In Hof Den Bosch 16 januari 2024 (Van Haandel q.q./pandhouder) waren de curator en de R-C in het faillissement even de weg kwijt geraakt waar het betrof de wijze van afrekening van de door oneigenlijke lossing verkregen executie-opbrengst. De voorrangsregels van art. 57 lid 3 Fw. kunnen soms verwarrend zijn, waardoor de curator dacht ‘I can have my cake and eat it too‘. De R-C gaf fiat voor de procedure, maar dat had eigenlijk niet gemoeten, achteraf bezien.

Feiten van Hof Den Bosch 16 januari 2024 (Van Haandel q.q./pandhouder)

De curator in het faillissement van [x] Metaal B.V., mr. Van Haandel, heeft op 23 december 2013 een overeenkomst gesloten met de pandhouder van door deze – tegen verstrekking van een lening met pandrecht – verkochte goederen. De curator verkocht de voorraad, de inventaris en de goodwill.

De pandhouder had een met pandrecht verzekerde vordering op gefailleerde van EUR 178.500,=. De koopsom bedroeg in totaal EUR 295.235,=, onderverdeeld in EUR 240.235,= voor de inventaris, en EUR 27.500,= voor de voorraad en eenzelfde bedrag voor de goodwill.

Volgens afspraak mocht de pandhouder zijn vordering van EUR 178.500,= verrekenen met de koopsom voor de inventaris van EUR 240.235,=, zodat de pandhouder naast de koopsom voor de voorraad en de goodwill het resterende bedrag van de koopsom van de inventaris ad EUR 61.735,= overmaakte naar de curator. Op deze inventaris rustte het bodemrecht van de fiscus ex art. 21 lid 2 Invorderingswet. Het voorrecht van de fiscus is bovendien op grond van art. 21 lid 1 Invorderingswet hoger in rang dan dat van de pandhouder. De curator moet op grond van art. 57 lid 3 Fw. de rechten van hoger gerangschikte schuldeisers – zoals met name de fiscus – bij de executie van bodemzaken namens hen uitoefenen en het aandeel van de opbrengst van de verkochte bodemzaken daartoe opeisen.

De preferente vordering van de fiscus werd pas later vastgesteld en ingediend bij de curator. Deze bedroeg EUR 44.866,=. De curator vorderde begin 2019 van de pandhouder betaling van de vordering van de fiscus op basis van art. 57 lid 3 Fw., omdat er sprake was van een negatieve boedel en de ingediende vordering niet betaald kon worden uit de boedel. Doorgaans komt dit onder andere door het honorarium van de curator, plus eventuele boedelvorderingen van het UWV.

De rechtbank wees de vordering van de curator af, maar deze ging (kennelijk weet met fiat R-C) in hoger beroep.

Denkfout van de curator in Hof Den Bosch 16 januari 2024 (Van Haandel q.q./pandhouder)

De verkoop van de met pandrecht belaste inventaris door de curator kwalificeert als ‘oneigenlijke lossing’. Met oneigenlijke lossing wordt bedoeld verkoop van het met een pandrecht bezwaard goed gevolgd door voldoening van de pandhouder uit de opbrengst, al dan niet na aftrek van een boedelbijdrage.

Oneigenlijke lossing dient te worden beschouwd als uitoefening door de curator in eigen naam van het aan de pandhouder toekomende recht van parate executie en dus als executieverkoop (Hoge Raad 25 februari 2011 (ING Bank/Hielkema q.q.). Zogezegd was de verkoop van de inventaris door curator een executieverkoop namens (door) de pandhouder, met in dit geval de pandhouder als koper.

De curator stelde nu, dat de pandhouder – die door verrekening haar vordering uit geldlening ten bedrage van EUR 178.500,= had ontvangen – daaruit de vordering van de fiscus moest betalen op grond van art. 57 lid 3 Fw.. Hier maakte de curator een denkfout.

Het Hof legde uit, dat de curator – en daarmee de fiscus – dit bedrag al had ontvangen door de betaling aan de boedel van het surplus van de koopsom van de inventaris van EUR 61.735,=.

