Inleiding Mededingingswet

Doelstelling van de Mededingingswet is het bewaken van de eerlijke concurrentie. De wet verbiedt kartelvorming, zoals het maken van prijsafspraken of andere afspraken die de eerlijke concurrentie nadelig beïnvloeden, en misbruik van een economische machtspositie door partijen, die een bepaalde markt nagenoeg volledig in handen hebben. Ook stelt de wet beperkingen aan concentratie (fusies) van grote ondernemingen.

De Mededingingswet wordt gehandhaafd door de Autoriteit Consument & Markt (ACM). Voor 2013 was hiervoor een aparte autoriteit, de NMA (Nederlandse Mededingingsautoriteit). Deze is opgegaan in de ACM. Zie ook de brochure (uit 2009) van de NMa over de Mededingingswet.

Inhoud van de Mededingingswet

De Mededingingswet is onderverdeeld in 20 hoofdstukken:

Begripsbepalingen (Hoofdstuk 1)
De ACM (Hoofdstuk 2)
Mededingingsafspraken (Hoofdstuk 3)
Economische machtsposities (Hoofdstuk 4)
Financiële transparantie binnen bepaalde ondernemingen (Hoofdstuk 4a)
Overheden en overheidsbedrijven (Hoofdstuk 4b)
Concentraties (Hoofdstuk 5)
Toezeggingsbesluit (Hoofdstuk 5a)
Gebruik van gegevens door partijen (Hoofdstuk 5b)
Bevoegdheden in het kader van toezicht (Hoofdstuk 6)
Overtredingen verbod van mededingingsafspraken en misbruik van economische machtspositie (Hoofdstuk 7)
Overige overtredingen (Hoofdstuk 8)
Voorlopige last onder dwangsom (Hoofdstuk 9)
Europese mededingingsregels (Hoofdstuk 10)
Gebruik van gegevens (Hoofdstuk 11, vervallen 1-08-2014)
Rechtsbescherming (Hoofdstuk 12)
Bijdragen (Hoofdstuk 12a)
Wijzigingen in andere wetten (Hoofdstuk 13, bevat geen inhoudelijke wettekst)
Overgangsbepalingen (Hoofdstuk 14)
Slotbepaling (Hoofdstuk 15)

Europese verordeningen ter bewaking en bevordering van de marktwerking

Een belangrijk streven van de Europese Unie (EU) is om de totstandkoming van één markt binnen de unie te bevorderen, en belemmeringen weg te nemen. In dat kader zijn ook instrumenten in het leven geroepen om toe te zien op een eerlijke en open concurrentie, en kartelafspraken en/of economische machtsblokken tegen te gaan. Deze doelstellingen zijn verankerd in het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie (VWEU, die voortzetting van het oprichtingsverdrag uit 1957).

De Mededingingswet geeft dan ook mede uitvoering aan de Europese verordeningen op dit gebied, die op hun beurt de uitvoering vormen van Hoofdstuk 1, Titel VII van de VWEU (Regels betreffende de mededinging) (art. 101 VWEU tot en met art. 109 VWEU) en dan met name art. 101 VWEU en art. 102 VWEU. Deze verordeningen worden regelmatig herzien in het kader van de ‘Sanity check’ die geldt voor alle Europese wetgeving.

De Nederlandse Mededingingswet ziet vooral op de Nederlandse markt, maar de ACM kan zowel handhaven op basis van de Mededingingswet als op basis van de Europese verordeningen. Die laatste kunnen echter ook worden gehandhaafd door de Europese Commissie. De handhaving van overheidswege heeft de vorm van sancties en boetes, maar concurrenten die zijn benadeeld kunnen zelf ook een civielrechtelijke vordering instellen uit onrechtmatige daad.

