Bijzondere bedingen arbeidsovereenkomst (Afd. 5, Titel 10, Boek 7 B.W.)

Inleiding overige bedingen arbeidsovereenkomst

In Afd. 5 van de Titel 10, Boek 7 B.W. heeft de wetgever nog enkele belangrijke algemene bepalingen opgenomen ter bescherming van de werknemer. De afdeling kent 4 artikelen (art. 7:650 B.W. tot en met art. 7:653 B.W.).

Deze bepalingen betreffen het opnemen van:

– boetebedingen op de overtreding van de voorschriften van de arbeidsovereenkomst (art. 7:650 B.W. en art. 7:651 B.W.);

– proeftijdbeding (art. 7:652 B.W.);

– non-concurrentie beding (art. 7:653B.W.).

Boetebedingen in de arbeidsovereenkomst

In overeenkomsten kunnen de contractspartijen boetebedingen afspreken. Daarin hebben zij grote vrijheid. Boetebedingen kunnen echter grote financiële gevolgen hebben. De wetgever heeft de mogelijkheid om boetebedingen in een arbeidsovereenkomst op te nemen ter bescherming van de werknemer beperkt. Onder boetes worden in dit artikel bedoeld boetes als bedoeld in art. 6:91 B.W. tot en met art. 6:94 B.W. (zie ook de pagina Boetebeding).

In art. 7:650 B.W. worden de volgende voorwaarden aan de geldigheid van een boetebeding in arbeidsovereenkomsten gesteld:

– de voorschriften op overtreding waarvan een boete gesteld is, moeten in de arbeidsovereenkomst (zelf) zijn vermeld (lid 1);

– het bedrag van de boete moet ook in de arbeidsovereenkomst worden vastgelegd (lid 1);

– het boetebeding moet schriftelijk worden aangegaan (lid 2);

– in de overeenkomst moet nauwkeurig de bestemming van de boete worden vermeld; de boete mag – direct of indirect – niet strekken tot persoonlijk voordeel van de werkgever of tot persoonlijk voordeel van degeen die van de werkgever boetes mag opleggen (lid 3);

– iedere boete moet in een bedrag worden uitgedrukt in de valuta waarin het loon ook wordt betaald (lid 4);

– boetes mogen niet worden gesteld op een hoger bedrag dan een half dagloon. Het totale bedrag aan boetes binnen één week mag die grens ook niet overschrijden (lid 5).

Semi-dwingend recht

Art. 7:650 B.W. is dwingend recht, wat betekent dat afwijkende bedingen nietig zijn (en dus gelden als niet geschreven). Voor werknemers met een loon dat meer bedraagt dan het wettelijk minimumloon (geldend voor die werknemer) kan echter van lid 3 tot en met 5 worden afgeweken. In dat geval mag de rechter de boete echter steeds matigen als de opgelegde boete(s) hem bovenmatig voorkomt/voorkomen (lid 6).

Als de werknemer als gevolg van loonswijziging (bvb. loonsverlaging of verhoging van het wettelijk minimumloon) alsnog niet meer dan het wettelijk minimumloon verdient, dan wordt de werking van afwijkende bedingen als bedoeld in lid 6 geschorst (lid 7). Zie ook de pagina Wet Minimumloon en minimumvakantiebijslag.

Schadevergoeding en boete

De mogelijkheid een boete op te leggen laat het recht van de werkgever op schadevergoeding onverlet (art. 7:651 B.W.). De werkgever mag ter zake van het zelfde feit niet zowel boete als schadevergoeding vorderen. Deze bepaling is van dwingend recht, zonder uitzonderingsmogelijkheid. Een strijdig beding is nietig.

In Rb. Rotterdam 21 april 2021 (European Shipping and Transport Agencies B.V./ex-werknemer) overwoog de rechtbank met betrekking tot art. 7:651 B.W. als volgt:

“Het Burgerlijk Wetboek bepaalt in artikel 651 lid 1 van Boek 7 dat Esta voor hetzelfde feit niet én een boete kan heffen én schadevergoeding kan vorderen. Het gaat Esta in deze zaak in de eerste plaats om de boete voor het overtreden van het concurrentiebeding. Voor een aanvullende schadevergoeding is op grond van het genoemde wetsartikel daarom geen plaats. De vordering van Esta tot veroordeling van haar ex-werknemer tot betaling van een aanvullende schadevergoeding van € 62.333,00 is daarom niet toewijsbaar. Esta zet niet, in ieder geval onvoldoende, uiteen waarom het genoemde wetsartikel níet aan haar ‘dubbele’ vordering in de weg staat.”