Volgorde van uitwinning volgens het arrest Aerts q.q./Ontvanger

Volgens het arrest HR 26 juni 1998 (Aerts q.q./ABN AMRO) moet de curator – die immers de rechten van de fiscus uitoefent – zich bij de uitoefening van de rechten van de Ontvanger uit hoofde van het bodemrecht eerst verhalen op het vrije boedelactief zoals dat los van de executie-opbrengst van de bodemzaken in de boedel gevloeid is. Dit volgt uit de voor de fiscus geldende regels zoals neergelegd in de Leidraad invordering.

Pas wanneer de vrije opbrengst ontoereikend is om het boedeltekort uit te bestrijden mag de opbrengst van de op grond van pand- en hypotheekrecht verkochte zaken worden opgeëist uit hoofde van art. 57 lid 3 Fw.. Wanneer de curator aan de pandhouder heeft afgedragen, en bij afwikkeling van de boedel blijkt achteraf het vrije actief niet toereikend, dan kan hij alsnog het ontbrekende bedrag uit de executie-opbrengst bij de pandhouder opeisen. De curator dacht kennelijk op basis van deze regel de vordering van de fiscus alsnog te kunnen opeisen, aangezien de boedel negatief was.

Dat betekent dus, dat als een aantal goederen van de schuldenaar zijn uitgewonnen en zich daaronder zowel onbelaste goederen bevonden als zaken waarop een pandrecht rustte, bij de verdeling van de opbrengst de Ontvanger eerst zoveel mogelijk dient te worden voldaan uit de opbrengst van de onbelaste goederen. Pas wanneer die opbrengst niet toereikend is om de Ontvanger te voldoen, zal hem zoveel als nodig is worden uitgekeerd uit de opbrengst van de verpande zaken (Hof r.o. 4.1.3).

De taak van de curator is in deze om de rechten van de hoger gerangschikte schuldeiser (de Ontvanger) te waarborgen, zodat de pandhouder – die als separatist kan executeren – deze rangorde niet kan doorbreken. De curator is in deze situatie dus verkeersagent: hij oefent bij oneigenlijke lossing de executierechten van de pandhouder uit, maar moet tegelijkertijd toezien op de waarborging van het hogere voorrecht van de fiscus.

De regel van Aerts q.q./Ontvanger vond in dit geval geen toepassing, want er was niet genoeg geld in de boedel om de hoger bevoorrechte (bodem)vordering van de fiscus te voldoen. De curator kon dus ex art. 57 lid 3 Fw. een deel van de opbrengst van de verpande zaken opeisen ter voldoening van de vordering van de fiscus.

Uit de verkoopsom van de inventaris was echter door de pandhouder al EUR 61.735,= (het surplus na verrekening van de met pandrecht verzekerde lening) door de pandhouder aan de boedel betaald. Daarvan is een deel – te weten de fiscale vordering met bodemrecht ad EUR 44.866,= – aan de Ontvanger toe te rekenen. Volgens het systeem van de wet – zoals ook aan de orde kwam in het arrest Hof Den Bosch 5 december 2017 (Leasemij/curator) – maakt het daarbij niet uit, of de Ontvanger dit geld daadwerkelijk krijgt. De Belastingdienst financiert op deze wijze mee aan de afwikkeling van faillissementen, doordat de curator uit die opbrengst zijn honorarium mag voldoen. Maar de betaling geldt wel als door de Belastingdienst ontvangen. Zie ook de bespreking van Hof Den Bosch 5 december 2017 (Leasemij/curator) op Lawyrup (lees Rechtspraak).

Het Hof overwoog in Hof Den Bosch 16 januari 2024 (Van Haandel q.q./pandhouder) als volgt:

“3.4.7 Op grond van de koopovereenkomst is aan de boedel een bedrag van € 61.735,- toegekomen. Dit betekent dat de opbrengst van de verpande inventaris is verdeeld met inachtneming van het voorrecht van de Ontvanger, en dus conform het bepaalde in artikel 57 lid 3 Fw, en dat het bedrag van de vordering van de Ontvanger in de boedel is gevloeid. De curator heeft dus geen recht op betaling door [de B.V.] van € 44.866,-.

