Het arrest HR 5 juli 2019 (kinderontvoering tijdens Indiase echtscheiding) speelt in het kader van de echtscheiding tussen een Indiase man en een Pakistaanse vrouw, die met het minderjarig kind van partijen (en een kind uit een eerdere relatie) naar Nederland was verhuisd toen het echtpaar ging scheiden.

In deze zaak verzoekt de vrouw de Nederlandse rechter om het minderjarig kind van partijen, dat door de man volgens haar wederrechtelijk naar India is meegenomen, om een bevel tot teruggeleiding van het kind naar Nederland. Op een dergelijk verzoek is – blijkens vaste rechtspraak – de Verordening Brussel II-ter niet van toepassing, omdat het bevel tot teruggeleiding een ordemaatregel is en niet een procedure inzake het ouderlijk gezag in de zin van art. 9 Brussel II-ter. Zie ook de pagina Brussel II-ter.

Wel cassatie mogelijk ondanks art. 13 lid 8 Uwik indien zaak niet inhoudelijk is behandeld

De Hoge Raad besliste allereerst, dat het cassatieverbod van art. 13 lid 8 Uitvoeringswet Kinderontvoering (Uwik) niet geldt, wanneer het gaat om de beslissing van het hof dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van een verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding (r.o. 3.2.3 laatste alinea).

Dan heeft immers geen inhoudelijke behandeling plaatsgehad. De voorspoedige behandeling van een teruggeleidingsverzoek weegt niet zwaarder dan het belang van kind en ouder bij een deugdelijke rechtsbescherming doordat de zaak inhoudelijk wordt behandeld in twee instanties. Zie over de Uwik ook de pagina Verdragen familierecht.

Rechtsmacht verzoek kinderontvoering wanneer Brussel II-ter of het HKOV niet gelden

In gevallen van internationale kinderontvoering die niet door een verdrag worden bestreken, dient de rechtsmacht van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van een op de Uwik berustend verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding te worden bepaald aan de hand van de commune regels voor internationale rechtsmacht, zoals onder meer neergelegd in de art. 1-14 Rv. De klacht van de man in incidentele cassatie, dat ook wanneer het HKOV niet geldt niettemin de feitelijke verblijfplaats van het kind bepalend is, wijst de Hoge Raad dus van de hand (r.o. 5).

Nu het hier een zaak betreft die bij verzoekschrift moet worden ingeleid en een specifieke bevoegdheidsbepaling voor een verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding ontbreekt, dient de Nederlandse rechter zijn rechtsmacht aan de hand van art. 3 Rv. te bepalen.

Art. 5 Rv. ziet uitsluitend op zaken betreffende ouderlijke verantwoordelijkheid en is niet van toepassing op een op de Uwik berustend verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding.

Nederlandse rechter bevoegd inzake verzoek teruggeleiding bij kinderontvoering op basis van de commune verwijzingsregels

Art. 3 aanhef en sub a Rv.: woonplaats verzoeker

Anders dan het hof heeft overwogen is art. 3, aanhef en onder a, Rv. van toepassing indien sprake is van een verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding dat berust op de Uwik en niet door een verdrag wordt bestreken. Dit betekent dat in een dergelijk niet-verdragsgeval de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft indien de verzoeker – in dit geval de moeder – of een van de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden – in dit geval de vader – zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland heeft.

In deze zaak had de vrouw echter in cassatie niet geklaagd over het oordeel van het Hof, dat de woonplaats van de vrouw onvoldoende grond voor rechtsmacht van de Nederlandse rechter was. Dit stond in deze zaak dus niet (meer) ter discussie.

Art. 3 aanhef en sub c Rv.: verbondenheid met Nederland

Indien niet is voldaan aan de door art. 3, aanhef en onder a, Rv gestelde vereisten, heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om kennis te nemen van een verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding dat berust op de Uwik en niet door een verdrag wordt bestreken, indien de zaak “anderszins voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is” als bedoeld in art. 3, aanhef en onder c, Rv. De vraag of sprake is van voldoende verbondenheid met de rechtssfeer van Nederland in de zin van art. 3, aanhef en onder c, Rv dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

De gewone verblijfplaats van een kind hier te lande onmiddellijk voorafgaand aan zijn beweerdelijk ongeoorloofde overbrenging naar een andere staat is een omstandigheid die kan bijdragen tot het oordeel dat een op de Uwik berustend verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is.

In r.o. 4.4.1 en 4.4.2 bespreekt de Hoge Raad deze omstandigheden, en komt op basis daarvan tot het oordeel dat het Hof ten onrechte heeft beslist dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht had. De bevoegdheid kon dus wel worden aangenomen op grond van art. 3 aanhef en sub c Rv..

Feit dat kind zich elders bevindt geen beletsel voor rechtsmacht Nederlandse rechter

De Hoge Raad overweegt in r.o. 4.2.6, dat de omstandigheid dat het kind op het tijdstip waarop het op de Uwik berustende verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding wordt ingediend en nadien – als gevolg van de beweerdelijk ongeoorloofde overbrenging – in een andere staat verblijft, niet in de weg staat aan toepassing van de commune verwijzingsregels.

Ook het feit, dat niet op voorhand vaststaat dat de beslissing van de Nederlandse rechter tot gedwongen afgifte en teruggeleiding vatbaar is voor erkenning en tenuitvoerlegging in de staat waar het kind verblijft, bijvoorbeeld omdat de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in die staat mogelijk als exorbitant zal worden beschouwd, staat niet aan de rechtsmacht in de weg.

Deze omstandigheden, en met name ook het belang van het kind, dient de rechter te betrekken in zijn oordeelsvorming over de toe- dan wel afwijzing van het verzoek tot gedwongen afgifte en teruggeleiding, maar rechtvaardigen niet dat de rechter zich onbevoegd verklaart in weerwil van een bevoegdheidsbepaling die hem rechtsmacht toekent, aldus de Hoge Raad.

De Hoge Raad verwijs hierbij naar de Vgl. Parl. Gesch. Herz. Rv, p. 90 en 92.

Auteur & Last edit

[MdV, 10-03-2023]