Bijzondere bedingen arbeidsovereenkomst (Afd. 5, Titel 10, Boek 7 B.W.)

Inleiding overige bedingen arbeidsovereenkomst

In Afd. 5 van de Titel 10, Boek 7 B.W. heeft de wetgever nog enkele belangrijke algemene bepalingen opgenomen ter bescherming van de werknemer. De afdeling kent 4 artikelen (art. 7:650 B.W. tot en met art. 7:653 B.W.).

Deze bepalingen betreffen het opnemen van:

– boetebedingen op de overtreding van de voorschriften van de arbeidsovereenkomst (art. 7:650 B.W. en art. 7:651 B.W.);

– proeftijdbeding (art. 7:652 B.W.);

– non-concurrentie beding (art. 7:653B.W.).

Boetebedingen in de arbeidsovereenkomst

In overeenkomsten kunnen de contractspartijen boetebedingen afspreken. Daarin hebben zij grote vrijheid. Boetebedingen kunnen echter grote financiële gevolgen hebben. De wetgever heeft de mogelijkheid om boetebedingen in een arbeidsovereenkomst op te nemen ter bescherming van de werknemer beperkt. Onder boetes worden in dit artikel bedoeld boetes als bedoeld in art. 6:91 B.W. tot en met art. 6:94 B.W. (zie ook de pagina Boetebeding).

In art. 7:650 B.W. worden de volgende voorwaarden aan de geldigheid van een boetebeding in arbeidsovereenkomsten gesteld:

– de voorschriften op overtreding waarvan een boete gesteld is, moeten in de arbeidsovereenkomst (zelf) zijn vermeld (lid 1);

– het bedrag van de boete moet ook in de arbeidsovereenkomst worden vastgelegd (lid 1);

– het boetebeding moet schriftelijk worden aangegaan (lid 2);

– in de overeenkomst moet nauwkeurig de bestemming van de boete worden vermeld; de boete mag – direct of indirect – niet strekken tot persoonlijk voordeel van de werkgever of tot persoonlijk voordeel van degeen die van de werkgever boetes mag opleggen (lid 3);

– iedere boete moet in een bedrag worden uitgedrukt in de valuta waarin het loon ook wordt betaald (lid 4);

– boetes mogen niet worden gesteld op een hoger bedrag dan een half dagloon. Het totale bedrag aan boetes binnen één week mag die grens ook niet overschrijden (lid 5);

Semi-dwingend recht

Art. 7:650 B.W. is dwingend recht, wat betekent dat afwijkende bedingen nietig zijn (en dus gelden als niet geschreven). Voor werknemers met een loon dat meer bedraagt dan het wettelijk minimumloon (geldend voor die werknemer) kan echter van lid 3 tot en met 5 worden afgeweken. In dat geval mag de rechter de boete echter steeds matigen als de opgelegde boete(s) hem bovenmatig voorkomt/voorkomen (lid 6).

Als de werknemer als gevolg van loonswijziging (bvb. loonsverlaging of verhoging van het wettelijk minimumloon) alsnog niet meer dan het wettelijk minimumloon verdient, dan wordt de werking van afwijkende bedingen als bedoeld in lid 6 geschorst (lid 7).

Schadevergoeding en boete

De mogelijkheid een boete op te leggen laat het recht van de werkgever op schadevergoeding onverlet (art. 7:651 B.W.). De werkgever mag ter zake van het zelfde feit niet zowel boete als schadevergoeding vorderen. Deze bepaling is van dwingend recht, zonder uitzonderingsmogelijkheid.

Proeftijdbeding

In de arbeidsovereenkomst kan een proeftijdbeding worden opgenomen. Een proeftijdbeding biedt zowel de werkgever als de werknemer de mogelijkheid om nader met elkaar kennis te maken en om te kijken of aan de verwachtingen over en weer – voor de werknemer wat het werk inhoudt en voor de werkgever hoe de werknemer functioneert – wordt voldaan. Een proeftijd is dus – mits goed benut – voor beide partijen nuttig.

De termijn van de proeftijd vangt aan op de dag dat de werknemer feitelijk begint met werken.

Tijdens de proeftijd kunnen beide partijen zonder veel plichtplegingen van elkaar af. Werkgever en werknemer zijn niet gebonden aan opzegtermijnen (of een ontslagvergunning). Ook bijzondere opzegverboden gelden niet, uitzonderingen daargelaten.

Ook de proeftijd in de arbeidsovereenkomst is aan strikte regels gebonden. In de rechtspraak wordt daar ook zeer strict de hand aan gehouden.

