Inleiding enquêteprocedure

De enquêteprocedure is geregeld in Afd. 2, Titel 8 vn Boek 2 B.W. Dit is een zeer effectieve procedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, waarmee snel ingrijpende maatregelen genomen kunnen worden en onderzoek kan worden gedaan naar mogelijk wanbeleid binnen de onderneming. De regeling van het recht van enquête omvat 18 bepalingen (art. 2:344 B.W. tot en met art. 2:359 B.W.).

Kosten van een enquêteprocedure

Een enquêteprocedure kan behoorlijk in de papieren lopen. Een bedrag van rond de EUR 50.000 is niet uitzonderlijk. Alleen wanneer het blijft bij voorlopige maatregelen en er geen echt onderzoek komt, kunnen de kosten beperkt blijven. Om die reden wordt bij kleinere ondernemingen vaak niet voor deze weg gekozen.

Een kort geding kan soms tot vergelijkbare resultaten leiden en kan onder omstandigheden een valide alternatief bieden voor een enquêteprocedure. Zie het blog Ruzie in de tent; kort geding alternatief voor enquête?

Voorontwerp aanpassing geschillenregeling en recht van enquête

De Minister heeft een voorontwerp aanpassing geschillenregeling en recht van enquête opgesteld, dat openbaar is gemaakt via een internetconsultatie. Deze is gesloten op 22-11-2019. Het wachten is nu op een wetsontwerp.

Bijzondere procesregels rechtspersonen

In het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv.) zijn enkele bijzondere procesregels opgenomen voor procedures inzake rechtspersonen. Deze procesrechtelijke bepalingen zijn te vinden in Titel 10, Boek 3 Rv. (niet-digitaal). Zie de pagina Procedures rechtspersonen.

Enquêteprocedure alleen voor rechtspersonen met een onderneming

In art. 2:344 B.W. is bepaald, op welke entiteiten de enquêteprocedure toepasselijk is. Het gaat daarbij uitsluitend om rechtspersonen die een onderneming drijven.

Onder a) somt de wet op:

– de coöperatie
– de onderlinge waarborgmaatschappij
– de naamloze vennootschap en
– de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.

Dit wordt onder b) uitgebreid met verenigingen (met volledige rechtspersoonlijkheid) en stichtingen, die (i) een onderneming in stand houden waarvoor (ii) ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld.

Enquêteprocedure kent twee fasen

Een bijzonderheid aan de enquêteprocedure is, dat deze twee fasen kent. De eerste fase is het verzoek tot het doen instellen van een onderzoek. Als dit verzoek wordt toegewezen, gaat de enquêteur aan de slag.

Na de deponering van het verslag van de enquêteur (of enquêteurs) kunnen de verzoekers de tweede fase inleiden: een verzoek aan de Ondernemingskamer om vast te stellen, dat er sprake is van wanbeleid. Daarbij kan ook verzocht worden maatregelen te treffen naar aanleiding van de uitkomsten van de enquête.

Los daarvan kunnen de verzoekers op ieder moment tijdens de procedure – vanaf het begin daarvan – de Ondernemingskamer vragen om voorlopige maatregelen te treffen.

Inleiden van de enquêteprocedure

De enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure. Deze procedure wordt niet ingeleid bij de rechtbank, maar bij een speciale kamer van het Gerechtshof te Amsterdam. Er is dus maar één Ondernemingskamer; de andere Hoven hebben zo’n speciale kamer niet.

Wanbeleid binnen de onderneming

Zoals blijkt uit art. 2:345 lid 1 B.W. blijkt, kan een verzoek worden ingediend tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of een bepaald tijdvak. De Ondernemingskamer (bij juristen ook wel bekend als de “OK”) wijst bij inwilliging één of meer deskundigen aan die de opdracht krijgen het gevraagde onderzoek in te stellen.

VOF of CV waarin de rechtspersoon vennoot is

Onder het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon zijn mede begrepen het beleid en de gang van zaken van een commanditaire vennootschap of een vennootschap onder firma waarvan de rechtspersoon volledig aansprakelijke vennoot is, aldus de 2e volzin van lid 1.