Begrippen Mededingingswet

In art. 1 Mededingingswet worden in sub a) tot en met sub o) (sub c en sub j zijn vervallen) een aantal begrippen gedefinieerd, wat in deze wet en de daarop berustende bepalingen daaronder wordt verstaan.

sub b: Autoriteit Consument en Markt: de Autoriteit Consument en Markt, genoemd in artikel 2, eerste lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt;

sub d: Verdrag: het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie;

sub e: overeenkomst: een overeenkomst in de zin van artikel 101, eerste lid, van het Verdrag;

sub f: onderneming: een onderneming in de zin van artikel 101, eerste lid, van het Verdrag;

sub g: ondernemersvereniging: een ondernemersvereniging in de zin van artikel 101, eerste lid, van het Verdrag;

sub h: onderling afgestemde feitelijke gedragingen: onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de zin van artikel 101, eerste lid, van het Verdrag;

sub i: economische machtspositie: positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen;

sub k: verordening 1/2003: verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van de Europese Unie van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PbEG 2003, L 1);

sub l: verordening 139/2004: verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van de Europese Unie van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PbEG L 24);

sub m: mededingingsverordening: verordening genoemd in de onderdelen k en l;

sub n: consumentenorganisaties: stichtingen of verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid die krachtens hun statuten tot taak hebben het behartigen van de collectieve belangen van consumenten;

sub o: richtlijn (EU) 2019/1: richtlijn (EU) 2019/1 van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2018 tot toekenning van bevoegdheden aan de mededingingsautoriteiten van de lidstaten voor een doeltreffendere handhaving en ter waarborging van de goede werking van de interne markt (PbEU 2019, L 11).

Verbod op kartelvorming

In art. 101 lid 1 VWEU (voorheen: artikel 81 lid 1 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap) is het verbod op kartelvorming opgenomen. Dit artikel verbiedt alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

En met name die welke bestaan in:

a. het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden;

b. het beperken of controleren van de productie, de afzet, de technische ontwikkeling of de investeringen;

c. het verdelen van de markten of van de voorzieningsbronnen;

d. het ten opzichte van handelspartners toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties, hun daarmede nadeel berokkenend bij de mededinging;

e. het afhankelijk stellen van het sluiten van overeenkomsten van de aanvaarding door de handelspartners van bijkomende prestaties welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van deze overeenkomsten.

Dergelijke overeenkomsten zijn nietig (lid 2). Bovendien vormt dergelijk handelen een onrechtmatige daad jegens concurrenten, die daar een civielrechtelijke claim aan kunnen ontlenen.

Vrijstellingen kartelverbod

Van het kartelverbod kunnen echter ontheffingen en vrijstellingen verleend worden (art. 101 lid 3 VWEU). Dat is mogelijk:

– voor elke overeenkomst of groep van overeenkomsten tussen ondernemingen;
– voor elk besluit of groep van besluiten van ondernemersverenigingen, en
– voor elke onderling afgestemde feitelijke gedraging of groep van gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen:
a. beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn,
b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

De regels voortvloeiend uit art. 101 VWEU zijn voor de Nederlandse rechtssfeer ingevuld in Hoofdstuk 3 Mededingingswet (afgekort als ‘Mw.’), getiteld ‘Mededingingsafspraken’). Dit hoofdstuk is onderverdeeld in 3 paragrafen (par. 4 is vervallen). De Mededingingswet moet – zijnde een implementatie van het VWEU – verdragsconform uitgelegd worden.

Verbod van mededingingsafspraken (Par. 1)

In paragraaf 1 zijn 5 bepalingen te vinden, waarin het kartelverbod is geregeld (art. 6 Mw. tot en met art. 10 Mw.). Art. 6 lid 1 Mw. is een echo van art. 101 lid 1 VWEU:

“Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.”

Ook hier bepaalt lid 2 dat dergelijke overeenkomsten nietig zijn. Een voorbeeld van de toepassing van het kartelverbod – op een kleine schaal – biedt HR 25 oktober 2013 (kettingbeding concurrentie tankstation Texel). Het kettingbeding, dat de eigenaar van percelen waarop een tankstation had opgenomen ten aanzien van de exploitatie van een tankstation door latere verkrijgers werd nietig verklaard. De relevante markt was de markt voor motorbrandstoffen op Texel, en het beding – dat niet verband hield met investeringen die de voormalige eigenaar in het tankstation had gedaan – werd nietig geacht. Hierbij speelde mee, dat de omzet van de partij die het kettingbeding had laten opnemen een bedrag van 5,5 mio overschreed. De vrijstelling van art. 7 lid 1 Mw. gold dus niet. De wijziging moest op de voet van art. 6:260 lid 5 B.W. worden ingeschreven in het Kadaster (zie de pagina Rechtsgevolgen van overeenkomsten).

