Soms is het abstractieniveau van de Hoge Raad zo hoog, dat dit het begrip van eenvoudige zielen zoals ondergetekende ontstijgt. Het arrest HR 16 februari 2024 (Vaststelling schade na beroepsfout advocaat) is een voorbeeld van zo’n uitspraak. Mijn enige troost is, dat de P-G Paul Vlas in diens conclusie tot een andere uitkomst kwam, die echter helaas door de Hoge Raad niet gevolgd is.

Feiten van HR 16 februari 2024 (Vaststelling schade na beroepsfout advocaat)

De eigenaresse van een confectie-atelier had zich – naast de verplichte verzekering van de WAZ (Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen) – bij de Amersfoortse aanvullend verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid. Per 28 februari 2000 had zij zich bij De Amersfoortse arbeidsongeschikt gemeld in verband met rug- en beenklachten. Het UWV had beslist, dat sprake is van 80-100% arbeidsongeschiktheid, omdat sprake is van beperking van de belastbaarheid als rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek. De Amersfoortse heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een arbeidsongeschiktheid van 25% of meer, zoals vereist door de polisvoorwaarden.

Vervolgens wendde de onderneemster zich op 14 november 2002 tot een advocaat. Die zag echter over het hoofd, dat in de polisvoorwaarden een vervaltermijn was opgenomen van één jaar, die eindigde op 23 januari 2003 (zie r.o. 3.15 arrest Hof Amsterdam).

Deze procedure gaat dus over de aansprakelijkheid van de advocaat van de onderneemster wegens een beroepsfout. Haar nieuwe advocaat heeft de vorige advocaat gedagvaard voor de rechtbank, die oordeelde, dat dit een beroepsfout opleverde van de vorige advocaat en dat deze de schade moet vergoeden die de onderneemster daardoor had geleden, op te maken bij staat.

Na deze zgn. hoofdprocedure volgde logischerwijs een schadestaatprocedure (art. 612- 615b Rv.). In deze schadestaatprocedure heeft de rechtbank de schade van de onderneemster vastgesteld op € 136.600,- en de vorige advocaat veroordeeld dit bedrag aan haar te betalen. Dit bedrag is vervolgens ook aan haar uitbetaald.

De onderneemster vond het toegekende bedrag echter te laag en ging in hoger beroep. De vorige advocaat ging ook in beroep, stellende dat de rechtbank het causaal verband tussen zijn fout en de gestelde schade niet had vastgesteld, en derhalve de schadevergoeding ten onrechte had toegewezen.

Het Hof oordeelde, dat de advocaat die de beroepsfout gemaakt had, wel een punt had dat de rechtbank de stap van vaststelling van het causaal verband tussen fout en schade had overgeslagen. Gevolg: het vonnis van de rechtbank in de schadestaatprocedure werd vernietigd en de onderneemster moest et uitbetaalde bedrag terugbetalen, plus € 79,- aan verschotten en € 9.640,- voor salaris en in principaal en incidenteel hoger beroep tot op heden op € 1.727,- aan verschotten en € 8.557,50 voor salaris en op € 163,- voor nasalaris.

De vaststelling van schade bij een beroepsfout; kansschade

In zijn conclusie legde de P-G uit, hoe de rechter moet omgaan met een vordering terzake van schade wegens een beroepsfout van een advocaat. De P-G schreef:

“4.4 Voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, eiseres als gevolg van de beroepsfout schade heeft geleden, dient te worden vastgesteld hoe de rechter op de vordering had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die eiseres zou hebben gehad als de vordering tijdig was ingesteld.”

Voor “als de vordering op tijd was ingesteld” kan natuurlijk een andere fatale fout in de plaats gesteld worden. De P-G verwijst hierbij naar het arrest HR 24 oktober 1997 (Baijings/mr. H.). In r.o. 5.2 van dat arrest uit 1997 legt de Hoge Raad uit hoe dat dan in zijn werk gaat:

“5.2 (…) Het gaat in een geding als het onderhavige om de vraag of, en zo ja in welke mate, de cliënt van een advocaat schade heeft geleden als gevolg van het feit dat deze laatste heeft verzuimd hoger beroep in te stellen tegen een vonnis waarbij die cliënt in het ongelijk was gesteld. Voor het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden beoordeeld hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans moet het te dier zake toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de appellant in hoger beroep zou hebben gehad, zo dit ware ingesteld.

