In HR 4 januari 2013 (wijziging woonplaats kinderen lopende een OTS en uithuisplaatsingsprocedure) ging het om de vraag, of de woonplaats van de kinderen tijdens deze procedure gewijzigd was door de – enigszins overhaaste – verhuizing van de ouders met de kinderen van Nederland naar Duitsland.

Het arrest van de Hoge Raad is een art. 81 RO-beslissing, maar de achtergrond valt op te maken uit de conclusie van de P-G bij dit arrest.

De ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing van een kind zijn maatregelen inzake ouderlijke verantwoordelijkheid in de zin van Verordening Brussel II-ter(destijds: bis).

Feiten in HR 4 januari 2013 (wijziging woonplaats tijdens OTS en uithuisplaatsingsprocedure)

In oktober 2011 had Bureau Jeugdzorg Groningen (hierna: BJZ) bij de Raad melding gemaakt van een instabiele en onveilige opvoedingssituatie van de minderjarigen door gebrek aan een gestructureerde en consequente opvoeding en het plaatsvinden van huiselijk geweld tussen de ouders waarvan de minderjarigen getuige zijn. Hierop heeft de Raad een beschermingsonderzoek ingesteld.

Tijdens (de afronding van) het beschermingsonderzoek, in november 2011, zijn de ouders met de minderjarigen vanuit Nederland vertrokken naar Duitsland.

Bij beschikking van 25 november 2011 heeft de kinderrechter in de rechtbank Groningen de minderjarigen voorlopig onder toezicht gesteld voor de duur van drie maanden en BJZ machtiging verleend om de minderjarigen met spoed uit huis te plaatsen. Krachtens de beschikking van 25 november 2011 zijn de minderjarigen in Duitsland met dwang uit huis gehaald, enige dagen opgevangen in kindertehuizen aldaar en daarna overgedragen aan BJZ die de kinderen in crisispleeggezinnen in Nederland heeft geplaatst. Het Hof liet de beslissingen van de rechtbank in stand.

Het verweer van de ouders, dat de Nederlandse rechter niet bevoegd was omdat de ‘gewone woonplaats’ van de kinderen inmiddels Duitsland was, werd door het Hof van de hand gewezen. In cassatie bestrijden de ouders dat oordeel, maar de Hoge Raad wijst het cassatieberoep van de hand.

Criterium woonplaats kind in het licht van art. 7 Brussel II-ter (art. 8 Brussel II-bis)

In art. 8 van de Verordening Brussel II-bis (thans opgegaan in art. 7 Brussel II-ter) is het criterium voor de ‘gewone verblijfplaats’ van het kind doorslaggevend voor de internationale bevoegdheid van de rechter. Wijziging van de woonplaats is een zgn. ‘verordeningsautonoom’ begrip.

Uitgangspunt is dat de internationale bevoegdheid op grond van art. 8 lid 1 Brussel II-bis wordt beoordeeld op grond van de gewone verblijfplaats van het kind op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt (art. 8 lid 1 jo. art. 16 sub a Brussel II-bis). Als peildatum voor het bepalen van de internationale bevoegdheid geldt het tijdstip waarop in eerste aanleg de tussenkomst van de rechter wordt ingeroepen. Ingevolge het perpetuatio fori-beginsel, waarvan bij de toepassing van art. 8 lid 1 Brussel II-bis moet worden uitgegaan, blijft een bij aanvang van de procedure in eerste aanleg bestaande bevoegdheid in stand, ook als de grond daarvoor in de loop van de procedure komt te vervallen.

Begrip ‘gewone woonplaats’ Brussel II

Het begrip ‘gewone verblijfplaats’ in art. 8 lid 1 Brussel II-bis (thans -ter) is volgens de rechtspraak van het HvJEU de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Die plaats moet worden bepaald aan de hand van alle relevante feiten en omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de omstandigheden en de redenen van het verblijf van de minderjarige op het grondgebied van een staat en zijn nationaliteit.