Art. 6 lid 3 Mw. bepaalt, dat dit verbod niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen, (a) beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of (b) de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.

De bewijslast, dat de uitzondering van lid 3 va toepassing is, ligt bij de onderneming of ondernemersvereniging die zich daarop beroept (art. 6 lid 4 Mw.).

Vrijstelling kartelverbod in de Mededingingswet

De vrijstellingen op het kartelverbod van art. 6 lid 1 Mw. zijn opgenomen in art. 7 Mw.. Dat verbod geldt ingevolge art. 7 lid 1 Mw. niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in art. 6 Mw. indien:

a. bij de desbetreffende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn, dan wel bij de desbetreffende ondernemersvereniging niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn, en

b. de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de desbetreffende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen dan wel de gezamenlijke omzet van de bij de desbetreffende ondernemersvereniging betrokken ondernemingen niet hoger is dan: 1e € 5 500 000, indien daarbij uitsluitend ondernemingen zijn betrokken wier activiteiten zich in hoofdzaak richten op het leveren van goederen, en 2e € 1 100 000, in alle andere gevallen.

Daarnaast bepaalt art. 7 lid 2 Mw., het kartelverbod ook niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel voor zover daarbij ondernemingen of ondernemersverenigingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien:

a. het gezamenlijke marktaandeel van de bij de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging betrokken ondernemingen of ondernemersverenigingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging van invloed is, groter is dan 10%, en

b. de overeenkomst, het besluit of de onderling afgestemde feitelijke gedraging de handel tussen lidstaten niet op merkbare wijze ongunstig kan beïnvloeden.

In geval van afzonderlijke overeenkomsten tussen een onderneming of een ondernemersvereniging en twee of meer andere ondernemingen, die dezelfde strekking hebben, worden voor de toepassing van het eerste lid die overeenkomsten tezamen beschouwd als één overeenkomst (art. 7 lid 3 Mw.).

Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald, zo nodig onder voorschriften en beperkingen, dat het kartelverbod niet van toepassing is op in die maatregel omschreven categorieën van overeenkomsten, besluiten of gedragingen als bedoeld in dat artikel, die in het algemeen vanuit een oogpunt van mededinging van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn (lid 4). De in lid 1 genoemde bedragen kunnen voorts bij AMvB worden gewijzigd (lid 5).

Zo is er een Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel en een Besluit branchebeschermingsovereenkomsten.

Uitzondering kartelverbod in verband met vervullen van bijzondere taken (Par. 2)

In art. 11 Mw. wordt een voorwaarde gesteld aan het verbod van art. 6 Mw.. Overeenkomsten, besluiten en gedragingen als bedoeld in art. 6 lid 1 Mw. waarbij ten minste een onderneming of ondernemersvereniging betrokken is, die bij wettelijk voorschrift of door een bestuursorgaan is belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, geldt het kartelverbod slechts in zoverre als dat de vervulling van de aan die onderneming of ondernemersvereniging toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert.

Vrijstellingen kartelverbod (Par. 3)

Het verbod geldt verder ook niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen waarvoor krachtens een verordening van de Raad van de Europese Unie of een verordening van de Europese Commissie artikel 101, eerste lid, van het Verdrag buiten toepassing is verklaard (art. 12 Mw.).