Teneinde de rechter in het geding waarin de aansprakelijkheid van de advocaat voor diens verzuim aan de orde is, in staat te stellen zo nauwkeurig als in het betrokken geval mogelijk is, tot zodanig oordeel, c.q. schatting te geraken, is het wenselijk dat partijen in dat geding — de cliënt en diens voormalige advocaat — aan de rechter alle gegevens verschaffen die, indien hoger beroep ware ingesteld, in de appelprocedure aan de orde zouden zijn gekomen.

Voor wat de cliënt betreft, betekent dit dat hij in het geding tegen zijn voormalige advocaat de mogelijkheid dient te hebben zich zoveel mogelijk op te stellen op de wijze als hij in het achterwege gebleven hoger beroep zou hebben verkozen. Voor de advocaat betekent het dat hij in het door zijn voormalige cliënt tegen hem aangespannen geding de vrijheid moet hebben zich zoveel mogelijk aan te sluiten bij de positie die, zo hoger beroep ware ingesteld, door de in eerste aanleg in het gelijk gestelde partij zou zijn ingenomen.”

Deze hypothetische ‘wat-als’ benadering, waarbij de rechtstoestand waarin de benadeelde zich nu bevindt wordt afgezet tegen de rechtstoestand waarin deze zich zou bevinden als er geen beroepsfout gemaakt was, zien we wel vaker in het aansprakelijkheidsrecht. Onder meer bij de Pauliana.

De P-G vervolgde zijn uitleg over de werkwijze van de rechter in dit soort kwesties aldus:

“vervolg 4.4 (…) Dit betekent dat de rechtbank eerst zal dienen te onderzoeken of met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat de rechter de vordering van eiseres, indien deze tijdig was ingesteld, zou hebben toegewezen dan wel zou hebben afgewezen.

Komt de rechtbank echter tot geen van beide voornoemde conclusies dan geldt dat sprake is van een situatie waarin als gevolg van de beroepsfout de kans verloren is gegaan dat de rechter de vordering had toegewezen. Deze kans, mits reëel, vertegenwoordigt dan een waarde die in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt.”

Hier wordt het eigenlijk al ingewikkeld, want er zijn nu twee mogelijkheden. Want óf de rechter stelt vast, dat de vordering al dan niet toegewezen zou zijn. In het eerste geval opent dat de deur naar de schadevaststelling, in het tweede geval tot afwijzing van de vordering, lijkt mij.

Maar als de rechter dat niet kan vaststellen, dan komen we uit op ‘het verlies van een kans’. Daarvoor bestaat nog steeds de mogelijkheid om schadevergoeding te krijgen, op basis van het systeem van de vaststelling van ‘kansschade’.

De P-G verwees hierbij naar een ander arrest van de Hoge Raad, te weten HR 19 januari 2007 (Kranendonk). In die zaak deed zich deze onzekerheid – althans in hoger beroep – voor. De Hoge Raad overwoog:

“3.4.3 (…) Het hof heeft niet, zoals de rechtbank had gedaan, geoordeeld dat er geen reële (relevante) kans bestond dat een vordering tot vernietiging van de bankgarantie-overeenkomst op grond van dwaling zou zijn toegewezen. Het heeft daarentegen geoordeeld dat niet met voldoende zekerheid kan worden gezegd dat die vordering “kansrijk” zou zijn geweest.”

In die situatie had het Hof de methode van kansschade moeten hanteren, aldus de Hoge Raad in het vervolg van r.o. 3.4.3:

“Dit laat geen andere conclusie toe dan dat in zoverre de grieven slaagden en dat het hof zich gesteld zag voor de vraag in hoeverre de vordering, ware zij tijdig ingesteld, toegewezen zou zijn. De maatstaf die het hof daarbij had dienen te hanteren was dat het te dezer zake toewijsbare bedrag van de schade moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die eiseressen in een op de genoemde vordering gebaseerde procedure zouden hebben gehad.”