Enquêteverzoek door het Openbaar Ministerie in het openbaar belang

Ook de Advocaat-Generaal bij het ressortsparket kan om redenen van openbaar belang een enquêteverzoek doen (art. 2:345 lid 2 B.W.). In Boek 2 B.W. Sint Maarten komt een soortgelijke regeling voor (art. 2:272 lid 2 BW-SM), zoals blijkt uit HR 18 november 2022 (OM Sint Maarten/Sint Maarten Harbour Holding c.s.).

Dit arrest werpt een interessant licht op de belangenafweging die plaatsvindt bij de beslissing van het Gerechtshof dat over het enquêteverzoek beslist. In dit geval het Gemeenschappelijk Hof van Justitie voor de Nederlandse Antillen (zie ook de pagina Wet op de Rechterlijke Organisatie).

Uit dit arrest zijn de volgende conclusies te trekken, die grotendeels ook gelden voor enquêteprocedures die niet door het OM in het algemeen belang zijn ingeleid:

1. de bevoegdheid van het Hof om een enquête te bevelen is discretionair: het is uiteindelijk aan het Hof om daar al dan niet toe te beslissen na afweging van de betrokken belangen;

2. bij de beslissing van het Hof vindt een afweging van belangen van afwijzing of toewijzing plaats; daarbij kan de reikwijdte van het onderzoek of de daarmee gemoeide kosten meewegen;

3. het afzien van toewijzing hangt mede af van de maatregelen, die de onderneming zelf neemt om het aan de kaak gestelde (gestelde) wanbeleid te adresseren (zie ook de voorwaarde voor toewijzing van art. 3:249 lid 1 B.W. hierna);

4. bij een enquêteverzoek ingediend door het OM zullen de maatschappelijke belangen moeten worden afgewogen tegen de belangen van de onderneming c.q. de verweerders. De maatschappelijke belangen zijn openheid van zaken over mogelijk wanbeleid binnen een onderneming waarvan het functioneren een ruime kring van belanghebbenden raakt en de preventieve werking van het verkrijgen van openheid van zaken.

Maatschappelijk enquêterecht ondernemingen?

In het interessante artikel ‘De maatschappelijke enquêtebevoegdheid herrezen’ van mr. K.A.M. van Vught (Ondernemingsrecht 2021/91, p. 548 e.v.) bepleit de schrijver een maatschappelijk enquêterecht, waarbij de mogelijkheid om een enquêteverzoek te doen mede wordt gegeven aan maatschappelijke organisaties. Hij wijst er op dat het Antilliaanse enquêterecht een wat ruimere bevoegdheid biedt, omdat ook belanghebbenden het OM kunnen vragen een enquête te entameren zonder dat het openbaar belang ermee is gemoeid. Maar het OM in Nederland heeft volgens Van Vught slechts zelden enquêteverzoeken ingediend en dat de reden daarvan vermoedelijk is dat de capaciteit van het OM beperkt is. Hij heeft een wetsvoorstel geformuleerd om de bevoegdheid van maatschappelijke organisaties aan de wet toe te voegen.

Een voorbeeld daarvan biedt HR 6 juli 2018 (enquête Aqualectra en Refineria di Korsou) in welke zaak de enquête door het OM was gevraagd op aandringen van de stichting Fundashon Akshon Sivil, die zich tot doel stelt de kwaliteit van het (bestuur van) overheidsvennootschappen te verbeteren en actief toe te zien op de handhaving van wettelijke normen en waarden op de Nederlandse Antillen. Wel geldt ook hier dat het verzoek door het OM gedaan moet worden en een rechtstreeks verzoek door de belangenorganisatie niet mogelijk is. Het openbaar belang lag mede hierin dat Aqualectra het eiland Curacao voorziet van water en elektriciteit, zoals de naam al doet vermoeden.

