Inleiding algemene bepalingen fusie van rechtspersonen

Naast een algemene bepaling in Afd. 1 (art. 2:308 B.W.) kent Afd. 2, Titel 7 van Boek 2 B.W. daarnaast ook algemene bepalingen. Waarom die niet in één afdeling zijn opgenomen is niet helemaal helder. De afdeling omvat 19 bepalingen (art. 2:309 B.W. tot en met (art. 2:323b B.W.).

Definitie fusie rechtspersonen

Een fusie is een rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze rechtspersonen het vermogen van de andere rechtspersoon onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt (art. 2:309 B.W.).

Doordat deze verkrijging plaatsvindt onder algemene titel treedt de verkrijgende rechtspersoon ook in alle schuldverplichtingen van de oorspronkelijke schuldenaar (rechtspersoon wiens vermogen opgaat in de andere). Dit deed zich bij voorbeeld voor in het arrest Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 mei 2022 (Vesteda/Rabobank) (zie r.o. 5.7).

Voorwaarden voor fusie van een rechtspersoon

Art. 2:310 B.W. geeft in lid 1 t/m 6 een aantal voorwaarden voor fusies:

– rechtspersonen kunnen fuseren met rechtspersonen die dezelfde rechtsvorm hebben;

– wordt de verkrijgende rechtspersoon nieuw opgericht, dan moet deze rechtspersoon de rechtsvorm hebben van de fuserende rechtspersonen;

– de N.V. en de B.V. worden als rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm aangemerkt;

– een verkrijgende vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting kan ook fuseren met een N.V. of B.V. waarvan zij alle aandelen houdt. Een verkrijgende stichting, N.V. of B.V. kan ook fuseren met een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij waarvan zij het enige lid is;

– een ontbonden rechtspersoon mag niet fuseren indien reeds uit hoofde van de vereffening een uitkering is gedaan;

– een rechtspersoon mag niet fuseren gedurende faillissement of surséance van betaling.

Indien rechtspersonen met elkaar fuseren, houden zij door het van kracht worden van de fusie op te bestaan. Het voorgaande geldt uiteraard niet voor de verkrijgende rechtspersoon. De leden of aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersonen worden door de fusie lid of aandeelhouder van de verkrijgende rechtspersoon, tenzij op grond van de ruilverhouding van de aandelen zelfs geen recht bestaat op een enkel aandeel (art. 2:311 lid 1 B.W.). De wet biedt daarna nog een aantal uitzonderingsgevallen. Deze staan genoemd in art. 2:310 lid 4 B.W., art. 3:325 lid 4 B.W., art. 2:330a B.W., art. 2:333 B.W., art. 2:333a B.W. en art. 2:333h lid 3 B.W.

Voorstel tot fusie van een rechtspersoon

Art. 2:312 B.W. bepaalt dat een voorstel tot fusie wordt opgesteld door de besturen van de te fuseren rechtspersonen. Dit voorstel moet tenminste de volgende onderdelen bevatten:

– de rechtsvorm, naam en zetel van de te fuseren rechtspersonen;

– de statuten van de verkrijgende rechtspersoon zoals die luiden en zoals zij na de fusie zullen luiden of, indien de verkrijgende rechtspersoon nieuw wordt opgericht, het ontwerp van de akte van oprichting;

– welke rechten of vergoedingen op grond van art. 2:320 B.W. ten laste van de verkrijgende rechtspersoon worden toegekend aan degenen die anders dan als lid of aandeelhouder bijzondere rechten hebben jegens de verdwijnende rechtspersonen, zoals rechten op een uitkering van winst of tot het nemen van aandelen, en met ingang van welk tijdstip;

– welke voordelen in verband met de fusie worden toegekend aan een bestuurder of commissaris van een te fuseren rechtspersoon of aan een ander die bij de fusie is betrokken;

– de voornemens over de samenstelling na de fusie van het bestuur en, als er een raad van commissarissen zal zijn, van die raad;

– voor elk van de verdwijnende rechtspersonen het tijdstip met ingang waarvan financiële gegevens zullen worden verantwoord in de jaarrekening of andere financiële verantwoording van de verkrijgende rechtspersoon;

– de voorgenomen maatregelen in verband met de overgang van het lidmaatschap of aandeelhouderschap van de verdwijnende rechtspersonen;

– de voornemens over voortzetting of beëindiging van werkzaamheden;

– wie het besluit tot fusie moeten goedkeuren.