De Hoge Raad verwees hierbij naar het arrest HR 24 oktober 1997 (Baijings/mr. H.).

Volgens mr. J. den Hoed in zijn artikel ‘Scheidslijnen tussen kansschade, proportionele schade en de omkeringsregel’ in Maandblad voor vermogensschade (Afl. 6, 2018, kopje 7 Enkele opmerkingen over kansschade) is kansschade – afgezet tegen proportionele schade – aldus te definiëren:

“Kansschade biedt een oplossing in sommige gevallen waarin onzeker is of een als vaststaand aan te nemen normschending schade heeft veroorzaakt, welke onzekerheid is gelegen in de onmogelijkheid om vast te stellen of en in hoeverre in de hypothetische situatie zonder normschending een beter resultaat zou zijn geboekt, of, anders verwoord, de kans op succes zich zou hebben verwezenlijkt. In deze benadering wordt nagegaan of de eiser als gevolg van een onrechtmatige daad of wanprestatie een reële kans is onthouden op succes.

Voor kansschade is condicio sine qua non-verband vereist tussen normschending en verlies van een kans op succes, waarbij voldoende is een reële, dat wil zeggen ‘niet zeer kleine’, kans op een beter resultaat.

(…) Op een volledige vergoeding van dit feitelijk nadeel bestaat bij deze benadering geen uitzicht.”

Volgens Den Hoed is voor kansschade condicio sine qua non-verband vereist tussen normschending en verlies van een kans op succes, waarbij voldoende is een reële, dat wil zeggen ‘niet zeer kleine’, kans op een beter resultaat. Hij verwijst hierbij naar het hierboven genoemde arrest HR 19 januari 2007 (Kranendonk), HR 21 december 2012 (Deloitte/Hassink) en HR 19 juni 2015 (Overzee/Zoeterwoude).

De benadering bij kansschade is volgens Den Hoed dus een andere dan bij de gewone conditio-sine-qua-non (*) benadering. Den Hoed (Par. 7.1):

“Komt voormeld condicio sine qua non-verband (tussen normschending en misgelopen kans) vast te staan, dan zal vervolgens (onder afweging van goede en kwade kansen) moeten worden beoordeeld hoe groot de – in een percentage uit te drukken – kans zou zijn geweest op een gunstiger uitkomst bij afwezigheid van de normschending.

Deze tweede stap is er ‘een van schadebegroting (art. 6:97 BW) waarbij de goede en kwade kansen ten aanzien van het scenario zonder normschending tegen elkaar dienen te worden afgewogen”.

De toepassing van de methode van vaststelling van aansprakelijkheid via het leerstuk van kansschade is volgens Den Hoed door de Hoge Raad met opzet beperkt:

“De Hoge Raad maakt met de weergave van (het type) zaken waarin dit leerstuk toepassing heeft gevonden en de uitdrukkelijke beperking van dit leerstuk tot ‘sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt’ duidelijk dit leerstuk geen eindeloos bereik te willen bieden. Niet in alle gevallen waarin het strikt genomen mogelijk is (met enige creativiteit) een reguliere aansprakelijkheidskwestie te herformuleren naar een vraag van kansschade kan dit leerstuk van stal worden gehaald. (…)

<Anders> zou (als condicio sine qua non-verband met het kansverlies wordt vastgesteld en de drempel van een niet zeer kleine kans wordt gehaald) al te gemakkelijk een gedeeltelijke aansprakelijkheid komen vast te staan.”

Volgens Den Hoed is het leerstuk van de kansschade onder meer toegepast in een situatie waarin een advocaat had verzuimd tijdig hoger beroep aan te tekenen of een vordering te laat had ingesteld, en waarin een belastingadviseur een ondeugdelijk advies had gegeven, en in een situatie waarin een medicus een beroepsfout had gemaakt. Vgl. HR 11 december 2009 (Velic/Lemmen), HR 21 december 2012 (Deloitte/Hassink) en HR 23 december 2016 (patiënt/UMC Rotterdam).