Het OM heeft haar bevoegdheid recentelijk toch weer opgepakt met betrekking tot Centric Holding B.V.. Zie het nieuwsbericht van het OM van 20 oktober 2022, Hof Amsterdam 3 november 2022 (enquête Centric Holding) en Hof Amsterdam 10 november 2022 (Centric Holding). Het openbaar belang bij deze enquêteverzoeken is dat de Centric-groep cruciale software ontwikkelt en levert, die mede door verschillende overheden gebruikt wordt. De onrust die ontstaan was vanwege de perikelen rondom de bestuurder Sanderink was aanleiding om in te grijpen, toen die – na eerder te zijn teruggetreden – besloten had weer een bestuursfunctie op zich te nemen binnen de onderneming.

Wie zijn bevoegd een verzoek tot enquête te doen?

Naast de A-G (zie boven) zijn de volgende belanghebbende bevoegd tot het doen van een verzoek tot het instellen van een enquête naar de gang van zaken binnen de onderneming (art. 2:346 lid 1 B.W.).

a. bij de vereniging, een coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij: de leden van de rechtspersoon. De wet stelt als vereiste dat dit tenminste 300 leden zijn of 10% van de leden (zie de uitwerking in de wet);

b. bij de naamloze vennootschap of besloten vennootschap met een geplaatst kapitaal van maximaal € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen (zie de uitwerking in de wet);

c. bij een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen: een of meer houders van aandelen of van certificaten van aandelen, die alleen of gezamenlijk ten minste een honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen (zie de uitwerking in de wet);

d. de rechtspersoon zelf als bedoeld in art. 2:344 B.W.; en

e. degenen, aan wie daartoe bij de statuten of bij overeenkomst met de rechtspersoon de bevoegdheid is toegekend.

Verzoek namens de rechtspersoon zelf: Raad van commissarissen of de niet uitvoerende bestuurders

Als het vermeende wanbeleid het handelen (of nalaten) van het (uitvoerende) bestuur betreft, en het in het belang van de rechtspersoon nodig is dat er een onderzoek wordt ingesteld, zal het bestuur dit zelf niet doen. Daarom kan dit ook door de raad van commissarissen of door de niet uitvoerende bestuurders (als bedoeld in art. 129a B.W. c.q. art. 239a B.W.), aldus (art. 2:346 lid 2 B.W.).

Voor de toepassing van dit lid wordt met een raad van commissarissen gelijkgesteld een toezichthoudend orgaan dat bij of krachtens de statuten van de rechtspersoon is ingesteld.

Verzoek instellen enquête door de faillissementscurator

Tot slot kan – als de rechtspersoon gefailleerd is – ook de curator zo’n verzoek indienen (art. 2:346 lid 3 B.W.).

Verzoek instellen enquête door de vakbond

Een verzoek tot het instellen van een enquête naar wanbeleid binnen de onderneming kan ook worden ingediende door de vakbond, die aan de in art. 2:347 B.W. gestelde voorwaarden voldoet.

Het enquêteverzoek mag niet rauwelijks gedaan worden

De indieners van een verzoek tot het instellen van een enquête zijn niet ontvankelijk in hun verzoek, als zij niet schriftelijk en voorafgaand hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken aan het bestuur van de rechtspersoon  (en als die er is, de raad van commissarissen) hebben kenbaar gemaakt, en sindsdien een zodanige termijn is verlopen dat de rechtspersoon redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad deze bezwaren te onderzoeken en naar aanleiding daarvan maatregelen te nemen (art. 2:349 lid 1 B.W.).

Het is voor de verzoekers dus van belang dit in het verzoekschrift te vermelden. Dus wanneer de bezwaren kenbaar gemaakt zijn en hoeveel tijd sindsdien is verstreken en in hoeverre het bestuur iets met de bezwaren heeft gedaan.

Deze eis geldt niet als het verzoek door de rechtspersoon zelf is gedaan (of dus namens de rechtspersoon door de RvC of de niet-uitvoerende bestuurders zoals hiervoor vermeld). De RvC moet dan wel zo spoedig mogelijk op de hoogte gesteld worden van het voornemen tot het indienen van het verzoek.

Wordt het verzoek door een vakbond of door de A-G gedaan, dan raadplegen die tevoren de ondernemingsraad (art. 2:349 lid 2 B.W.).