Een voorbeeld hiervan biedt Gerechtshof Den Haag 15 september 2015 (Landgoed Scholtenzathe/Averis). Het ging daarbij om kwekersrechten. Scholtenzathe betoogde, dat een beding in de algemene voorwaarden van Averis, waarin zij haar kwekersrechten voorbehield, strijdig was met het mededingingsrecht. Het Hof wees die klacht van de hand, overwegende (r.o. 4.11):

“De overeenkomst tussen Averis en Scholtenszathe valt binnen de groepsvrijstelling, zoals geregeld in de ten tijde van het sluiten van die overeenkomst van kracht zijnde Verordening (EG) nr. 772/2004 van de Commissie van 27 april 2004 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht (hierna: de Verordening). Dat betekent dat op die overeenkomst, onder de in die Verordening gestelde voorwaarden, artikel 81 lid 1 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (thans artikel 101 lid 1 VWEU) niet van toepassing is, of anders gezegd: dat de overeenkomst is vrijgesteld van de toepassing van dat artikel.”

Gedragingen of overeenkomsten die de interne markt niet negatief beïnvloeden

Het kartelverbod van art. 6 lid 1 Mw. geldt voorts niet voor overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die de handel tussen de lid-staten van de Europese Unie niet ongunstig kunnen beïnvloeden of waardoor de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt niet wordt verhinderd, beperkt of vervalst doch die, indien dat wel het geval zou zijn, zouden zijn vrijgesteld krachtens een verordening als bedoeld in art. 12 Mw. (art. 13 lid 1 Mw.).

Verschillende vormen van concurrentiebeperkende afspraken

Het VWEU en de daarop gebaseerde verordeningen onderscheiden in verschillende vormen van concurrentiebeperkende afspraken. Voor die verschillende vormen van beperking van de concurrentie zijn specifieke verordeningen uitgevaardigd, om de grenzen van het toelaatbare nader uit te werken. Deze verordeningen worden van tijd tot tijd herzien.

Horizontale overeenkomsten

Horizontale overeenkomsten zien op afspraken tussen ondernemingen, die elkaars concurrent zijn binnen dezelfde markt.

Verticale prijsbinding en andere verticale afspraken

Wanneer ondernemingen in een productieketen of distributieketen samenwerken, en daarbij afspraken maken over de te hanteren prijzen en andere voorwaarden, wordt gesproken van ‘verticale overeenkomsten’. Verticale overeenkomsten hebben dus niet betrekking op concurrenten in dezelfde markt, maar tussen een producent en een afnemer binnen een productie- of distributieketen. De EU is van oordeel dat verticale afspraken de interne markt juist kunnen bevorderen door meer (economische) efficiency door middel van coördinatie binnen de keten.

Op grond van die in art. 101 lid 3 VWEU neergelegde gedachte heeft de EU Verordening (EU) 330/2010 Groepsvrijstelling verticalen (hierna: de Groepsvrijstelling, afgekort naar de Engelse benaming als ‘VBER’) in het leven geroepen. Aan de hand daarvan kan getoetst worden of bepaalde verticale afspraken zijn toegelaten of nietig moeten worden geacht in het licht van art. 101 lid 1 VWEU (en artikel 6 Mw.).

De Verordening Groepsvrijstelling verticalen is geregeld in de ‘Richtsnoeren inzake verticale beperkingen’ (2010/C 130/01, hierna: de Richtsnoeren) waarin de beginselen worden gegeven voor de toetsing van verticale overeenkomsten aan artikel 101 VWEU.

Van een „selectief distributiestelsel” is volgens de Groepsvrijstelling sprake als “een leverancier zich ertoe verbindt, de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden, deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen binnen het grondgebied waarop de leverancier heeft besloten dat systeem toe te passen”.

Artikel 2, lid 1 van de Groepsvrijstelling bepaalt dat er vrijstelling van artikel 101 lid 1 VWEU mogelijk is, voor zover deze overeenkomsten verticale beperkingen bevatten en aan de bepaalde voorwaarden (lees: de voorwaarden voor een selectief distributiestelsel als hieronder weergegeven) wordt voldaan.

Op grond van artikel 3, lid 1 is de in artikel 2 bepaalde vrijstelling alleen van toepassing, als het marktaandeel van de leverancier niet meer bedraagt dan 30 % van de relevante markt waarop hij de contractgoederen of -diensten verkoopt en het marktaandeel van de afnemer niet meer bedraagt dan 30 % van de relevante markt waarop hij de contractgoederen of -diensten koopt.