Dat laat ruimte voor de gedachte, dat boete en schadevergoeding – mits voldoende onderbouwd – wel zouden kunnen cumuleren. De wettekst lijkt daar echter geen ruimte voor te bieden. Bedingen, waarin boete en schadevergoeding in de arbeidsovereenkomst gecumuleerd worden zijn volgens de wet zelfs nietig. Wat een extra vraagstuk opwerpt: kan zo het hele beding worden aangetast zodat ook geen boete gevorderd kan worden?

Zie ook de pagina Boetebeding.

Proeftijdbeding

In de arbeidsovereenkomst kan een proeftijdbeding worden opgenomen. Een proeftijdbeding biedt zowel de werkgever als de werknemer de mogelijkheid om nader met elkaar kennis te maken en om te kijken of aan de verwachtingen over en weer – voor de werknemer wat het werk inhoudt en voor de werkgever hoe de werknemer functioneert – wordt voldaan. Een proeftijd is dus – mits goed benut – voor beide partijen nuttig.

De termijn van de proeftijd vangt aan op de dag dat de werknemer feitelijk begint met werken.

Tijdens de proeftijd kunnen beide partijen zonder veel plichtplegingen van elkaar af. Werkgever en werknemer zijn niet gebonden aan opzegtermijnen (of een ontslagvergunning). Ook bijzondere opzegverboden gelden niet, uitzonderingen daargelaten.

Ook de proeftijd in de arbeidsovereenkomst is aan strikte regels gebonden. In de rechtspraak wordt daar ook zeer strict de hand aan gehouden.

Een proeftijd kan alleen schriftelijk worden bedongen, en moet voor werkgever en werknemer even lang zijn (art. 7:652 lid 1 en 2 B.W.).

Lengte van de proeftijd hangt af van duur arbeidsovereenkomst

De toegestane proeftijd hangt samen met de duur van de arbeidsovereenkomst. Bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is de maximaal toegestane duur twee maanden (art. 7:652 lid 3 B.W.).

Bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hangt de maximaal toegestane duur samen met de lengte van de bepaalde tijd ( (art. 7:652 lid 4  B.W.):

– maximaal een maand bij een arbeidsovereenkomst voor langer dan zes maanden maar korter dan twee jaar;

– twee maanden, indien de overeenkomst is aangegaan voor twee jaren of langer (dat is dus hetzelfde als bij onbepaalde tijd).

Wanneer de duur van een arbeidsovereenkomst niet is gesteld in kalenderdagen (maar bij voorbeeld samenhangt met een project of de duur van een vervanging van een vaste werknemer die met verlof is of ziek is), dan is de maximaal toegestane tijd één maand (lid 5).

Proeftijd verboden

Een proeftijd is verboden als de arbeidsovereenkomst korter duurt dan zes maanden. Deze bepaling is per 1 januari 2015 ingevoerd.

Ook is een proeftijd verboden als het een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen dezelfde werknemer en werkgever betreft (lid 6). Dit laatste lijdt uitzondering als de nieuwe arbeidsovereenkomst duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan de vorige.

Ook wanneer het een opvolgend dienstverband is tussen een werknemer en een werkgever, die geacht moet worden de opvolger van de vorige werkgever te zijn (bvb. bedrijfsopvolging), dan geldt het proeftijdverbod net als bij een opvolgend dienstverband met dezelfde werkgever. Vgl. Rb. Midden Nederland 11 januari 2019 (proeftijdontslag grondwerker). Daarbij was de werknemer aanvankelijk via een uitzendbureau bij de werkgever werkzaam geweest; de functie was inhoudelijk niet wezenlijk gewijzigd.