Dit leerstuk vond blijkens de voetnoot van Den Hoed ook toepassing in een geval van onrechtmatige overheidsdaad. HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683, NJ 2016/1 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Overzee/Zoeterwoude). Voor een uitgebreider overzicht van de relevante jurisprudentie over kansschade-arresten en hierover verschenen literatuur zij verwezen naar de conclusie van A-G Hartlief voor HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2987, NJ 2017/133 (m.n. in voetnoten 15 t/m 35).

Oordeel van het Hof: rechtbank heeft causaal verband niet vastgesteld

De rechtbank had in de zaak van de onderneemster tegen haar vorige advocaat (door de P-G geciteerde r.o. 4.5 rechtbank) geoordeeld, dat er onzekerheid bestaat over de uitkomst van een procedure tegen de Amersfoortse, als die tijdig door de advocaat zou zijn gestart. Naar het oordeel van de rechtbank kon de kans dat die procedure succesvol zou zijn geweest voor eiseres niet verwaarloosbaar klein worden genoemd. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde voor verwijzing naar schadestaat en toepassing van de kansschade-methode (door de P-G geciteerde r.o. 4.8 rechtbank) .

Een mijns inziens belangrijke vaststelling die de P-G in randnr. 1.12 doet, is zijn citaat uit het dictum van het vonnis van de rechtbank vonnis van 24 juni 2015 in de hoofdzaak:

“5.1 verklaart voor recht dat de advocaat, als gevolg van de door hem gemaakte beroepsfout, jegens eiseres aansprakelijk is en gehouden is de dientengevolge door eiseres geleden schade en nog te lijden schade te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim tot aan de dag der algehele vergoeding,

5.2 veroordeelt de advocaat tot vergoeding aan eiseres van die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (…).”

Grief 1 in incidenteel appèl tegen het vonnis van de rechtbank van 1 juli 2020 in de schadestaatprocedure luidde, dat uit de verwijzing door de rechtbank naar de schadestaatprocedure niet ook volgt, dat causaal verband bestaat tussen de beroepsfout en de door de onderneemster gestelde schade. Het Hof overwoog over deze grief (citaat randnr. 1.15 P-G):

“4.6 Het vonnis in de hoofdprocedure laat redelijkerwijs geen andere uitleg toe dan dat de rechtbank in dat vonnis uitsluitend een antwoord heeft gegeven op de vraag of de mogelijkheid aannemelijk is dat eiseres schade heeft geleden als gevolg van de normschending en dus of de vordering van eiseres tot verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegewezen.

De rechtbank heeft daarmee slechts overwogen dat de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure was gehaald.”

Verhouding schadestaatprocedure tot de hoofdprocedure

De P-G zet eerst de verhouding van de schadestaatprocedure tot de hoofdprocedure uiteen:

2.2 (…) De schadestaatprocedure is geregeld in art. 612 t/m 615b Rv. Art. 612 Rv bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de schade, voor zover mogelijk, in het vonnis begroot. Indien dat niet mogelijk is, spreekt de rechter een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat. De regeling van de schadestaatprocedure sluit aan bij afdeling 6.1.10 BW betreffende de wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding en is dan ook een procedure waarin de vaststelling van de inhoud en de omvang van de in de hoofdprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding, aan de orde is. De grondslag van die verplichting dient bij uitsluiting in de hoofdprocedure te worden vastgesteld.

Het uitgangspunt van art. 612 Rv brengt mee dat de rechter, voor zover dat mogelijk is in het licht van het debat van partijen en met inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor, al in de hoofdprocedure kan beslissen over punten die partijen verdeeld houden, ook als het geschilpunten betreft die op zichzelf genomen in de schadestaatprocedure nog (verder) aan de orde kunnen worden gesteld.

De rechter in de schadestaatprocedure is gebonden aan eindbeslissingen van de rechter in de hoofdprocedure, zowel over de grondslag van de aansprakelijkheid als over de omvang van de schade.”