Het bestuur van elke te fuseren rechtspersoon geeft in een schriftelijke toelichting de redenen voor de fusie, de verwachte gevolgen voor de werkzaamheden en een toelichting uit juridisch, economisch en sociaal oogpunt, tenzij de leden of aandeelhouders van de fuserende rechtspersonen ermee instemmen dat het voorgaande niet nodig is (zie art. 2:313 lid 1 B.W. jo. art. 2:313 lid 4 B.W.).

Indien het laatste boekjaar van de rechtspersoon, over welk boekjaar een jaarrekening of andere financiële verantwoording is vastgesteld, meer dan zes maanden voor de nederlegging of openbaarmaking van het voorstel tot fusie is verstreken, maakt het bestuur een jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling op. Deze jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling heeft betrekking op de stand van het vermogen op ten vroegste de eerste dag van de derde maand voor de maand waarin zij wordt neergelegd. De vermogensopstelling wordt opgemaakt met inachtneming van de indeling en de waarderingsmethoden die in de laatst vastgestelde jaarrekening of andere financiële verantwoording zijn toegepast, tenzij daarvan gemotiveerd wordt afgeweken op de grond dat de actuele waarde belangrijk afwijkt van de boekwaarde. In de vermogensopstelling worden de krachtens de wet of de statuten te reserveren bedragen opgenomen (art. 2:313 lid 2 B.W.).

Openbaarmaking fusie rechtspersoon

Uit art. 2:314 lid 1 B.W. volgt dat elke te fuseren rechtspersoon in het handelsregister of langs elektronische weg bij het handelsregister de volgende onderwerpen openbaar dient te maken:

– het voorstel tot fusie;

– de laatste drie vastgestelde jaarrekeningen of andere financiële verantwoordingen van de te fuseren rechtspersonen met de accountantsverklaring daarbij, voor zover deze stukken ter inzage liggen of moeten liggen;

– de jaarverslagen van de te fuseren rechtspersonen over de laatste drie afgesloten jaren, voor zover deze ter inzage liggen of moeten liggen;

– tussentijdse vermogensopstellingen of niet vastgestelde jaarrekeningen, voor zover dit vereist is op grond van art. 2:313 lid 2 B.W. en voor zover de jaarrekening van de rechtspersoon ter inzage moet liggen.

Tegelijkertijd legt het bestuur de stukken (met inbegrip van jaarrekeningen en jaarverslagen) die niet ter openbare inzage hoeven te liggen, samen met de toelichtingen van de besturen op het voorstel neer op het kantoor van de rechtspersoon of, bij gebreke van een kantoor, aan de woonplaats van een bestuurder, of anders maakt het bestuur deze langs elektronische weg toegankelijk. De stukken liggen tot het tijdstip van de fusie, en op het adres van de verkrijgende rechtspersoon onderscheidenlijk van een bestuurder daarvan nog zes maanden nadien, ter inzage of zijn elektronisch toegankelijk, voor de leden of aandeelhouders en voor hen die een bijzonder recht jegens de rechtspersoon hebben, zoals een recht op een uitkering van winst of tot het nemen van aandelen. In dit tijdvak kunnen zij kosteloos een afschrift daarvan verkrijgen. Een afschrift mag elektronisch worden verstrekt als een lid of aandeelhouder daarmee heeft ingestemd. De rechtspersoon is niet gehouden om afschriften te verstrekken in het geval dat leden of aandeelhouders de mogelijkheid hebben om een elektronisch afschrift van de stukken op te slaan (art. 2:314 lid 2 B.W.).

De te fuseren rechtspersonen moeten daarnaast in een landelijk verspreid dagblad aankondigen dat de stukken zijn neergelegd of raadpleegbaar zijn, met opgave van de openbare registers waar zij liggen of elektronisch toegankelijk zijn en van het adres waar de stukken ingevolge art. 2:314 lid 2 B.W. ter inzage liggen of elektronisch toegankelijk zijn, zo volgt uit art. 2:314 lid 3 B.W..