Dwingend recht (met uitzonderingsmogelijkheid bij CAO)

Het proeftijdbeding is dwingend recht. Alleen van lid 4, sub a (geen proeftijd bij dienstverband van minder dan zes maanden) en lid 5 (maximaal een maand bij niet in kalenderdagen bepaalde tijd) kan – ten nadele van de werknemer – worden afgeweken bij CAO of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. Dit noemt men “driekwart dwingend recht”.

In veel CAO’s is een uitzondering gemaakt van de bepaling, dat een proeftijd bij een dienstverband van meer dan 6 maanden, maar minder dan twee jaar niet langer mag duren van een maand. Daarbij kan een langere proeftijd worden afgesproken. Als de CAO echter is “uitgewerkt” (de periode waarvoor die is aangegaan is verstreken), geldt die uitzondering niet meer. De werkgever die dan een proeftijd afspreekt op basis van deze uitzondering in de verlopen CAO bedingt dan een nietige proeftijd. Zie voor een lijst van bepalingen van driekwart dwingend recht de website over de Wet Normalisatie Rechtspositie Ambtenaren.

Geen conversie

Wanneer een proeftijdbeding wordt afgesproken dat in strijd is met de bovenstaande bepalingen, dan is dat beding nietig en geldt er dus géén proeftijd. Omzetting in de wel toegestane wettelijke termijn (conversie) is niet mogelijk. Dit noemt men de “ijzeren proeftijd” (naar een arrest van de Hoge Raad d.d. 27 februari 1930 (NJ 1930, p. 977). Deze doctrine is dus niet van gisteren.

Geen opschorting

Opschorting van de proeftijd – omdat de werknemer ziek wordt of tijdens de proeftijd op vakantie gaat – is niet mogelijk (vgl. HR 23 december 1983, NJ 1984, 332).

Bescherming werkgever op grond van redelijkheid en billijkheid

Onder (bijzonder) omstandigheden kan de werkgever op grond van art. 6:248 B.W. in bescherming genomen worden tegen een onredelijk beroep van de werknemer op een te laat beroep op de proeftijd. Het standaardarrest hiervoor is HR 27 oktober 1995 (Den Haan/The Box Fashion, NJ 1996, 254). In het arrest HR 22 juni 2012 (ABN AMRO/werknemer) verwijst de Hoge Raad naar dit eerdere arrest.

In het geval van vervaltermijnen als een proeftijdbeding moet de rechter zelfs grote terughoudendheid in acht nemen bij het toepassen van deze correctie en zal die beslissing extra goed gemotiveerd moeten worden.

Eisen aan opzegging tijdens proeftijd

De opzegging aan de werknemer moet in ieder geval binnen de proeftijd gedaan worden. Opzegging tegen een datum die ligt na het einde van de proeftijd is geen geldige opzegging. Opzegging op grond van een geldig overeengekomen proeftijdbeding vóórdat de werknemer feitelijk met de werkzaamheden is begonnen is wel mogelijk.

De werkgever moet op verzoek van de werknemer schriftelijk opgaaf doen van de redenen van het proeftijdontslag.

Misbruik van bevoegdheid door proeftijdopzegging

Onder omstandigheden kan ook een proeftijdontslag misbruik van bevoegdheid opleveren. Dit was aan de orde in de zaak die leidde tot het vonnis van Rb. Overijssel d.d. 6 mei 2014 (directeur Domijn/Stichting Travers Kinderopvang). De werknemer was aangesteld als directeur bij een kinderopvangorganisatie, toen tijdens de proeftijd bleek dat de werknemer een relatie had met iemand die een strafblad had in verband met kinderporno. De rechtbank noemt in het vonnis een ouder (standaard)arrest van de Hoge Raad (HR 13 januari 1995, Codfried/ISS, NJ 1995, 430).

Non-concurrentiebeding

De wet stelt ook ter bescherming van de werknemer beperkingen aan non-concurrentiebedingen (art. 7:653 B.W.). Een non-concurrentiebeding is volgens lid 1 slechts geldig, indien:

– het een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd betreft;

– het beding schriftelijk is overeengekomen;

– de werknemer meerderjarig is;

Zwaarwegende bedrijfsbelangen concurrentiebeding

Een non-concurrentiebeding kan – in afwijking van lid 1 – ook worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, mits bij dat beding een schriftelijke motivering is opgenomen van de werkgever waaruit blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen (art. 7:653 lid 2 B.W.).