Bij de 1e alinea verwijst de P-G naar o.a. HR 16 mei 2008 (aannemer/Diepvries Services), rov. 3.5.3; HR 30 januari 2009 (UvA/medewerker), rov. 3.2; HR 25 januari 2013 (glastuinbouwer gerbera’s/machinebouwer), rov. 3.4.2.

Bij de 2e alinea naar HR 16 april 2010 (wrongful birth), rov. 3.5.4; HR 27 oktober 2017 (Quartz Vermogensstrategieën), rov. 3.4.3.

En voor de 3e alinea naar HR 17 januari 1997 (vervuiling sloot) (niet gepubliceerd op ECLI), rov. 3.3; HR 11 januari 2002 (werkgever/werknemer), 3.3.4.

De P-G schrijft verder:

“2.3 Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure zal de eiser moeten stellen (en indien nodig, bewijzen) dat sprake is van aansprakelijkheid en aannemelijk moeten maken de mogelijkheid dat schade is geleden.

Een voorwaarde voor het aannemen van aansprakelijkheid is een causaal verband tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de schade.

In zijn arrest HR 12 januari 2001 (exploitatie pluimveebedrijf) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof ter vaststelling van het causaal verband in de hoofdprocedure mocht volstaan met de verwerping van de stelling dat het vereiste causaal verband geheel ontbreekt.

Van het causaal verband dat vereist is voor de vestiging van aansprakelijkheid wordt doorgaans onderscheiden het causaal verband dat van invloed is op de omvang van de aansprakelijkheid.

Art. 6:98 BW bepaalt – kort gezegd – dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt de schade die in zodanig verband staat met de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, dat de schade de schuldenaar als gevolg van die gebeurtenis kan worden toegerekend.

De vraag of de schade aan de schuldenaar kan worden toegerekend, is bij uitstek een vraag die in de schadestaatprocedure kan worden beantwoord.”

Wat betreft de 1e alinea schrijft de P-G dat dit vaste rechtspraak is. Hij verwijst hierbij naar recentelijk HR 17 maart 2023 (werknemer/werkgever/pensioenadviseur), rov. 3.2.4.

De moeilijkheid schuilt vooral in de hiervoor vet gedrukte zin. Er moet bij schadestaatprocedures worden onderscheiden in twee soorten causaliteit.

De P-G legde uit. hoe moet worden omgegaan met de aansprakelijkheid bij beroepsfouten:

“2.4 (…) Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat in een geval waarin aan een advocaat wordt verweten dat hij niet tijdig een vordering of een rechtsmiddel heeft ingesteld, voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van die fout schade heeft geleden, in beginsel moet worden beoordeeld hoe op de vordering of het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans dat het te dier zake toewijsbare bedrag moet worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering of het rechtsmiddel tijdig zou zijn ingesteld.

Deze maatstaf wordt over het algemeen zo begrepen dat indien niet kan worden vastgesteld (door middel van de zogenaamde ‘trial within a trial’-methode) hoe op de vordering of het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, alleen dan wordt toegekomen aan schatting van de schade aan de hand van de goede en kwade kansen.

Deze subsidiaire wijze van schadebegroting betreft een toepassing van de leer van de kansschade. In zijn arrest HR 21 december 2012 (Deloitte/H&H) heeft de Hoge Raad (ten overvloede) overwogen dat, teneinde deze leer te kunnen toepassen, eerst moet worden beoordeeld of condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en het verlies van de kans op succes.

Volgens de Hoge Raad is dat verband echter zonder meer gegeven met het verzuim van de advocaat om (tijdig) de vordering of het rechtsmiddel in te stellen, zodat slechts resteert de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad (rov. 3.5.3).

Voor die vaststelling bestaat slechts ruimte, indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes (rov. 3.8).”

De P-G behandelde vervolgens de cassatieklacht van de onderneemster:

“2.6 Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.6 onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof, gelet op de overwegingen en het dictum van het vonnis in de hoofdprocedure, niet anders had kunnen concluderen dan dat daarin een beslissing is genomen over het causaal verband tussen de beroepsfout van de advocaat en de schade van eiseres. (…)

2.8 Het hof heeft het vonnis in de hoofdprocedure aldus uitgelegd dat de rechtbank uitsluitend een antwoord heeft gegeven op de vraag of de mogelijkheid aannemelijk is dat eiseres schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van verweerder en dus of de vordering van eiseres tot verwijzing naar de schadestaatprocedure kan worden toegewezen.