Artikel 4 van de Groepsvrijstelling bepaalt dat de in artikel 2 bepaalde vrijstelling niet van toepassing is op verticale overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, tot doel hebben:

a) de beperking van de mogelijkheid van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs, onverlet de mogelijkheid voor de leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden, mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van de partijen uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of minimumprijs;

b) […]

c) de beperking van de actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers door de op het detailhandelsniveau werkzame leden van een selectief distributiestelsel.

d) […]

Uit de Richtsnoeren blijkt ten aanzien van een selectief distributiestelsel het volgende.

Bij zuiver kwalitatieve selectieve distributie geschiedt de selectie van de wederverkopers uitsluitend aan de hand van criteria die wegens de aard van het product vereist zijn, zoals de opleiding van het verkooppersoneel, de in het verkooppunt verleende service, het aangeboden productassortiment, enzovoort. Door de toepassing van dergelijke criteria wordt als zodanig geen limiet aan het aantal wederverkopers gesteld. Zuiver kwalitatieve selectieve distributie wordt over het algemeen geacht buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, te vallen omdat geen concurrentiebeperkende effecten optreden, mits aan drie voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet het betrokken product van zodanige aard zijn dat een selectief distributiestelsel noodzakelijk is, in die zin dat een dergelijk stelsel vanwege de aard van het betrokken product een rechtmatig vereiste vormt om de kwaliteit van het product te bewaren en erop toe te zien dat het op correcte wijze wordt gebruikt. Ten tweede moeten de wederverkopers worden geselecteerd aan de hand van objectieve criteria van kwalitatieve aard die op eenvormige wijze voor alle potentiële wederverkopers worden vastgesteld, voor hen allen beschikbaar zijn en zonder discriminatie worden toegepast. Ten derde mogen de vastgestelde criteria niet verder gaan dan wat noodzakelijk is. Bij kwantitatieve selectieve distributie worden daarnaast nog andere selectiecriteria toegepast die het potentiële aantal wederverkopers op directere wijze beperken, bijvoorbeeld doordat een minimum- of maximumomzet wordt geëist, het aantal wederverkopers wordt vastgelegd enzovoort (174 -188).

Door het HvJ is dit als volgt toegelicht in het arrest Pierre Fabre Dermo/SAS van 13 oktober 2011 C-439/09 (ECLI:EU:C:2011:649). Het HvJ oordeelt in overweging 41 dat de organisatie van een dergelijk netwerk niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt, mits de distributeurs worden gekozen:

i. op grond van objectieve criteria van kwalitatieve aard,
ii. die uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast,
iii. mits de eigenschappen van het betrokken product een dergelijk distributienetwerk noodzakelijk maken teneinde de kwaliteit ervan te behouden en het goed gebruik ervan te verzekeren en, tot slot,
iv. mits de vastgestelde criteria niet verder gaan dan noodzakelijk is.

In de uitspraak Voorzieningenrechter rechtbank Amsterdam 21 december 2020 (Trek Benelux) komt de rechtbank tot de slotsom, dat de opzegging van de distributie-overeenkomst met één van haar dealers niet rechtsgeldig is opgezegd, omdat de regels, die Trek Benelux wenst te handhaven, volgens het voorlopig oordeel in kort geding zijn aan te merken als strijdig met de verticale afspraken binnen een selectief distributiestelsel. Trek Benelux voldoet niet aan de eisen, die aan een dergelijk selectief distributiestelsel worden gesteld in Verordening (EU) 330/2010 Groepsvrijstelling verticalen.

Deze vrijstellingsregels zijn per 1 juni 2022 overigens bijgesteld. De Europese Commissie heeft daartoe besloten op 10 mei 2022. Zie het blog Verticale groepsvrijstelling herzien en de publicatie op de website van de Europese Commissie.

Auteur & Last edit

[MdV, 26-06-2022]