Inleiding bijzondere bepalingen voor grensoverschrijdende fusies

In Afd. 3A, Titel 7, Boek 2 B.W. worden nadere regels gegeven voor fusies, die de landsgrenzen overschrijden. Deze afdeling omvat 11 bepalingen (art. 2:333b B.W. tot en met art. 2:333l B.W.). Per 1 september 2023 is deze afdeling op onderdelen gewijzigd, in verband met de Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen. De wijzigingen zijn in de onderstaande tekst verwerkt.

Toepassingsgebied bepalingen grensoverschrijdende fusies

Deze afdeling is van toepassing indien een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid of een Europese coöperatieve vennootschap fuseert met een kapitaalvennootschap of coöperatieve vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte (art. 2:333b lid 1 B.W.).

Deze afdeling is van toepassing op een naamloze vennootschap die kan worden aangemerkt als een icbe in de zin van de wet op het financieel toezicht (art. 2:333b lid 2 B.W.). Het moet gaan om een deelneming die op verzoek van de deelnemers direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald en ten laste van de activa van de instelling kan worden gebracht. Met de invoering per 1 september 2023 van de Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen is hier de term ‘beleggingsinstelling etc.” ook gewijzigd in “icbe”.

Grensoverschrijdende fusie

Een naamloze of besloten vennootschap kan fuseren met een kapitaalvennootschap die naar het recht van een andere lidstaat is opgericht en binnen de Europese Unie of Europese Economische Ruimte is gevestigd (art. 2:333c lid 1 B.W.). Een NV of BV kan de verkrijgende vennootschap zijn bij een fusie tussen kapitaalvennootschappen die in een andere lidstaat van de EU of EER zijn opgericht.

Een Europese coöperatieve vennootschap die gevestigd is in Nederland kan ook fuseren met een coöperatieve vennootschap die opgericht is naar het recht van een andere lidstaat van de EU (art. 2:333c lid 2 B.W.). Het kan ook zijn dat een coöperatieve vennootschap die opgericht is in Nederland de verkrijgende vennootschap is ten aanzien van een coöperatieve vennootschap gevestigd in een andere lidstaat in de EU. Op deze fusie zijn ook de artikelen 2:324 tot en met art 2:333 B.W. van toepassing tenzij in een andere afdeling anders is bepaald.

Een NV of BV kan met de toepassing van art. 2:333a B.W. fuseren met een kapitaalvennootschap die is opgericht naar het recht van een andere lidstaat op voorwaarde dat de verkrijgende vennootschap en de groepsmaatschappij uit art. 2:333a lid 1 B.W. allebei gevestigd zijn in Nederland (art 2:333c lid 3 B.W.).

Met de invoering per 1 september 2023 van de Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen is art. 2:333c lid 4 B.W. gewijzigd in:

“Een icbe als bedoeld in artikel 333b lid 2 kan fuseren met een vennootschap opgericht naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte die een icbe is.”

Vóór deze wijziging luidde deze bepaling:

“Een beleggingsinstelling zoals bedoeld in art. 2:333b lid 2 B.W. kan fuseren met een NV die is opgericht naar het recht van een andere lidstaat van de EU of Europese Economische ruimte. Het moet gaan om een instelling die een collectieve belegging op het oog heeft die gefinancierd wordt met kapitaal die geworven is uit het publiek. Daarbij moet rekening worden gehouden met risicospreiding en rechten van de deelneming die ten laste van de activa van de vennootschap wordt ingekocht of terugbetaald. Dit laatstgenoemde moet op verzoek van de houders worden gedaan. Met deze inkopen of terugbetalingen wordt dit handelen gelijkgesteld met een dergelijke vennootschap om te voorkomen dat de waarde van haar deelnemingsrechten op de beurs afwijken van de intrinsieke waarde.”