2.9 Het onderdeel klaagt naar mijn mening terecht dat een dergelijke uitleg van het vonnis van de rechtbank in de hoofdprocedure onbegrijpelijk is. (…)

2.10 (…) De rechtbank is kennelijk van oordeel dat niet kan worden vastgesteld hoe op de vordering van eiseres tegen De Amersfoortse had behoren te worden beslist, zodat wordt toegekomen aan – de subsidiaire wijze van schadebegroting door – schatting van de schade aan de hand van de goede en kwade kansen. Uit het reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 21 december 2012 volgt dat met dat oordeel het condicio sine qua non-verband tussen de beroepsfout en het verlies van de kans op succes in de procedure tegen De Amersfoortse is gegeven.

2.12 (…) Bovendien heeft het hof niet kenbaar bij zijn oordeel betrokken dat de rechtbank niet alleen de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft toegewezen, maar tevens – op grond van ‘al het voorgaande’ – voor recht heeft verklaard dat verweerder, als gevolg van de beroepsfout, jegens eiseres aansprakelijk is en gehouden de dientengevolge door eiseres geleden schade te vergoeden. Een dergelijke verklaring voor recht van aansprakelijkheid impliceert een condicio sine qua non-verband tussen de beroepsfout en de schade.

2.13 (…) Deze oordelen staan onherroepelijk vast en het hof was daaraan gebonden. Het stond het hof niet vrij om in de schadestaatprocedure alsnog te beoordelen hoe de rechter in de procedure tegen De Amersfoortse zou hebben beslist. Het hof had slechts te oordelen over de omvang van de schade van eiseres, waaronder de mate van toerekenbaarheid op de voet van art. 6:98 BW..

Oordeel van de Hoge Raad in HR 16 februari 2024 (Vaststelling schade na beroepsfout advocaat)

Het 1e cassatiemiddel klaagt over de constatering van het Hof, dat de rechtbank geen oordeel gegeven heeft over het causaal verband tussen de beroepsfout en door de onderneemster geleden schade. De Hoge Raad overwoog daarover:

“3.2 De beantwoording van de vraag of in de hoofdprocedure een beslissing is gegeven over het causaal verband tussen de beroepsfout van verweerder en de schade van eiseres, waaraan het hof in de schadestaatprocedure is gebonden, vergt uitleg van het vonnis in de hoofdprocedure.

Deze uitleg is aan het hof als feitenrechter voorbehouden.”

De Hoge Raad kijkt vervolgens naar de toetsing – en motivering – van het Hof en overweegt:

“3.3 (…) Niet onbegrijpelijk is dat het hof deze overwegingen aldus heeft uitgelegd, dat de rechtbank in het vonnis in de hoofdprocedure slechts heeft beslist dat als gevolg van de beroepsfout van verweerder een kans op succes voor eiseres verloren is gegaan en dat de mogelijkheid voldoende aannemelijk is dat eiseres daardoor (op de voet van het leerstuk van kansschade voor vergoeding in aanmerking komende) schade heeft geleden, zodat is voldaan aan de eisen voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Hierbij is van belang dat in een geval als het onderhavige, waarin het condicio sine qua non-verband tussen de beroepsfout van verweerder en het verlies van de kans op succes voor eiseres vaststaat, slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die eiseres in het (hypothetische) geding tegen De Amersfoortse zou hebben gehad, resteert.

Het ligt gelet hierop niet voor de hand dat de rechtbank in de hoofdprocedure reeds bindend zou hebben beslist dat deze kans ten minste een bepaalde omvang (‘reële kans’) zou hebben, terwijl zij tegelijkertijd de weging van de goede en kwade kansen met het oog op de vaststelling van de omvang van de te vergoeden schade aan de rechter in de schadestaatprocedure heeft overgelaten.”

