovereenkomst ter zake de bedrijfsruimte was een dergelijke grondslag niet te vinden. Slotsom:

      “9.9.6 Het voorgaande voert tot de slotsom dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ter zake de genoemde betalingsverplichting overeenkomstig artikel 6:6 lid 1 BW niet hoofdelijk maar ieder voor een gelijk deel verbonden zijn. Volledigheidshalve merkt het hof op dat [geïntimeerde 1] niet heeft aangevoerd dat hij in verband met eventuele betalingen die hij in het verleden heeft gedaan, nu minder dan de helft van de nog verschuldigde hoofdsom hoeft te voldoen.”

      Borgstelling voor de huurbetaling, vernietiging borg en verjaring

      Nu de huur niet op geïntimeerden verhaald kon worden, omdat de huur niet met hen was aangegaan, viel appellant terug op de garantie die zij hadden afgegeven voor die huurbetaling. Die vlieger ging wel op volgens het Hof.

      De vraag die daarbij rees, was of dit een particuliere borgstelling was of niet. Het Hof:

      “9.11.2 Tussen partijen staat vast dat de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] mondeling uitgesproken garantstelling voor de achterstallige huur moet worden gekwalificeerd als een borgtocht in de zin van artikel 7:850 BW. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of het gaat om een “particuliere” borgtocht (een borgtocht aangegaan buiten het eventueel door de borgsteller uitgeoefende bedrijf) in de zin van artikel 7:857 BW.”

      Aangezien geïntimeerden niet zelf de huurders waren, was dit derhalve een particuliere borgstelling, aldus het Hof:

      “Het bepaalde in artikel 7:857 BW brengt bij deze stand van zaken mee dat de door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verleende borgstelling een “particuliere” borgtocht is, waarop de bepalingen van afdeling 2 van titel 14 van boek 7 BW van toepassing zijn.”

      Vernietiging van de borgstelling door de echtgenote

      Bij in het geding gebrachte akte van de echtgenote van geïntimeerde 1 had zij de vernietiging daarvan ingeroepen op grond van art. 1:88 lid 1 onder c B.W.. Die was nodig omdat het hier ging om een borgstelling niet in beroep of bedrijf. Hieruit blijkt, dat de echtgenoot dit kan doen zonder zelf partij te worden in de procedure (bvb. door voeging of tussenkomst).

      Beroep op verjaring van de mogelijkheid tot inroepen vernietiging van de borg door de echtgenoot

      Appellant beriep zich vervolgens op verjaring. Hij stelde:

      “De echtgenote was bekend met de procedure in eerste aanleg, waarin dit standpunt van geïntimeerde reeds werd ingenomen. De bevoegdheid tot inroeping is vervallen c.q. verjaard. Verwezen wordt naar de artikelen 3:55 en 3:52 BW.”

      Het Hof ging hier niet in mee. overwegende:

      “9.11.5 Volgens artikel 5:52 lid 1 aanhef en onder d verjaart een rechtsvordering tot vernietiging van een borgstelling drie jaren nadat de bevoegdheid om de vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan. Voor de hier aan de orde zijnde vernietigingsgrond van artikel 1:89 BW loopt de termijn vanaf het tijdstip waarop de echtgenoot daadwerkelijk met de overeenkomst van borgstelling bekend was (HR 28 januari 2011). Beslissend voor de tijdigheid van het beroep op vernietiging van de borgstelling is dus of het beroep op vernietiging van 22 mei 2019 is gedaan binnen drie jaar nadat [echtgenote van geïntimeerde 1] daadwerkelijk bekend was met het feit dat [geïntimeerde 1] zich borg had gesteld voor de huurbetalingen voor de bedrijfsruimte door [de zoon van geïntimeerde 1] . Dat is het geval als [echtgenote van geïntimeerde 1] met die borgstelling daadwerkelijk bekend is geworden vóór 22 mei 2016. [geïntimeerde 1] heeft onder meer in zijn memorie na contra-enquête gepersisteerd bij zijn standpunt dat [echtgenote van geïntimeerde 1] de borgstelling tijdig heeft vernietigd, en dus het beroep van [appellant] op verjaring bestreden. In dat verweer ligt besloten dat [geïntimeerde 1] betwist dat [echtgenote van geïntimeerde 1] met de borgstelling daadwerkelijk bekend is geworden vóór 22 mei 2016. Stelplicht en bewijslast van de genoemde daadwerkelijke bekendheid rusten op de partij die de verjaring voor zich inroept, zijnde [appellant].

      9.11.6 [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn beroep op verjaring alleen gesteld dat [echtgenote van geïntimeerde 1] bekend was met de procedure in eerste aanleg, terwijl [geïntimeerde 1] in die procedure heeft gesteld dat hij zich samen met [geïntimeerde 2] voor de huurbetalingen garant had gesteld. Het enkele feit dat [echtgenote van geïntimeerde 1] wist dat de procedure aanhangig was en dat haar echtgenoot zich daarin verweerde tegen de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde 1] huurder van de bedrijfsruimte was, brengt echter niet automatisch mee dat [echtgenote van geïntimeerde 1] er al vóór 22 mei 2016 van op de hoogte was dat [geïntimeerde 1] zich voor de huurbetalingen borg had gesteld. Het hof tekent hierbij aan dat [appellant] deze subsidiaire grondslag van zijn vordering pas bij conclusie na enquête van 7 december 2016, dus ná 22 mei 2016 en binnen drie jaar voor het inroepen van de vernietiging van de borgstelling, in het geding aan de orde heeft gesteld. Het enkele feit dat [geïntimeerde 1] bij zijn al vóór 22 mei 2016 ingediende antwoord in het kader van zijn uitgebreide verweer onder meer stelde dat hij geen huurder van de bedrijfsruimte was maar dat hij zich alleen garant had gesteld voor de huurbetalingen, brengt niet automatisch mee dat zijn echtgenote daarvan op de hoogte was.