Indien dit anders zou zijn, zou dat betekenen dat dit bedrag uit de opbrengst van de verpande inventaris tweemaal aan de boedel wordt afgedragen.

Dit betekent dat niet juist is het betoog van de curator dat door betaling van de vordering van de pandhouder [de B.V.] als pandhouder: (i) het pandrecht van [x] teniet is gegaan, (ii) het resterende bedrag van € 61.735,- als vrij actief in de boedel is gevloeid (dus niet meer als executieopbrengst) en (iii) uit het eerder aan [de B.V.] als pandhouder toegekomen bedrag van € 178.500,- alsnog het bedrag van € 44.866,- (de vordering van de hoger gerangschikte Ontvanger) dient te worden afgedragen Er zou slechts sprake van een dergelijke verplichting tot afdracht zijn geweest indien de executieopbrengst van € 240.235,- kleiner was geweest dan het bedrag van de bevoorrechte vordering van de Ontvanger + het bedrag van de door het pandrecht gesecureerde vordering van de pandhouder.

In die situatie biedt de executieopbrengst immers onvoldoende ruimte voor voldoening van zowel de vordering van de Ontvanger als de vordering van de pandhouder en moet de curator voorkomen dat de Ontvanger ondanks zijn hogere rang niet kan meedelen in de executieopbrengst van de verpande zaken.”

Verdonk/Ontvanger speelt in deze casus geen rol

Het arrest HR 12 juli 2002 (Verdonk q.q./Ontvanger) leidt volgens het Hof niet tot een andere conclusie. Het Hof:

“3.4.8 In dit arrest was de situatie aan de orde dat het vrije actief vóór de omslag van de algemene faillissementskosten voldoende was om de bevoorrechte fiscale vorderingen uit te voldoen, maar na omslag niet meer. In cassatie ging het er vervolgens om of bij de beoordeling van de vraag of bevoorrechte belastingvorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden betrokken.

De Hoge Raad heeft hierover … overwogen dat de opvatting dat vóór de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden beoordeeld of de fiscale vorderingen uit het vrije actief kunnen worden voldaan, in strijd is met het stelsel van de wet. Dit betekende dat de curator met succes afdracht kon vorderen van de totale executieopbrengst van de verpande goederen, omdat het bedrag van de resterende bevoorrechte fiscale vorderingen groter was dan de opbrengst van de verpande goederen. Er was dus geen ruimte voor (gedeeltelijke) voldoening van de pandhouder.”

Dat arrest was echter in deze zaak niet aan de orde, aldus het Hof:

“3.4.9 Toepassing van dit arrest op de onderhavige casus betekent dat na de omslag van de algemene faillissementskosten moet worden beoordeeld of de vorderingen van de Ontvanger kunnen worden voldaan uit het vrije actief. Zoals hiervoor reeds is overwogen, staat tussen partijen vast dat dit niet het geval is. Dit betekent dat de Ontvanger, vóór de stil pandhouder, tot het bedrag van zijn vordering recht heeft op de executieopbrengst van de verpande inventaris, en dat de curator hiervoor op grond van artikel 57 lid 3 Fw moet opkomen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen over de verdeling van de executieopbrengst, volgt dat er van de opbrengst van de verpande zaken ad € 240.235,- reeds een bedrag van € 44.866,- in de boedel is gevloeid, zijnde het bedrag waarvoor de Ontvanger uiteindelijk een bevoorrechte vordering bleek te hebben. Dat dit bedrag op dat moment niet is geoormerkt als 57 lid 3 actief, betekent niet dat de pandhouder is gehouden dit bedrag alsnog uit de door haar ontvangen opbrengst van de verpande inventaris aan de boedel af te dragen. Het gaat er immers om dat de bevoorrechte fiscale vorderingen eerst uit de executieopbrengst worden voldaan, voordat de vorderingen van de pandhouder worden voldaan. Of, omgekeerd, om te voorkomen dat de stil pandhouder wel wordt voldaan uit de executieopbrengst en de hoger gerangschikte Ontvanger niet. Omdat de executieopbrengst in het onderhavige geval voldoende is om daaruit in beginsel zowel de bevoorrechte fiscale vorderingen te voldoen als de vorderingen van de pandhouder, en er van die opbrengst ook daadwerkelijk een bedrag ter grootte van de bevoorrechte vordering van de Ontvanger in de boedel is gevloeid, is er geen grondslag om de pandhouder te verplichten om ook nog een deel van de door haar ontvangen opbrengst aan de boedel af te dragen.

