Geen transitievergoeding bij ernstig verwijtbaar handelen werknemer

In art. 7:673 lid 7 sub c B.W. is bepaald, dat geen transitievergoeding verschuldigd is indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

In het arrest HR 24 juni 2022 (Stichting Zuyd Hogeschool/docent bewegingsleer) kwam aan de orde, wanneer sprake is van zodanig ernstig verwijtbaar handelen dat de werknemer geen recht heeft op de transitievergoeding.

Feiten van HR 24 juni 2022 (Stichting Zuyd Hogeschool/docent bewegingsleer)

De werknemer was sinds 1989 in dienst, en was inmiddels senior docent bewegingsleer. Tot tweemaal toe – in 2006 en 2010 – was de docent gewaarschuwd, dat de fysieke houdingscorrecties bij vrouwelijke studenten tot onduidelijkheid leidden. In 2006 is hem opgedragen te onderzoeken welke didactische of methodische wijzigingen aangebracht kunnen worden in zijn lesmethode. In 2010 is hem elke vorm van fysiek contact tijdens de bewegingslessen verboden.

In 2017 heeft de docent tijdens een les zijn hand op de billen van een studente gelegd of een tik op haar billen gegeven en daarbij gezegd dat hij dat al langer had willen doen.

Tijdens de laatste les voor de zomervakantie van 2017 heeft de docent een massageles gegeven waarbij de studenten in tweetallen werkten en elkaar masseerden. Halverwege de les werden de rollen omgedraaid. De docent koos een studente uit om met haar voor te doen hoe de studenten elkaar moesten masseren. Tijdens de massage werden bij deze studente verschillende spiergroepen gemasseerd waaronder de billen, de borst(spieren) en de benen tot en met de liezen. Nadat de tweetallen onderling gewisseld hadden, heeft de docent dezelfde studente nogmaals op dezelfde wijze gemasseerd.

Ontspanningslessen vormden onderdeel van het curriculum van de opleiding en de Hogeschool wist dat deze ontspanningslessen ook in de vorm van massagelessen werden gegeven. De massagelessen dienden een didactisch doel. De Hogeschool wist dat de docent ook na 2010 nog massagelessen gaf.

De Hogeschool heeft de Kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met de docent te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen zonder toekenning van een transitievergoeding. Dat verzoek werd toegewezen.

Verloop van de procedure in Stichting Zuyd Hogeschool/docent

Het Hof ‘s-Hertogenbosch heeft de beslissing van de Kantonrechter vernietigd en alsnog wel een transitievergoeding toegekend. De Hoge Raad heeft dat arrest wegens ontoereikende motivering van de beslissing vernietigd (HR 17 juli 2020) en de zaak verwezen naar het Hof Arnhem-Leeuwarden. Zie voor de motiveringsplicht van de rechter de pagina Algemene voorschriften procedures (en met name art. 30 Rv.). Hof GHARL kwam na verbetering van de motivering vervolgens alsnog tot eenzelfde oordeel.

Terughoudende toepassing van ontzegging transitievergoeding

Het Hof overweegt, dat op grond van de ratio van de wetgever de ontzegging van de transitievergoeding terughoudend moet worden toegepast. Alleen in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan deze de werknemer worden onthouden.

Het Hof overwoog (r.o. 2.5):

“Het uitgangspunt van de Wet werk en zekerheid (Wwz) is dat de werkgever “in beginsel altijd” een transitievergoeding is verschuldigd aan de werknemer indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt beëindigd. De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De Hoge Raad heeft in de zogeheten Woondroomzorg-uitspraak ingevuld hoe deze bepaling moet worden toegepast.

Het Hof wijst op voetnoot 2 uit dit arrest:

“uit de parlementaire geschiedenis van de WWZ blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Bij de beoordeling of de uitzonderingsgrond van toepassing is, zijn de omstandigheden van het geval (waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer) alleen van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis.