De Hoge Raad verwees hierbij naar HR 21 december 2012 (Deloitte/Hassink), rov. 3.5.3. Met name de tweede alinea in relatie tot de derde alinea van deze overweging begrijp ik niet goed.

Kort gezegd lijkt dit cassatieberoep – als ik het goed begrijp – erop gestrand te zijn, dat er zoals eerder opgemerkt in een zaak als deze twee causaliteitsvragen van belang zijn. (i) is er een causaal verband tussen de schade en de beroepsfout. Als dat door de rechtbank is vastgesteld, dan komt de tweesprong van de kansschade aan bod: als de rechtbank (ondanks de vaststelling dat er wel een zeker causaal verband is tussen fout en schade) niet kan vaststellen of de benadeelde in een procedure succes gehad zou hebben, dan kan de rechtbank verwijzen naar de schadestaatprocedure voor de vaststelling van de schade aan de hand van het leerstuk van de kansschade. Daarbij komt een meer verwijderde causaliteit aan de orde.

Zie het citaat van Den Hoed waarin deze zegt “Komt voormeld condicio sine qua non-verband (tussen normschending en misgelopen kans) vast te staan, dan zal vervolgens (onder afweging van goede en kwade kansen) moeten worden beoordeeld hoe groot de – in een percentage uit te drukken – kans zou zijn geweest op een gunstiger uitkomst bij afwezigheid van de normschending.”

De Hoge Raad was hier streng en oordeelde, dat de rechtbank de stappen niet goed had uitgevoerd. Het Hof oordeelde niet onjuist door deze stappen te toetsen en te concluderen dat het rechtbank in de hoofdprocedure de 1e stap gemist had. Omdat het oordeel in de hoofdprocedure bindend is in de schadestaatprocedure was dit – kennelijk – niet meer te repareren. Daar kwam bij, dat de Hoge Raad een feitelijk oordeel van het Hof – te weten de uitleg van het dictum van het vonnis van de rechtbank – niet kan (mag) toetsen.

Onbegrijpelijk oordeel van de Hoge Raad

Alles bij elkaar vind ik het een zeer onbevredigende uitkomst. Mede gezien de conclusie van de P-G, die wel vond dat het Hof ten onrechte geoordeeld had dat de rechtbank stap 1 had overgeslagen en dit moest leiden tot cassatie, begrijp ik deze uitkomst niet.

Mijns inziens had de rechtbank in het dictum sub 5.1 met de hiervoor geciteerde verklaring voor recht klip en klaar geoordeeld, dat er het causaal verband was tussen de beroepsfout en de schade. Ik begrijp dus niet waarom de Hoge Raad niet besliste dat het oordeel van het Hof op dit punt onbegrijpelijk was. Bovendien wees de P-G er op, dat de Hoge Raad in het arrest HR 21 december 2012 (Deloitte/H&H) in r.o. 3.5.3 had geoordeeld, dat dat verband echter zonder meer gegeven is met het verzuim van de advocaat om (tijdig) de vordering of het rechtsmiddel in te stellen, zodat slechts resteert de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad. Wat zie ik dan over het hoofd?

De Hoge Raad vond het echter kennelijk appeltje eitje, want de zaak is beslist door 3 raadsheren, wat erop duidt dat de Hoge Raad dit niet een ingewikkelde of principiële zaak vond.

Heel zuur voor de arbeidsongeschikt geraakte onderneemster. De blunderende advocaat – waarschijnlijk verdedigd op kosten van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar – kwam uiteindelijk met de schrik vrij. Waarmee ik niets wil afdoen aan het feit, dat een ongeluk in een klein hoekje zit en ook in de advocatuur geldt, dat ‘waar gehakt wordt, spaanders vallen’.

Dit arrest komt aan de orde op de pagina Wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding en de pagina Vereffening van schadevergoeding via de schadestaatprocedure.

Auteur & Last edit

MdV, 6-05-2024

(*) Ik geef de voorkeur aan de spelling ‘conditio’. De Hoge Raad hanteert consequent ‘condicio’.