Een proeftijd kan alleen schriftelijk worden bedongen, en moet voor werkgever en werknemer even lang zijn (art. 7:652 lid 1 en 2 B.W.).

Lengte van de proeftijd hangt af van duur arbeidsovereenkomst

De toegestane proeftijd hangt samen met de duur van de arbeidsovereenkomst. Bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is de maximaal toegestane duur twee maanden (art. 7:652 lid 3 B.W.).

Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hangt de maximaal toegestane duur samen met de lengte van de bepaalde tijd ( (art. 7:652 lid 4  B.W.):

– maximaal een maand bij een arbeidsovereenkomst voor langer dan zes maanden maar korter dan twee jaar;

– twee maanden, indien de overeenkomst is aangegaan voor twee jaren of langer (dat is dus hetzelfde als bij onbepaalde tijd).

Wanneer de duur van een arbeidsovereenkomst niet is gesteld in kalenderdagen (maar bij voorbeeld samenhangt met een project of de duur van een vervanging van een vaste werknemer die met verlof is of ziek is), dan is de maximaal toegestane tijd één maand (lid 5).

Proeftijd verboden

Een proeftijd is verboden als de arbeidsovereenkomst korter duurt dan zes maanden. Deze bepaling is per 1 januari 2015 ingevoerd.

Ook is een proeftijd verboden als het een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen dezelfde werknemer en werkgever betreft (lid 6). Dit laatste lijdt uitzondering als de nieuwe arbeidsovereenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige.

Ook wanneer het een opvolgend dienstverband is tussen een werknemer en een werkgever, die geacht moet worden de opvolger van de vorige werkgever te zijn (bvb. bedrijfsopvolging), dan geldt het proeftijdverbod net als bij een opvolgend dienstverband met dezelfde werkgever. Vgl. Rb. Midden Nederland 11 januari 2019 (proeftijdontslag grondwerker). Daarbij was de werknemer aanvankelijk via een uitzendbureau bij de werkgever werkzaam geweest; de functie was inhoudelijk niet wezenlijk gewijzigd.

Dwingend recht (met uitzonderingsmogelijkheid bij CAO)

Het proeftijdbeding is dwingend recht. Alleen van lid 4, sub a (geen proeftijd bij dienstverband van minder dan zes maanden) en lid 5 (maximaal een maand bij niet in kalenderdagen bepaalde tijd) kan – ten nadele van de werknemer – worden afgeweken bij CAO of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan.

Geen conversie

Wanneer een proeftijdbeding wordt afgesproken dat in strijd is met de bovenstaande bepalingen, dan is dat beding nietig en geldt er dus géén proeftijd. Omzetting in de wel toegestane wettelijke termijn (conversie) is niet mogelijk. Dit noemt men de “ijzeren proeftijd” (naar een arrest van de Hoge Raad d.d. 27 februari 1930 (NJ 1930, p. 977). Deze doctrine is dus niet van gisteren.

Geen opschorting

Opschorting van de proeftijd – omdat de werknemer ziek wordt of tijdens de proeftijd op vakantie gaat – is niet mogelijk (vgl. HR 23 december 1983, NJ 1984, 332).

Bescherming werkgever op grond van redelijkheid en billijkheid

Onder (bijzonder) omstandigheden kan de werkgever op grond van art. 6:248 B.W. in bescherming genomen worden tegen een onredelijk beroep van de werknemer op een te laat beroep op de proeftijd. Het standaardarrest hiervoor is HR 27 oktober 1995 (Den Haan/The Box Fashion, NJ 1996, 254). In het arrest HR 22 juni 2012 (ABN AMRO/werknemer) verwijst de Hoge Raad naar dit eerdere arrest, overwegende (r.o. 4.2.1):

“Zowel uit de tekst van art. 6:248 lid 2 BW, als uit de daarop – en op art. 6:2 lid 2 BW – gegeven toelichting, als uit de rechtspraak, volgt dat de redelijkheid en billijkheid in het algemeen eraan in de weg kunnen staan dat een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Dat geldt ook als het gaat om een regel van dwingend recht (vgl. ook Parl. Gesch. Boek 6, blz. 72-73).

Daarbij verdient wel opmerking dat reeds in het algemeen de rechter terughoudendheid past bij de beoordeling van een beroep op de redelijkheid en billijkheid, en dat de omstandigheid dat het gaat om een regel van dwingend recht, meebrengt dat voor honorering van een zodanig beroep nog minder ruimte bestaat dan bij de toepassing van art. 6:248 lid 2 in het algemeen al het geval is, en dat de motivering van een dergelijk oordeel aan hoge eisen moet voldoen (vgl. bijvoorbeeld HR 27 oktober 1995, LJN ZC1859, NJ 1996/254).”