      9.11.7 Het hof stelt voorts vast dat [appellant] zijn beroep op verjaring hoe dan ook onvoldoende heeft onderbouwd. Hij heeft niet gesteld op welke datum de verjaringstermijn volgens hem is gaan lopen en hij heeft niet op concrete wijze gesteld uit welke feiten en omstandigheden hij meent te kunnen afleiden dat [echtgenote van geïntimeerde 1] op die datum bekend was met de borgstelling. Het is niet aan het hof om daarvoor zelfstandig aanknopingspunten te gaan zoeken in de gedingstukken. Het hof concludeert daarom dat het beroep op verjaring geen doel treft en dat de borgstelling die [geïntimeerde 1] mogelijk heeft gegeven, door zijn echtgenote rechtsgeldig is vernietigd.”

      Het Hof onderzocht vervolgens de borgstelling van de procespartij die niet was verschenen. Het Hof overwoog:

      “9.11.11 Als verweer tegen de door [appellant] gestelde subsidiaire grondslag is aangevoerd dat de borgtocht op grond van artikel 7:859 lid 1 BW slechts kan worden bewezen door een door de borg ondertekend geschrift. E-mailberichten en Whatsappberichten kunnen niet als zodanig gelden omdat dergelijke berichten niet zijn ondertekend. [appellant] heeft in de toelichting op grief IV gesteld dat de getuigenverklaringen van [geïntimeerde 1] en [de zoon van geïntimeerde 1] als ondertekend geschrift kunnen worden beschouwd. Dat zijn echter geen geschriften die door [geïntimeerde 2] zijn ondertekend. [geïntimeerde 2] zelf is via Skype als getuige gehoord op 17 augustus 2021 en hij heeft de toen door hem afgelegde verklaring daarom niet ondertekend. Die verklaring bevat ook geen duidelijke uitlatingen over de borgstelling en kan om die reden niet dienen als een door de beweerdelijke borg ( [geïntimeerde 2] ) ondertekend geschrift als bedoeld in artikel 7:859 lid 1 BW.

      9.11.12 Het voorschrift van artikel 7:859 BW is gegeven ter bescherming van de particuliere borg. Het voorgaande brengt mee dat niet op rechtsgeldige wijze is komen vast te staan dat [geïntimeerde 2] zich jegens [appellant] borg heeft gesteld voor de betaling van de huur voor de bedrijfsruimte.”

      Devolutieve werking van het hoger beroep

      Doordat het vonnis van de rechtbank deels vernietigd werd, moest het Hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep stellingen, waar de rechtbank niet aan toe gekomen was, alsnog onderzoeken. Het betrof hier met name de buitengerechtelijke kosten die appellant gevorderd had.

      Die vordering ging desondanks niet op, omdat die was gestoeld op de huurovereenkomst en (ook) het Hof vastgesteld had, dat geïntimeerden geen huurder waren.

      Proceskosten

      Het Hof oordeelde dat appellant – als grotendeels in het ongelijk gestelde partij – in de proceskosten veroordeeld moest worden. Daarbij kwam de vordering van geïntimeerde aan bod voor de kosten van de schriftdeskundige (EUR 2.377,65). Het Hof wees die toe:

      “9.14.6 Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 239 Rv bij de begroting van proceskosten ook de kosten van zogenoemde “verschotten”, zoals kosten van deskundigen, ten laste van de wederpartij kunnen worden gebracht. [appellant] heeft dat op zichzelf ook niet bestreden.

      (…)

      9.14.8 Ook het door [appellant] onder b genoemde verweer gaat niet op. [geïntimeerde 1] heeft in de gegeven omstandigheden ter onderbouwing van zijn verweer in redelijkheid tot het inschakelen van de deskundige kunnen besluiten. Hij heeft de gemaakte kosten onderbouwd met de overgelegde facturen. [appellant] heeft de redelijkheid van die facturen onvoldoende gemotiveerd betwist.”

      Deze uitspraak laat goed zien, welke klippen er bij een procedure in hoger beroep omzeild moeten worden door de advocaten van de procespartijen. Het Hof moet door de jungle aan – meer en minder sterke – argumenten heen kappen en stapsgewijs alle procesrechtelijke argumenten afdoen.

      Het lijkt erop dat in deze zaak niet echt sterk geprocedeerd is en er steken zijn laten vallen. Het Hof heeft echter geen steken laten vallen. Het cassatieberoep tegen dit arrest van het Hof is in HR 15 maart 2024 zonder verdere motivering afgewezen.

      Auteur & Last edit

      MdV, 27-04-2024

      Uitspraak

      ECLI:NL:GHSHE:2022:3933

      Cicero Law Pack software advocaten juridische activiteiten online

      Zoeken binnen de kennisbank

      Lawyrup, jouw gratis kennisbank over burgerlijk (proces)recht!