De bedoeling van de met het gezag belaste persoon om zich met het kind in een andere staat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door bepaalde tastbare handelingen (zoals de koop of de huur van een woning in de staat van ontvangst), kan een aanwijzing zijn dat de gewone verblijfplaats is gewijzigd. Voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats geldt vooral de wens van de betrokkene om het permanente of gewone centrum van zijn belangen te vestigen in de staat van ontvangst, met de bedoeling daaraan een vast karakter te verlenen (HvJEU 22 december 2010, C-497/10 PPU, NJ 2011/500, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 47 t/m 51; HvJEG 2 april 2009, C-523/07, Jur. 2009, p. I-2805, NJ 2009/457, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 37 t/m 40).

Toepassing op deze casus

Het hof was van oordeel, dat de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter volgt uit art. 8 lid 1 Brussel II-bis, omdat de kinderen op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig werd gemaakt, hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden. Wijziging van de gewone verblijfplaats na het aanhangig maken van de zaak, heeft geen invloed op de bevoegdheid van het gerecht. Peildatum is het tijdstip waarop het stuk waarmee het geding wordt ingeleid is ingediend, dus het tijdstip waarop in eerste aanleg de tussenkomst van de rechter wordt ingeroepen.

Het hof overweegt dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken waaruit kan worden afgeleid dat sprake is geweest van een weloverwogen emigratie naar Duitsland in november 2011, zodat het hof van oordeel is dat de kinderen op 25 november 2011 hun gewone verblijfplaats nog in Nederland hadden.

De P-G merkt aan de hand van een en ander op, dat de klacht van de ouders over de vaststelling door het hof van de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in Duitsland, in cassatie slechts getoetst kan worden op begrijpelijkheid. Dit omdat de invulling van het begrip gewone verblijfplaats in art. 8 lid 1 Brussel II-bis nauw is verweven met beoordelingen van feitelijke aard.

En in cassatie zijn beslissingen van de rechter over de feiten niet toetsbaar. De P-G gaat enkele van de overwegingen van het Hof na:

De uitschrijving van de minderjarigen uit de gemeentelijke basisadministratie in Nederland en de inschrijving van de minderjarigen in de daartoe bestemde administratie in het buitenland, zijn niet doorslaggevend, maar slechts hooguit één van de factoren waarmee rekening kan worden gehouden (zie de conclusie van A-G Strikwerda onder 11 bij HR 1 september 2006, LJN: AW9383, RvdW 2006/769).

De in rov. 14 t/m 17 genoemde feiten en omstandigheden zijn, naar het hof begrijpelijk heeft geoordeeld, onvoldoende om aan te nemen dat de ouders zich met de minderjarigen op 25 november 2011 in Duitsland bevonden met de bedoeling het gewone centrum van hun belangen daar te vestigen, te meer omdat de uitschrijving van [kind 1] van de basisschool in Nederland niet (tijdig) heeft plaatsgevonden, de ouders niet duidelijk hebben gemaakt of en wanneer de huurovereenkomst met betrekking tot de woning in Nederland alsmede de overeenkomsten met betrekking tot de nutsvoorzieningen door hen zijn opgezegd, de ouders evenmin duidelijk hebben gemaakt of zij regelingen hebben getroffen ten aanzien van verzekeringen, belastingen en financiën in Nederland en/of Duitsland, en de vader in het telefoongesprek met BJZ op 25 november 2011 tegenstrijdige uitlatingen heeft gedaan over de vraag of het gezin naar Duitsland is en/of zou vertrekken

Slotsom met betrekking tot gewone woonplaats kind in het licht van Brussel II-ter

De slotsom is dus, dat de toetsing van de ‘gewone verblijfplaats’ van het kind in het kader van de vraag naar de rechterlijke bevoegdheid in zaken rond ouderlijk gezag (i) verordeningsautonoom moet worden uitgelegd en (ii) sterk feitelijk van aard is.

Zie voor deze verordening de pagina Brussel II-ter.