In het arrest van Hof Den Bosch d.d. 20 januari 2015 (concurrentiebeding taxichauffeur) vernietigde het Hof het concurrentiebeding gedeeltelijk: de werking werd door het Hof beperkt tot zes maanden.

Vernietiging concurrentiebeding door de rechter

De rechter kan een dergelijk beding – geheel of gedeeltelijk – vernietigen, wanneer in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld (lid 3, aanhef en sub b). En voorts bij een non-concurrentiebeding in een overeenkomst voor bepaalde tijd, als het feitelijk niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen (sub a).

Verwijtbaar handelen werkgever

De werkgever kan zich voorts niet op het beding beroepen, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (lid 4).

Compensatie door de werkgever op last van de rechter

In lid 5 bepaalt art. 7:653 B.W. tot slot, dat de rechter steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen, indien het non-concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn.

De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast. De vergoeding is niet verschuldigd, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

Relatiebeding uitzendovereenkomst: belemmeringsverbod

In art. 9a lid 1 Waadi wordt een beding nietig verklaard, waarmee de uitzendkracht wordt verboden na einde van de uitzendopdracht in dienst te treden van de inlener. Dit verbod kan ook van toepassing zijn bij een arbeidsrelatie van een ZZP-er, die materieel gelijk te stellen is aan een arbeidsovereenkomst en dus dezelfde bescherming verdient. Zie nader over deze bepaling en de bijbehorende jurisprudentie de pagina Bijzondere bepalingen uitzendovereenkomst.

Verbod nevenwerkzaamheden

Met het wetsvoorstel tot implementatie van de Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden wordt ook het verbod op nevenwerkzaamheden van de werknemer beperkt. Op grond van het nieuwe art. 7:653a B.W. mag de werkgever geen beding opnemen, waarin het de werknemer wordt verboden er nevenwerkzaamheden op na te houden.

Slechts in uitzonderingsgevallen mag een werkgever die nevenwerkzaamheden wel verbieden. De lijst van uitzonderingen is niet limitatief. Het beding in de arbeidsovereenkomst hoeft echter de (door de werkgever beoogde) rechtvaardiging niet te bevatten. Per geval moet dan dus achteraf getoetst worden of die rechtvaardiging er is. De Raad voor Rechtspraak lijkt het beter op straffe van nietigheid te verplichten de rechtvaardiging van de uitzondering op te nemen, vergelijkbaar met het huidige art. 7:653 lid 2 B.W. voor concurrentiebedingen. Zie ook het blog Richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden.

Rechtspraak concurrentiebeding

Vaste rechtspraak ongeoorloofde concurrentie door ex-werknemer

Het standaardarrest als het gaat om onrechtmatige concurrentie door een ex-werknemer is HR 9-12-1955 (Boogaard/Vesta). Dit arrest is in 2021 samen met 125 andere standaardarresten op ECLI gepubliceerd. Het ging om de vraag of er sprake is van ongeoorloofde concurrentie wanneer een ex-werknemer m.b.v. vertrouwelijke informatie van de ex-werkgever duurzame relaties van de ex-werkgever benadert op een wijze die stelselmatig en substantieel afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van de ex-werkgever, daarbij gebruik makend van know-how en/of goodwill die de ex-werknemer bij de ex-werkgever heeft gekregen.

Uiteraard zijn alle omstandigheden van het geval bepalend. Een recent voorbeeld is Rb. Rotterdam 13 januari 2021 (Royaume Facility Services/ex-werknemer). Royaume, een schoonmaakbedrijf, beschuldigde haar ex-werknemer – met wie geen concurrentiebeding of relatiebeding was overeengekomen – ervan 3 opdrachten te hebben uitgespannen. De rechtbank gaf de werkgever een bewijsopdracht.

Volgens Gerechtshof Arnhem (JAR 2007/194) is concurrentie door een ex-werknemer per definitie onrechtmatig wanneer de werknemer tijdens zijn dienstverband reeds een plan heeft geschreven voor zijn nieuwe bedrijf, waarmee hij met de kennis die hij bij de werkgever heeft opgedaan stelselmatig vaste klanten van de werkgever wil benaderen.

