In weer een ander internationaal geschil, de zaak Rb. Amsterdam 3 december 2009 (Berycan Limited & Nasmarin Limited/Milo Finance B.V. & OAO Alfa-Bank c.s. was het volgende aan de hand. Deze zaak draait met name om formele gebreken in het ontslagbesluit.

Berycan had 290 mio USD geleend van Alfa-Bank (in Moskou) voor de aankoop van de metallurgische fabriek Donetsk (in de gelijknamige plaats in Oekraïne). Deze fabriek was 49 mio USD waard. De aankoop werd gedaan door Milo Finance B.V., waarvan Berycan en Nasmarin de aandeelhouders waren.

Alfa-Bank had op de aandelen van Milo Finance een pandrecht naar Nederlands recht gevestigd tot zekerheid van de lening. Daarin was bepaald, dat Alfa-Bank bij uitoefening van haar pandrecht ook het stemrecht op de aandelen kon uitoefenen. Omdat Berycan niet betaalde, maakte Alfa-Bank gebruik van haar stemrecht. Zij ontsloeg de zittende bestuurder en verving die door drie andere bestuurders. Ook besloot zij de fabriek te verkopen tegen een door haar aangewezen taxateur vast te stellen prijs. Die taxateur bepaalde de waarde op nul Euro.

De aandeelhouders kwamen hier in kort geding tegen op. De Voorzieningenrechter steekt een stokje voor de verkoop en wijst ook de gevorderde dwangsom van 50 mio Euro per overtreding tot een maximum van 350 mio Euro toe. Formeel was het besluit het bestuur te ontslaan nietig, omdat dit niet kon gelet op art. 2:198 lid 4 B.W.. Bovendien oordeelt de rechtbank dat aan de handelwijze van Alfa-Bank een luchtje zit omdat een bedrijf niet ineens van bijna 50 mio USD niets meer waard kan zijn. Haar handelwijze is dus ook strijdig met art. 2:8 B.W..

Sinds 20 maart 2008 houden Berycan en Nasmarin alle aandelen in Milo Finance. Bestuurder van Milo Finance is Maprima Management B.V. (hierna: Maprima). Milo Finance is een in Nederland gevestigde onderneming die onder meer tot doel heeft het uitoefenen van management, tussenholding en beheersactiviteiten. De Joint-Stock Company “Donetsk Electrometallurgical Plant” (hierna: Donetsk) is een in Oekraïne gevestigde onderneming met een van de grootste metallurgische fabrieken in de Oekraïne. De aandelen in Donetsk hebben een nominale waarde van USD 49 miljoen.

Op 2 april 2008 heeft Berycan met Alfa-Bank een “Facility Agreement” gesloten, waarbij Alfa-Bank aan Berycan een lening/kredietfaciliteit heeft verstrekt ten bedrage van USD 290 miljoen (hierna: de Facility Agreement). Deze lening is verstrekt in het kader van de acquisitie van de groep van vennootschappen waartoe Donetsk behoort. Milo Finance was ten tijde van het kort geding 100% aandeelhouder van Donetsk. Tot zekerheid voor de nakoming door Berycan van haar verplichtingen onder Facility Agreement is op 4 juni 2008 ten behoeve van Alfa-Bank een pandrecht met stemrecht gevestigd op de aandelen in Milo Finance. Op dit pandrecht is Nederlands recht van toepassing.

Nadat Alfa-Bank Berycan in gebreke had gesteld in de nakoming van de leningovereenkomst heeft zij het aan haar pandrecht verbonden stemrecht uitgeoefend en op 2 juli 2009 Maprima als bestuurder van Milo Finance ontslagen, met vervanging door drie door haar aangewezen bestuurders. Deze wijzigingen zijn ingeschreven in het Handelsregister. De nieuwe bestuurders zijn de gedaagden 3 t/m 5 in het kort geding.

Bij brief van 11 september 2009 heeft Milo Finance haar aandeelhouders uitgenodigd voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 28 september 2009, met als onderwerpen de bekrachtiging van het besluit van 2 juli 2009 en de verkoop van de aandelen in Donetsk aan Homeet Investments Ltd., voor een door de in Oekraïne gevestigde Consulting company “Uvecon” te bepalen marktprijs. Uvecon heeft de aandelen van Donetsk gewaardeerd op nul Hryvnya (de Oekrainse munt, ca. EUR 0,03).