Behandeling enquêteverzoek door de Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer behandelt het verzoek “met de meeste spoed” (art. 2:349a lid 1 B.W.). Iedere belanghebbende kan voorafgaand aan de behandeling een verweerschrift indienen, tot een door de Ondernemingskamer bepaald tijdstip.

Verplichte procesvertegenwoordiging advocaat

Ter zitting wordt de rechtspersoon vertegenwoordigd door een advocaat, en/of het bestuur, bijgestaan door haar advocaat of advocaten. Ook de verzoeker wordt ter zitting vertegenwoordigd door een advocaat.

Horen getuigen en deskundigen voorafgaand aan gelasten enquête

Het Hof kan voorafgaand aan de beslissing op het verzoek tot enquête deskundigen en/of getuigen horen.

Intrekking verzoek voor beslissing

Het verzoek kan ook alsnog worden ingetrokken voordat de OK beslist heeft. In dat geval volgt een niet-ontvankelijkverklaring (art. 283 Rv.). Veroordeling in de volledige proceskosten omdat het verzoek op onredelijke gronden gedaan is (zie art. 2:354 B.W. hierna), is dan niet aan de orde. Aldus OK 31 maart 2021 (Giovanni di Primavera B.V./Betap B.V. c.s.). De kosten werden in dat geval zelfs gecompenseerd vanwege de familierelatie. De zaak werd ingetrokken omdat de bestuurder om wie het draaide kort na de zitting was overleden.

Intrekkingsverzoek tijdens de procedure

Tijdens de procedure kan ook een verzoek gedaan worden tot beëindiging van de enquêteprocedure. Dit is ook een verzoek waarop de OK moet beslissen. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als er een minnelijke regeling is bereikt. Wel zal de OK er dan op toezien, dat de kosten van de onderzoekers en andere door de OK aangestelde partijen zijn voldaan. Voor een voorbeeld zie OK 11 januari 2021 (Stichting Residentie Buitenzorg).

Voorlopige voorziening door de Ondernemingskamer

De Ondernemingskamer kan in elke stand van het geding op verzoek van de indieners van het enquêteverzoek een onmiddellijke voorziening  treffen (art. 2:349a lid 2 B.W.). Een verzoek voor een voorlopige voorziening kan dus ook al in het inleidende verzoek worden opgenomen.

Voorwaarde voor een voorlopige voorziening tijdens de enquêteprocedure

Voorwaarde is dat zo’n voorziening vereist is:

a. gezien de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken;

b. in verband met de toestand van de rechtspersoon, of

c. in het belang van het onderzoek.

Als er nog geen onderzoek is gelast, wordt een onmiddellijke voorziening slechts getroffen indien er naar het voorlopig oordeel van de ondernemingskamer gegronde redenen zijn om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:349a lid 3 B.W.). De verzoeker zal daartoe dus voldoende moeten stellen.

Duur van de voorlopige voorziening

De voorziening kan worden toegewezen voor ten hoogste de duur van het geding.

Toewijzing van het enquêteverzoek door de Ondernemingskamer

De ondernemingskamer wijst het verzoek slechts toe, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen (art. 2:350 lid 1 B.W.).

Bij afwijzing of toewijzing beslist het Hof over de kosten.

Rechter-commissaris houdt toezicht op het enquête-onderzoek

De Ondernemingskamer benoemt, tegelijk met de met het onderzoek belaste personen, een raadsheer-commissaris. Indien de goede gang van zaken van het onderzoek dit vereist, kan de raadsheer-commissaris op verlangen van verzoekers of belanghebbenden aanwijzingen geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd.

De raadsheer-commissaris kan ook de met het onderzoek belaste personen op hun verlangen een aanwijzing geven (art. 2:350 lid 4 B.W.).

Bij deze beslissingen wordt telkens hoor en wederhoor toegepast.

Bevoegdheden en verslaglegging enquêteur(s)

Uiteraard hebben de door de Ondernemingskamer aangewezen personen de bevoegdheid om kennis te nemen van alle bescheiden met betrekking tot de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming (art. 2:351 lid 1 B.W.). Het Hof kan op grond van art. 2:352 B.W. daartoe nadere bevelen geven, waarmee de “sterke arm der wet” de enquêteur toegang kan geven. Het Hof kan ook gelasten dat inzage in de bescheiden van gelieerde entiteiten moet worden gegeven (art. 2:351 lid 2 B.W.).