In het geval van vervaltermijnen als een proeftijdbeding moet de rechter zelfs grote terughoudendheid in acht nemen bij het toepassen van deze correctie en zal die beslissing extra goed gemotiveerd moeten worden.

Eisen aan opzegging tijdens proeftijd

De opzegging aan de werknemer moet in ieder geval binnen de proeftijd gedaan worden. Opzegging tegen een datum die ligt na het einde van de proeftijd is geen geldige opzegging. Opzegging op grond van een geldig overeengekomen proeftijdbeding vóórdat de werknemer feitelijk met de werkzaamheden is begonnen is wel mogelijk.

De werkgever moet op verzoek van de werknemer schriftelijk opgaaf doen van de redenen van het proeftijdontslag.

Misbruik van bevoegdheid door proeftijdopzegging

Onder omstandigheden kan ook een proeftijdontslag misbruik van bevoegdheid opleveren. Dit was aan de orde in de zaak die leidde tot het vonnis van Rb. Overijssel d.d. 6 mei 2014 (directeur Domijn/Stichting Travers Kinderopvang). De werknemer was aangesteld als directeur bij een kinderopvangorganisatie, toen tijdens de proeftijd bleek dat de werknemer een relatie had met iemand die een strafblad had in verband met kinderporno. De rechtbank noemt in het vonnis een ouder (standaard)arrest van de Hoge Raad (HR 13 januari 1995, Codfried/ISS, NJ 1995, 430). Op basis daarvan overweegt de rechtbank (r.o. 3):

“De bevoegdheid de arbeidsovereenkomst op grond van het proeftijdbeding op te zeggen kan worden misbruikt. Dat is het geval indien de opzegging verband houdt met (verboden) discriminatie. De aard van de aan het proeftijdbeding ontleende opzegbevoegdheid brengt evenwel met zich, dat niet kan worden onderzocht of die bevoegdheid is gebezigd voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend (HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430, Codfried/ISS). Of de opzegging door een werkgever van de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd al dan niet het resultaat is van het beproeven van de geschiktheid van de werknemer voor de functie, is daarom niet van belang. De stelling van [eiseres] dat Travers oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van het proeftijdbeding, moet daarom worden verworpen.”

De geciteerde overweging lijkt wat paradoxaal. Er mag niet getoetst worden of het ontslag tijdens de proeftijd is gebruikt voor een ander doel dan waartoe de proeftijd strekt (dus de persoon of geschiktheid van de werknemer). Maar als het proeftijdontslag strekt tot het discrimineren van de werknemer dan mag er wel getoetst worden. Te denken valt bvb. aan ontslag wegens tijdens de proeftijd gebleken zwangerschap.

Non-concurrentiebeding

De wet stelt ook ter bescherming van de werknemer beperkingen aan non-concurrentiebedingen (art. 7:653 B.W.). Een non-concurrentiebeding is volgens lid 1 slechts geldig, indien:

– het een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd betreft;

– het beding schriftelijk is overeengekomen;

– de werknemer meerderjarig is;

Een non-concurrentiebeding kan – in afwijking van lid 1 – ook worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, mits bij dat beding een schriftelijke motivering is opgenomen van de werkgever waaruit blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen (lid 2).

Vernietiging door de rechter

De rechter kan een dergelijk beding – geheel of gedeeltelijk – vernietigen, wanneer in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld (lid 3, aanhef en sub b). En voorts bij een non-concurrentiebeding in een overeenkomst voor bepaalde tijd, als het feitelijk niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen (sub a).

Verwijtbaar handelen werkgever

De werkgever kan zich voorts niet op het beding beroepen, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (lid 4).

Compensatie door de werkgever op last van de rechter

In lid 5 bepaalt art. 7:653 B.W. tot slot, dat de rechter steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen, indien het non-concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn.

De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast. De vergoeding is niet verschuldigd, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Rechtspraak concurrentiebeding

Vaste rechtspraak ongeoorloofde concurrentie door ex-werknemer

HR 9-12-1955, NJ 1956/157 Boogaard/Vesta ongeoorloofde concurrentie wanneer een ex-werknemer m.b.v. vertrouwelijke informatie van de ex-werkgever duurzame relaties van de ex-werkgever benadert op een wijze die stelselmatig en substantieel afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van de ex-werkgever, daarbij gebruik makend van know-how en/of goodwill die de ex-werknemer bij de ex-werkgever heeft gekregen.