Tot slot volgt uit art. 2:314 lid 4 B.W. dat, indien de ondernemingsraad of medezeggenschapsraad van een te fuseren rechtspersoon of een vereniging van werknemers die werknemers van de rechtspersoon of van een dochtermaatschappij onder haar leden telt, schriftelijk een advies of opmerkingen indient, dit advies of deze opmerkingen tegelijk met het voorstel tot fusie of onmiddellijk na ontvangst, wordt neergelegd op het adres als bedoeld in art. 2:314 lid 3 B.W..

Wijzigingen in de activa en passiva

Het bestuur van elke te fuseren rechtspersoon is verplicht om de algemene vergadering en de andere te fuseren rechtspersonen in te lichten over na het voorstel tot fusie gebleken belangrijke wijzigingen in de activa en de passiva die de mededelingen in het voorstel tot fusie of in de toelichting hebben beïnvloed. Voor een stichting geldt deze verplichting jegens degenen die blijkens de statuten de fusie moeten goedkeuren. Dit hoeft echter niet indien de leden of aandeelhouders van de fuserende rechtspersonen daarmee instemmen (art. 2:315 B.W.).

Stellen van zekerheid & geven van een waarborg

Ten minste een van de te fuseren rechtspersonen moet voor iedere schuldeiser van de te fuseren rechtspersonen die dit verlangt zekerheid stellen of hem een andere waarborg geven voor de voldoening van zijn vordering, zulks op straffe van gegrondverklaring van een verzet door deze schuldeiser. Dit geldt niet indien de schuldeiser voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, dan er voor de fusie is (art. 2:316 lid 1 B.W.).

Tot een maand nadat alle te fuseren rechtspersonen de nederlegging of openbaarmaking van het voorstel tot fusie hebben aangekondigd, kan iedere schuldeiser door het indienen van een verzoek bij de rechtbank tegen het voorstel tot fusie in verzet komen met vermelding van de waarborg die wordt verlangd. De rechtbank wijst het verzoek af, indien de verzoeker niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vermogenstoestand van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden voldaan, en dat van de rechtspersoon niet voldoende waarborgen zijn verkregen (art. 2:316 lid 2 B.W.). Voordat de rechter beslist, kan hij de rechtspersonen echter in de gelegenheid stellen binnen een door hem gestelde termijn alsnog een waarborg te geven (art. 2:316 lid 3 B.W.).

Indien de schuldeiser tijdig in verzet is gekomen, mag de akte van fusie pas worden verleden zodra het verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is (art. 2:316 lid 4 B.W.). Indien de akte van fusie al is verleden, kan de rechter op een ingesteld rechtsmiddel het stellen van een door hem omschreven waarborg bevelen en daaraan een dwangsom verbinden (art. 2:316 lid 5 B.W.).

Besluit tot fusie

Het besluit tot fusie wordt genomen door de algemene vergadering indien het een kapitaalvennootschap betreft. In een stichting wordt het besluit genomen door degene die de statuten mag wijzigen of, als geen ander dat mag, door het bestuur. Het besluit mag niet afwijken van het voorstel tot fusie (art. 2:317 lid 1 B.W.).

Een besluit tot fusie kan pas worden genomen na verloop van een maand na de dag waarop alle fuserende rechtspersonen de nederlegging of openbaarmaking van het voorstel tot fusie hebben aangekondigd (art. 2:317 lid 2 B.W.).

Een besluit tot fusie wordt genomen op dezelfde wijze als een besluit tot wijziging van de statuten. Vereist de wet voor een besluit tot statutenwijziging de instemming van alle aandeelhouders of bepaalde aandeelhouders, dan geldt dit ook voor het besluit tot fusie. Vereisen de statuten hiervoor goedkeuring, dan geldt dit ook voor het besluit tot fusie. Vereisen de statuten voor de wijziging van afzonderlijke bepalingen verschillende meerderheden, dan is voor een besluit tot fusie de grootste daarvan vereist, en sluiten de statuten wijziging van bepalingen uit, dan zijn de stemmen van alle stemgerechtigde leden of aandeelhouders vereist; een en ander tenzij die bepalingen na de fusie onverminderd zullen gelden (art. 2:317 lid 3 B.W.). Het is wel mogelijk om in de statuten een andere regeling voor besluiten tot fusie op te nemen (art. 2:317 lid 4 B.W.).