De aandeelhoudersvergadering heeft plaats gevonden ten overstane van een notaris. Daarbij heeft Alfa-Bank krachtens haar stemrecht uit de pandakte de vervanging van het bestuur bekrachtigd en besloten tot de verkoop van Donetsk aan Homeet Investments Ltd..

Berycan en Nasmarin vorderen in kort geding:

– Alfa-Bank c.s. te verbieden om vanaf de dag van het vonnis in deze zaak enige rechtshandeling te verrichten die kan leiden tot wijzing van het vermogen van Milo Finance, met name door verkoop of vervreemding of bezwaring anderszins van de aandelen in Donetsk, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 50 miljoen euro voor iedere overtreding door Alfa-bank;
– Alfa-Bank c.s. te bevelen om binnen twee dagen na dit vonnis aan Berycan c.s. een overzicht te overleggen van alle partijen, inclusief informatie over hun verbondenheid met Alfa-Bank, die direct of indirect zijn benaderd in verband met de voorgenomen verkoop van Donetsk, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 1 miljoen euro voor iedere overtreding door Alfa-bank c.s.;
– Alfa-Bank c.s. te bevelen om binnen twee dagen na dit vonnis aan alle partijen die direct of indirect zijn benaderd in verband met de voorgenomen verkoop van Donetsk, namens Milo Finance een brief te sturen dat de nieuwe bestuurders niet bevoegd zijn Milo Finance te vertegenwoordigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 1 miljoen euro voor iedere overtreding door Alfa-bank c.s.;
– Berycan c.s. op grond van artikel 3:299 BW te machtigen om de wijzigingen die op 24 juli 2009 in het handelsregister zijn doorgevoerd ongedaan te maken en subsidiair om [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 5] te bevelen de op 24 juli 2009 doorgevoerde wijzigingen ongedaan te maken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 1 miljoen euro voor iedere overtreding van dat bevel door Alfa-bank c.s.;
– met proceskostenveroordeling.

Vooropgesteld wordt dat niet in geschil is dat Berycan haar verplichtingen onder de Facility Agreement niet is nagekomen. Evenmin is aan de orde de vraag of het door Alfa-Bank bij brief van 10 april 2009 inroepen van haar stemrecht in Milo Finance in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. In geschil is slechts de vraag of de besluiten van 2 juli 2009 en 28 september 2009 nietig dan wel vernietigbaar zijn. Het gaat hier dus met name om de formele toets van de gewraakte besluiten.

Formele toets van de aangevallen besluiten

Het besluit van 2 juli 2009 was – naar de Voorzieningenrechter voorshands vaststelde – in een bodemprocedure waarschijnlijk vernietigbaar. Dit omdat de aandeelhouder die geen stemrecht heeft en de pandhouder die stemrecht heeft ingevolge art. 2:198 lid 4 B.W. de rechten hebben die door de wet zijn toegekend aan de houders van met medewerking van een vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen. Ingevolge artikel 2:238, eerste lid, BW kunnen de statuten bepalen dat besluitvorming van aandeelhouders op andere wijze dan in een vergadering kan geschieden, tenzij met medewerking van de vennootschap certificaten op naam van aandelen zijn uitgegeven. In de statuten van Milo Finance stond, dat in die situatie besluitvorming door de aandeelhouders buiten een vergadering van aandeelhouders niet mogelijk was.

Daarmee waren de nieuwe bestuurders niet bevoegd om de AVA van 28 september 2009 bijeen te roepen (zij waren nl. niet bevoegd benoemd en dus geen bestuurders).

Handelen in strijd met art. 2:8 B.W.