Volgens Gerechtshof Arnhem (JAR 2007/194) is concurrentie door een ex-werknemer per definitie onrechtmatig wanneer de werknemer tijdens zijn dienstverband reeds een plan heeft geschreven voor zijn nieuwe bedrijf, waarmee hij met de kennis die hij bij de werkgever heeft opgedaan stelselmatig vaste klanten van de werkgever wil benaderen.

Volgens JAR 2002/263 kan de werkgever de werknemer onverkort houden aan het met de werknemer overeengekomen concurrentiebeding, wanneer de werkgever geen verwijt treft terzake van het vertrek van de werknemer.

Het handhaven van een concurrentiebeding kan onder meer worden gestoeld op de heersende rechtspraak zoals o.a. LJN BH3442, LJN BH3468, JAR 2006/280 en JAR 2007/84.

Bart/BliZzz Vz. Rechter Zwolle 25-8-2008

“De voorzieningenrechter is voorshands – met [A] – van oordeel dat uit de tussen partijen gesloten distributieovereenkomst niet valt af te leiden dat partijen een concurrentiebeding zijn overeengekomen. BliZzz stelt wel dat het evident is dat het de bedoeling was van partijen dat [A] geen met BliZzz concurrerende activiteiten zou ontplooien na beëindiging van de distributieovereenkomst, maar dat blijkt niet uit de tekst van de overeenkomst. Het blijkt in elk geval niet uit het door BliZzz in dit verband genoemde artikel 6 lid 3 van de distributieovereenkomst. In beginsel staat het [A] dus vrij om na beëindiging van de distributieovereenkomst in dezelfde branche als BliZzz concurrerende activiteiten te ontplooien. Het is ook niet zonder meer verboden daarbij gebruik te maken van de door hem opgedane kennis tijdens de samenwerking met BliZzz. In het algemeen echter geldt dat een ex-distributeur in zijn concurrerende activiteiten is beperkt door de norm van zorgvuldigheid, die in het maatschappelijk verkeer betaamt.

Gezien de omstandigheden:

– het aantal klanten van BliZzz dat [A] heeft benaderd

-het feit dat [A] deze klanten alleen kende door zijn distributeurschap voor BliZzz en

– de strekking van het bericht dat hij hen heeft gestuurd

heeft [A] naar het oordeel van de voorzieningenrechter de hier bedoelde zorgvuldigheidsnorm overschreden door het stelselmatig benaderen van klanten van BliZzz, met gebruikmaking van de informatie die hij in het kader van de distributieovereenkomst had verkregen. Hiermee heeft [A] onrechtmatig gehandeld jegens BliZzz en is hij aansprakelijk voor de schade die BliZzz daardoor heeft geleden.”

Verder:

LJN AY4587 achterstand veroorzaakt door de meegenomen kennis

LJN BB8322 bedrijfsgevoelige informatie op laptop gezet en visitekaartjes ex-werknemer bij relaties ex-werkgever

Rb. Leeuwarden 3-2-2005, NJF 2005, 187 Autogros

Ex-werknemer in beginsel vrij te concurreren. Bijkomende omstandigheden kunnen dit ongeoorloofd maken:

– gebruik van kennis en ervaring en van persoonlijke goodwill kanniet worden ontzegd

– tenzij de ex-werknemers bedrijfsgeheimen gebruikt die niet samenvallen met de kennis en ervaring die zij als werknemer bij Autogros hebben opgedaan.

Rb. Rotterdam 23-1-2013 (KG ZA 12-1020)

Van ongeoorloofde concurrentie is volgens vaste rechtspraak eerst sprake wanneer de ex-werknemer stelselmatig en in substantieel mate het duurzame bedrijfsdebiet van zijn voormalig werkgever afbreekt, daarbij gebruik makend van vertrouwelijke informatie en goodwill die hij bij de werkgever heeft verkregen.

Voldoende aannemelijk dat gedaagde ten tijde van zijn dienstverband mt werkgever niet alleen personeel heeft bewogen om met hem mee te gaan maar ook overigens actief en substantieel bezig is geweest om een met de ex-werkgever concurrerende onderneming op te zetten (opstellen bedrijfsplan, ruimte regelen, logo bedenken, BV oprichten). Indien gedaagde nu een eigen onderneming start zal dat tegen de achtergrond van die voorbereiding onrechtmatige concurrentie jegens de ex-werkgever opleveren. Hij heeft zich daarmee op onrechtmatige wijze een concurrentievoorsprong verworven die anders niet had bestaan.