Het Hof vervolgt (r.o. 2.6):

“Dit toetsingskader houdt dus in dat er voor toepassing van artikel 7:673 lid 7 onder c BW een hoge drempel geldt. Een werknemer heeft alleen in uitzonderlijke gevallen geen aanspraak op een transitievergoeding: het moet gaan om ‘evident’ (oftewel: overduidelijk, zonneklaar) ernstig verwijtbaar [handelen] of nalaten van de werknemer. Het hof moet deze bepaling terughoudend toepassen.”

Toetsingskader voor ernstig verwijtbaar handelen bij art. 7:673 lid 7 sub c B.W.

Het Hof gaat vervolgens de omstandigheden van het geval na, en komt tot het oordeel dat de docent niet zodanig ernstig verwijtbaar gehandeld heeft dat hem geen aanspraak op een transitievergoeding toekomt. Daarin speelt ook mee dat de school ermee bekend was, dat de docent – ondanks de eerdere waarschuwingen – was doorgegaan met het geven van massagelessen. Bovendien maakte de massageles onderdeel uit van het curriculum en heeft dit vak – zoals de docent onweersproken stelt – een didactische doelstelling, te weten een voorbereiding op latere lessen, waarin complexer duettenwerk geoefend wordt en studenten vertrouwd dienen te zijn met aanraken en aangeraakt worden.

Klacht Hogeschool in cassatie: steeds ernstige verwijtbaarheid bij seksueel grensoverschrijdend handelen?

De werkgever klaagde in cassatie dit keer, dat het Hof Arnhem-Leeuwarden een vuistregel had moeten hanteren. De Hogeschool stelde:

“Het <Hof> heeft de vuistregel miskend dat naar huidige maatschappelijke maatstaven seksueel grensoverschrijdend gedrag in een afhankelijkheidssituatie zoals die van een docent jegens een leerling in beginsel ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:673 lid 7, onder c, BW inhoudt. Inachtneming van de vuistregel betekent dat het hof tot uitgangspunt had moeten nemen dat, gegeven de aan de docent verweten feiten, in beginsel sprake was van ernstig verwijtbaar handelen, zodat slechts onderzocht diende te worden of zich uitzonderlijke omstandigheden voordeden die tot afwijking van de vuistregel konden leiden.”

De Hoge Raad volgt de werkgever niet in dit betoog (en wijkt hierbij overigens ook af van het advies van de P-G. De toetsing moet steeds plaatsvinden aan de hand van alle omstandigheden van het geval:

“Bij de beoordeling of deze uitzonderingsgrond van toepassing is, moeten worden betrokken de omstandigheden van het geval voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid.”

De Hoge Raad weerspreekt de door de werkgever bepleite vuistregel:

“Daarmee strookt niet om de rechter ertoe te verplichten tot uitgangspunt te nemen dat een werknemer gezien het gedrag waaraan hij zich schuldig heeft gemaakt een ernstig verwijt treft en aldus het onderzoek naar de ernstige verwijtbaarheid te beperken tot de vraag of zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die meebrengen dat de werknemer in zijn rechtsverhouding tot de werkgever toch geen ernstig verwijt treft. Dat door het middel bepleite uitgangspunt zou ook onvoldoende recht doen aan de verantwoordelijkheid van een werkgever om grensoverschrijdend gedrag in zijn organisatie zoveel mogelijk te voorkomen en bij signalen van grensoverschrijdend gedrag daartegen op te treden.”

Ook bij seksueel grensoverschrijdend handelen blijft de handelwijze van de werkgever niet buiten de toetsing

Zoals het in het arbeidsrecht hoort wordt bij het oordeel of de werknemer door diens ernstig verwijtbaar handelen zijn aanspraak op de transitievergoeding verliest het handelen (of nalaten om in te grijpen) van de werkgever niet buiten beschouwing gelaten. In het arbeidsrecht moet altijd een weging van de belangen van zowel de werknemer als de werkgever worden gemaakt.

Deze uitspraak wordt behandeld op de pagina Transitievergoeding.

[MdV, 14-06-2023]