Een besluit tot fusie van een stichting behoeft voorts de goedkeuring van de rechtbank, tenzij de statuten het mogelijk maken alle bepalingen daarvan te wijzigen. De rechtbank wijst het verzoek af indien er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de fusie strijdig is met het belang van de stichting (art. 2:317 lid 5 B.W.).

Indien het een fusie van een rechtspersoon betreft die die icbe is als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht, mogen de statuten voor het besluit tot fusie niet meer dan 75% van de uitgebrachte stemmen vereisen (art. 2:317 lid 6 B.W.).

Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen

Per 1 september 2023 is art. 2:317 lid 6 B.W. gewijzigd. De zinsnede «beleggingsinstelling is als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht waarvan het doel is de collectieve belegging van uit het publiek aangetrokken kapitaal met toepassing van het beginsel van risicospreiding en waarvan de rechten van deelneming ten laste van de activa van de beleggingsinstelling op verzoek van de houders direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald» wordt vervangen door «icbe is als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht». En de tweede zinsnede is komen te vervallen.

De akte van fusie

De fusie geschiedt bij notariële akte en wordt van kracht met ingang van de dag na die waarop de akte is verleden. De akte mag slechts worden verleden binnen zes maanden na de aankondiging van de nederlegging of openbaarmaking van het voorstel of, indien dit als gevolg van gedaan verzet niet mag, binnen een maand na intrekking of nadat de opheffing van het verzet uitvoerbaar is geworden (art. 2:318 lid 1 B.W.). Aan de voet van de akte verklaart de notaris dat hem is gebleken dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten die de wet en de statuten voor de totstandkoming van de fusie vereisten en dat voor het overige de daarvoor in de wet en in de statuten gegeven voorschriften zijn nageleefd (art. 2:318 lid 2 B.W.).

De verkrijgende rechtspersoon doet de fusie binnen acht dagen na het verlijden inschrijven in het handelsregister. Daarbij wordt een afschrift van de akte van fusie met de notariële verklaring aan de voet daarvan ten kantore van dat register neergelegd (art. 2:318 lid 3 B.W.). Binnen een maand doet de verkrijgende rechtspersoon daarnaast opgave van de fusie aan de beheerders van andere openbare registers waarin overgang van rechten of de fusie kan worden ingeschreven. Gaat door de fusie een registergoed op de verkrijgende rechtspersoon over, dan is deze verplicht binnen deze termijn aan de bewaarder van de openbare registers, bedoeld in afdeling 2 van titel 1 van Boek 3 B.W., de voor de inschrijving van de fusie vereiste stukken aan te bieden (art. 2:318 lid 4 B.W.).

Pandrecht, vruchtgebruik en bijzondere rechten

Art. 2:319 B.W. bepaalt dat pandrecht en vruchtgebruik op een recht van lidmaatschap of op aandelen van de verdwijnende rechtspersonen over gaan op hetgeen daarvoor in de plaats treedt. Indien het pandrecht of vruchtgebruik rust op een recht van lidmaatschap of op aandelen waarvoor niets in de plaats treedt, dan moet de verkrijgende rechtspersoon in dat geval een gelijkwaardige vervanging geven.

Art. 2:320 B.W. ziet daarnaast op de bijzondere rechten. Iemand die geen lid of aandeelhouder is, maar wel een bijzonder recht jegens een verdwijnende rechtspersoon heeft, zoals een recht op een uitkering van winst of tot het nemen van aandelen, moet een gelijkwaardig recht in de verkrijgende rechtspersoon krijgen, of schadeloosstelling. De schadeloosstelling wordt bij gebreke van overeenstemming bepaald door een of meer onafhankelijke deskundigen, op verzoek van de meest gerede partij te benoemen door de voorzieningenrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de woonplaats van de verkrijgende rechtspersoon is gelegen.