Het enkele feit dat door de omslag van de algemene faillissementskosten de Ontvanger uiteindelijk niets ontvangt van het deel van de opbrengst dat in verband met de bevoorrechte fiscale vorderingen in de boedel is gevloeid, maakt dit niet anders. De Ontvanger is immers geen separatist, en dus dient zijn vordering te worden afgewikkeld via de boedel, met omslag van de algemene faillissementskosten (zie reeds HR 5 november 1993 (Dutch Air/De Bary) NJ 1994, 258.”

Al met al best ingewikkeld, dus het is wel begrijpelijk dat de curator (en de R-C) in deze gedachtengang verdwaald geraakt waren, omdat het aan de fiscus toekomende bedrag uit de executie-opbrengst al – fictief – aan de Ontvanger was toegevallen, vóórdat de fiscale bodemvordering vast was komen te staan.

Art. 57 lid 3 Fw. knoopt twee uitdelingen aan elkaar

Zoals Prof. dr. mr. Niels Pannevis uitlegt in zijn noot bij dit arrest (JOR 2024, 124) draait deze kwestie erom, dat art. 57 lid 3 Fw. in feite twee uitdelingen met elkaar verbindt. Te weten de verdeling buiten de boedel om van de executie-opbrengst van de verpande zaken op basis van Boek 3 B.W. en de uitdeling in het faillissement. Zo lang de bevoorrechte vordering van de fiscus uit de boedel kan worden voldaan – dit blijkt aan het eind van het faillissement als de uitdelingslijst wordt opgemaakt – dan heeft de pandhouder gelet op de regel van Aerts q.q./ABN AMRO geen last van art. 57 lid 3 Fw..

Wanneer de fiscale vordering met bodemvoorrecht niet (geheel) uit de boedel kan worden voldaan, dan treedt art. 57 lid 3 Fw. in werking. De curator zal dan (een deel van) de opbrengst van de bodemzaken moeten opeisen, voor zover de fiscus te kort komt. Daarbij komt de curator namens de fiscus op bij de verdeling van de executie-opbrengst op grond van Boek 3 B.W.. Voor de bepaling in hoeverre de boedel ontoereikend is moet volgens het Koverto-arrest worden gekeken naar de opbrengst in de failliete boedel ná de omslag van de faillissementskosten. Daarbij doet het er niet toe, of de Ontvanger daarvan daadwerkelijk een deel ontvangt.

Slotsom van Hof Den Bosch 16 januari 2024 (Van Haandel q.q./pandhouder)

De slotsom in Hof Den Bosch 16 januari 2024 (Van Haandel q.q./pandhouder) is, dat de voorrangsregel van Aerts q.q./ABN AMRO niet aan de orde was, omdat vaststond dat het vrije actief niet toereikend was om de bevoorrechte fiscale vordering te voldoen. Het arrest Verdonk q.q./Ontvanger was ook niet aan de orde, omdat al vaststond dat het boedelactief ontoereikend was en art. 57 lid 3 Fw. moest worden uitgeoefend.

De crux van dit arrest is, dat de curator in de verdeling van de executie-opbrengst van de verpande bodemzaken – zonder dit te weten omdat de fiscale bodemvordering pas later kwam vast te staan – reeds het aan de fiscus toekomende gedeelte van de opbrengst van de bodemzaken had ontvangen. Meer zelfs, omdat er na verrekening van de door pandrecht verzekerde lening een hoger bedrag in de boedel belandde dan het bedrag van de bevoorrechte fiscale vordering.

De nummering van de uitspraak is wat curieus overigens. Dit arrest komt ter sprake op de pagina Separatisten.

Auteur & Last edit

MdV, 8-05-2024; laatste bewerking 17-05-2024