Volgens JAR 2002/263 kan de werkgever de werknemer onverkort houden aan het met de werknemer overeengekomen concurrentiebeding, wanneer de werkgever geen verwijt treft terzake van het vertrek van de werknemer.

Het handhaven van een concurrentiebeding kan onder meer worden gestoeld op de heersende rechtspraak zoals o.a. LJN BH3442, LJN BH3468, JAR 2006/280 en JAR 2007/84. En Bart/BliZzz Vz. Rechter Zwolle 25-8-2008.

Verder:

LJN AY4587 achterstand veroorzaakt door de meegenomen kennis

LJN BB8322 bedrijfsgevoelige informatie op laptop gezet en visitekaartjes ex-werknemer bij relaties ex-werkgever

Rb. Leeuwarden 3-2-2005, NJF 2005, 187 Autogros

Ex-werknemer in beginsel vrij te concurreren. Bijkomende omstandigheden kunnen dit ongeoorloofd maken:

– gebruik van kennis en ervaring en van persoonlijke goodwill kan niet worden ontzegd

– tenzij de ex-werknemers bedrijfsgeheimen gebruikt die niet samenvallen met de kennis en ervaring die zij als werknemer bij Autogros hebben opgedaan.

Rb. Rotterdam 23-1-2013 (KG ZA 12-1020)

Van ongeoorloofde concurrentie is volgens vaste rechtspraak eerst sprake wanneer de ex-werknemer stelselmatig en in substantieel mate het duurzame bedrijfsdebiet van zijn voormalig werkgever afbreekt, daarbij gebruik makend van vertrouwelijke informatie en goodwill die hij bij de werkgever heeft verkregen.

Voldoende aannemelijk dat gedaagde ten tijde van zijn dienstverband met werkgever niet alleen personeel heeft bewogen om met hem mee te gaan maar ook overigens actief en substantieel bezig is geweest om een met de ex-werkgever concurrerende onderneming op te zetten (opstellen bedrijfsplan, ruimte regelen, logo bedenken, BV oprichten). Indien gedaagde nu een eigen onderneming start zal dat tegen de achtergrond van die voorbereiding onrechtmatige concurrentie jegens de ex-werkgever opleveren. Hij heeft zich daarmee op onrechtmatige wijze een concurrentievoorsprong verworven die anders niet had bestaan.

Geen oneerlijke concurrentie en afwijzing vordering inzage in beslag genomen administratie (art. 843a Rv.)

In het arrest HR 10 juli 2021 Semtex/ex-werkneemsters) zag de Hoge Raad geen reden tot cassatie van de afwijzing door het Hof van het verzoek van Semtex om inzage te mogen nemen in de in beslag (en gerechtelijke bewaring) genomen administratie van twee ex-werkneemsters, die een concurrerende onderneming in (kinder)kleding gestart waren. Semtex had onvoldoende onderbouwd gesteld, waaruit viel af te leiden dat de beide ex-werkneemsters onrechtmatig handelden. Zij hadden geen concurrentiebeding of relatiebeding jegens Semtex.

Het Hof overwoog – verwijzend naar het oordeel van de rechtbank over het niet onrechtmatige handelen van de ex-werknemers – als volgt:

“De grondslagen oneerlijke concurrentie en handelen in strijd met goed werknemerschap kunnen evenmin tot toewijzing van de exhibitievordering leiden. Semtex heeft onvoldoende concreet gesteld dat en waarom de ex-werkneemsters, gebruikmakend van de bij Semtex opgedane kennis en gegevens, het duurzame bedrijfsdebiet van Semtex stelselmatig en in substantiële mate afbreken en/of in strijd met hun uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verplichtingen hebben gehandeld. Ten overvloede geldt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het de ex-werkneemsters in beginsel is toegestaan om jegens Semtex concurrerende werkzaamheden te verrichten en zaken te doen met relaties van Semtex en daarbij gebruik te maken van de kennis, ervaring en persoonlijke goodwill die zij bij Semtex hebben opgedaan, nu hun arbeidsovereenkomst met Semtex geen concurrentiebeding en ook geen relatiebeding bevat.”