De handelwijze van Alfa-Bank bij de uitoefening van haar pandrecht is bovendien zeer bedenkelijk. De Voorzieningenrechter overweegt (en daarmee komt ook weer art. 2:8 B.W. in beeld):

“Daar komt bij dat de wijze waarop Alfa-Bank haar pandrecht uitoefent in strijd is met de strekking van het bepaalde in artikel 2:235 BW. Het via de pandakte verkregen stemrecht in Milo Finance kan niet verder reiken dan ter bescherming van de belangen van Alfa-Bank waarvoor haar het pandrecht is verleend, namelijk ter bescherming van haar verhaalsrecht op Berycan. Het stemrecht op de aandelen in Milo Finance komt haar in die zin slechts toe om het vermogen in Milo Finance in stand te houden.

Door zonder een bijzondere noodzaak daartoe een ander bestuur van Milo Finance aan te stellen en bovendien via dat bestuur tot verkoop van het enige vermogensbestanddeel van Milo Finance over te gaan, heeft Alfa-Bank naar voorlopig oordeel ten onrechte gehandeld als waren de aandelen in Milo Finance haar eigendom.

Bovendien is aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de wijze waarop Alfa-Bank haar pandrecht na 10 juli 2009 heeft uitgeoefend in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid die een schuldeiser en schuldenaar onder deze omstandigheden jegens elkaar in acht hebben te nemen. Berycan c.s. heeft er immers belang bij dat de prijs die voor de aandelen van Milo Finance zal worden betaald zo hoog mogelijk is. De opbrengst daarvan strekt immers ter mindering op de schuld aan Alfa-Bank. Nu niet in geschil is dat de aandelen in Donetsk het voornaamste vermogensbestanddeel in Milo Finance vertegenwoordigen, heeft Berycan c.s. er dan ook alle belang bij dat de verkoop van de aandelen in Donetsk aan de hoogstbiedende partij zal geschieden.

Dat Berycan c.s. in dat verband twijfelt aan de juistheid van de waarde die door Uvecon ten aanzien van de aandelen in Donetsk is opgegeven, komt zeer begrijpelijk voor. Niet in geschil is immers dat het nog maar pas in april 2008 geleende bedrag van USD 290 miljoen voornamelijk diende voor de aankoop van Donetsk. Daarnaast is onbetwist gesteld dat Alfa-Bank de aankoop van Donetsk destijds heeft begeleid. Aangenomen mag worden dat Alfa-Bank, gezien de hoogte van het uit te lenen bedrag, daarbij onderzoek heeft verricht of het door haar uit lenen bedrag toen in verhouding stond met de reële waarde van Donetsk.

Dat Donetsk een jaar daarna haast niets meer waard zou zijn is zonder verdere toelichting dan ook slecht te volgen.

Bovendien is niet aannemelijk gemaakt dat Homeet Investments Ltd., die bereid zou zijn om een bedrag van USD 100.000 voor de aandelen in Donetsk te voldoen, de hoogstbiedende partij is. De wijze waarop Alfa-Bank thans haar pandrecht uitoefent is ook hierom onrechtmatig.”

Zeer forse dwangsom van EUR 50 miljoen

De gevorderde dwangsom van EUR 50 miljoen voor iedere overtreding kwam de Voorzieningenrechter redelijk voor, gelet op het belang van Berycan en het bedrag dat in 2008 voor de aankoop van Donetsk was geleend. Wel maximeerde de rechtbank deze tot EUR 350 miljoen.

Kort geding rechter neemt aan dat spoedig bodemprocedure volgt

Bij het voorgaande is ervan uitgegaan dat Berycan c.s. op korte termijn een bodemprocedure zal starten waarbij de geldigheid van de besluiten van 2 juli 2009 en 28 september 2009 aan de orde zal worden gesteld. Gelet ook op het belang van Alfa-Bank bij duidelijkheid omtrent de rechtmatigheid van voormelde besluiten, zal daarom worden bepaald dat aan de veroordelingen in dit vonnis waar dwangsommen worden verbeurd geen rechten kunnen worden ontleend indien Berycan c.s. niet binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis een dergelijke bodemprocedure start. En Alfa-Bank werd veroordeeld in de proceskosten, zijnde EUR 1.163,98.

Op de pagina Geschillenregeling en recht van enquête worden nog meer aan deze uitspraak verwante uitspraken over de mogelijkheden in kort geding in aandeelhoudersgeschillen behandeld.

Auteur & Last edit

[MdV, 0-05-2021]