Financiële verantwoording fusie

Op het tijdstip met ingang waarvan de verkrijgende rechtspersoon de financiële gegevens van een verdwijnende rechtspersoon zal verantwoorden in de eigen jaarrekening of andere financiële verantwoording, is het laatste boekjaar van die verdwijnende rechtspersoon geëindigd. De verplichtingen omtrent de jaarrekening of andere financiële verantwoording van de verdwijnende rechtspersonen rusten na de fusie namelijk op de verkrijgende rechtspersoon. Waarderingsverschillen tussen de verantwoording van activa en passiva in de laatste jaarrekening of andere financiële verantwoording van de verdwijnende rechtspersonen en in de eerste jaarrekening of andere financiële verantwoording waarin de verkrijgende rechtspersoon deze activa en passiva verantwoordt, moeten daarnaast worden toegelicht. De verkrijgende rechtspersoon moet tot slot wettelijke reserves vormen op dezelfde wijze als waarop de verdwijnende rechtspersonen wettelijke reserves moesten aanhouden, tenzij de wettelijke grond voor het aanhouden daarvan is vervallen (art. 2:321 B.W.).

Wijziging of ontbinding van de fusie

Indien als gevolg van de fusie een overeenkomst van een fuserende rechtspersoon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ongewijzigd in stand behoort te blijven, wijzigt of ontbindt de rechter de overeenkomst op vordering van een van de partijen. Aan de wijziging of ontbinding kan overigens terugwerkende kracht worden verleend. De bevoegdheid tot het instellen van de vordering vervalt echter door verloop van zes maanden na de nederlegging van de akte van fusie ten kantore van de openbare registers van de woonplaatsen van de gefuseerde rechtspersonen. Indien uit de wijziging of ontbinding van de overeenkomst schade ontstaat voor de wederpartij, is de rechtspersoon tot slot gehouden tot vergoeding daarvan (art. 2:322 B.W.).

Vernietiging van de fusie

De rechter heeft een aantal mogelijkheden om een fusie te vernietigen. Op grond van art. 2:323 lid 1 B.W. kan de rechter een fusie alleen vernietigen:

– indien de door een notaris ondertekende akte van fusie geen authentiek geschrift is;

– wegens het niet naleven van art. 2:310 lid 5 en lid 6 B.W., art. 2:316 lid 4 B.W.of art. 2:318 lid 2 B.W.;

– wegens nietigheid, het niet van kracht zijn of een grond tot vernietiging van een voor de fusie vereist besluit van de algemene vergadering of, in een stichting, van het bestuur;

– wegens het niet naleven van art. 2:317 lid 5 B.W.

Vernietiging van de fusie geschiedt door een uitspraak van de rechter van de woonplaats van de verkrijgende rechtspersoon op vordering tegen de rechtspersoon van een lid, aandeelhouder, bestuurder of andere belanghebbende. Een niet door de rechter vernietigde fusie is gewoon geldig (art. 2:323 lid 2 B.W.). De bevoegdheid tot het instellen van de vordering tot vernietiging vervalt echter door herstel van het verzuim of door verloop van zes maanden na de nederlegging van de akte van fusie ten kantore van het handelsregister (art. 2:323 lid 3 B.W.).

Herstel vernietigingsgronden fusie

Op grond van art. 2:323 lid 4 B.W. wordt de fusie niet vernietigd:

– indien de rechtspersoon binnen een door de rechter te bepalen tijdvak het verzuim heeft hersteld;

– indien de reeds ingetreden gevolgen van de fusie bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt.

Indien de eiser tot vernietiging van de fusie schade heeft geleden door een verzuim dat tot vernietiging had kunnen leiden en vernietigt de rechter de fusie niet, dan kan de rechter de rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van deze schade. De rechtspersoon heeft daarvoor verhaal op de schuldigen aan het verzuim en, tot ten hoogste het genoten voordeel, op degenen die door het verzuim zijn bevoordeeld (art. 2:323 lid 5 B.W.).

De vernietiging wordt vervolgens door de griffier ingeschreven in het handelsregister (art. 2:323 lid 6 B.W.).

De rechtspersonen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor verbintenissen die, ten laste van de rechtspersoon waarin zij gefuseerd zijn geweest, zijn ontstaan na de fusie en voordat de vernietiging in het handelsregister is ingeschreven (art. 2:323 lid 7 B.W.).

De onherroepelijke uitspraak tot vernietiging van een fusie is tot slot voor ieder bindend. Verzet door derden en herroeping zijn niet toegestaan (art. 2:323 lid 8 B.W.).

Auteur & Last edit

[KG, 6-01-2021; laatste bewerking MdV 1-09-2023]