Verslaglegging door enquêteur(s)

De met het onderzoek belaste personen stellen een verslag op van hun bevindingen. Zij stellen degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben (art. 2:351 lid 4 B.W.). Het is een ieder verboden om mededelingen te doen uit de inhoud van het concept verslag of delen daarvan die hem ter voldoening aan het bepaalde in de vorige volzin zijn voorgelegd.

Deponering en publicatie verslag enquêteur

Het verslag wordt ter kennis van partijen gebracht en gedeponeerd. Zie het bepaalde in (art. 2:353 B.W.).

Geheimhouding en aansprakelijkheid enquêteur

Zie art. 2:351 B.W. lid 3 en lid 5.

Getuigenverhoor door Hof op verzoek enquêteur(s)

De enquêteur kan het Hof verzoeken getuigen te horen (art. 2:352a B.W.).

Beslissing over de kosten na het verslag van de enquêteur

Na het opmaken en deponeren van het verslag beslist het Hof definitief over de kosten van het onderzoek (art. 2:354 B.W.). De ondernemingskamer kan na kennisneming van het verslag op verzoek van de rechtspersoon beslissen, dat deze de kosten van het onderzoek geheel of gedeeltelijk kan verhalen op:

1. de verzoekers, indien uit het verslag blijkt dat het verzoek niet op redelijke grond is gedaan, dan wel

2. op een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon.

De rechtspersoon moet daartoe dus het initiatief nemen door dit te verzoeken. Zie boven over de hoogte van deze kosten.

Beslissing Ondernemingskamer in geval van wanbeleid

Als uit het onderzoek zoals neergelegd in het verslag blijkt, dat er (inderdaad) sprake is van wanbeleid, dan kan de Ondernemingskamer op een daartoe strekkend verzoek van op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers de beslissingen nemen als vermeld in art 2:356 B.W. (art. 2:355 lid 1 B.W.). Dit verzoek kan ook door enkele andere belanghebbenden gedaan worden.

Dat verzoek verzoek moet worden gedaan binnen twee maanden na nederlegging van het verslag ter griffie (lid 2).

Maatregelen die Ondernemingskamer kan treffen

De maatregelen die de OK kan treffen zijn vervat in art. 2:356 B.W.:

a. schorsing of vernietiging van een besluit van de bestuurders, van commissarissen, van de algemene vergadering of van enig ander orgaan van de rechtspersoon;

b. schorsing of ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen;

c. tijdelijke aanstelling van een of meer bestuurders of commissarissen;

d. tijdelijke afwijking van de door de ondernemingskamer aangegeven bepalingen van de statuten;

e. tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer;

f. ontbinding van de rechtspersoon.

Deze voorzieningen kunnen ook als voorlopige voorziening worden bevolen (art. 2:358 lid 1 B.W.). De Ondernemingskamer bepaalt de geldingsduur van de voorzieningen (art. 2:357 lid 1 B.W.) en treft verdere maatregelen (zie leden 2 t/m 7).

Terme de grâce

De Ondernemingskamer kan de rechtspersoon blijkens art. 2:355 lid 5 B.W. ook een terme de grâce geven om zelf maatregelen te nemen die:

– een einde maken aan het wanbeleid of
– de gevolgen welke daaruit zijn voortgevloeid, zoveel mogelijk ongedaan maken of beperken.

Cassatie beschikking Ondernemingskamer

Tegen de beschikking van de Ondernemingskamer kan cassatie worden ingesteld (art. 2:359 lid 1 B.W.).

Onverschuldigdheid vergoeding bij vernietiging beschikking

Art. 2:359 lid 2 B.W. geeft nog een regeling voor het geval een beschikking vernietigd wordt, over de vergoeding die (alsdan achteraf bezien onterecht) was toegekend.

Auteur & Last edit

[MdV, 27-03-2021; laatste bewerking 4-12-2022]