Verder is per 1 september 2023 een vijfde lid toegevoegd, luidend:

“Een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte kan niet fuseren met een naamloze of besloten vennootschap wanneer deze kapitaalvennootschap naar het recht van de andere lidstaat zich bevindt in een insolventieprocedure in de zin van de verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (PbEU 2015, L 141). Een naamloze of besloten vennootschap kan voorts geen verkrijgende vennootschap zijn bij een fusie tussen kapitaalvennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte wanneer een of meer van deze vennootschappen zich bevinden in een insolventieprocedure in de zin van de verordening, genoemd in de vorige zin.”

Gegevens fusievoorstel grensoverschrijdende fusie

Het voorstel tot fusie, dat gezamenlijk is genomen, moet de gegevens vermelden die zijn genoemd in art. 2:312 B.W. en art. 2:326 B.W. en art. 2:333d B.W.:

a. de rechtsvorm, naam en statutaire zetel van de verkrijgende vennootschap;

b. de gevolgen voor werkgelegenheid die waarschijnlijk ontstaan door de fusie;

c. informatie over de procedure van de fusie voor de vaststelling van regelingen die betrekking hebben tot zeggenschap zoals bedoeld in art. 2:333k B.W. in de verkrijgende vennootschap;

d. informatie over de waardering van activa en passiva die worden overgebracht aan de verkrijgende vennootschap;

e. de datum van de laatste jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling die is gebruikt om de voorwaarden voor de fusie vast te stellen. Dit geldt ook voor een jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling krachtens art. 2:313 B.W.

f. een nadere omschrijving van de schadeloosstelling voor een aandeel bij toepassing van artikel 333h;

g. de aan schuldeisers geboden waarborgen, zoals garanties of pandrechten; en

h. het voorgestelde indicatieve tijdschema voor de fusie.

Sub f is per 1 september 2023 gewijzigd met invoering van de Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen. Ook zijn daarbij sub g en h toegevoegd.

Sub f luidde tot die wijziging:

f. een voorstel voor de hoogte van de schadeloosstelling voor een aandeel bij de toepassing van art. 2:333h B.W..

Aankondiging fusie

Art. 2:333e lid 1 B.W. is per 1 september 2023 ingrijpend gewijzigd met invoering van de Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen. De bepaling luidt thans:

1. Het bestuur van elke te fuseren vennootschap stelt een kennisgeving op gericht aan de aandeelhouders, de schuldeisers en de ondernemingsraad of, indien bij de door de vennootschap in stand gehouden onderneming een ondernemingsraad ontbreekt, aan de werknemers van de fuserende vennootschap, dat zij uiterlijk vijf werkdagen voor de datum waarop de algemene vergadering of het bestuur een besluit neemt over de fusie overeenkomstig artikel 317 lid 1 respectievelijk artikel 331 lid 1, bij hun respectieve vennootschap opmerkingen kunnen indienen betreffende het fusievoorstel. Deze opmerkingen worden onmiddellijk na ontvangst neergelegd op het adres, bedoeld in artikel 314 lid 2. De tweede tot en met de vijfde zin van lid 2 van artikel 314 zijn van overeenkomstige toepassing.

2. Tegelijkertijd met de neerlegging of openbaarmaking van het fusievoorstel bij het handelsregister bedoeld in artikel 314 lid 1, legt elke te fuseren vennootschap ten kantore van het handelsregister de kennisgeving neer, of maakt deze langs elektronische weg bij het handelsregister openbaar. Lid 2 van artikel 314 is van overeenkomstige toepassing (art. 2:333e lid 2 B.W.);

3. In afwijking van artikel 314 lid 3 en 328 lid 5 kondigen de te fuseren vennootschappen in de Staatscourant aan dat de in die leden bedoelde stukken en de kennisgeving zijn neergelegd of raadpleegbaar zijn, met opgave van de openbare registers waar zij liggen of elektronisch toegankelijk zijn en van het adres waar zij krachtens artikel 314 lid 2 ter inzage liggen of elektronisch toegankelijk zijn (art. 2:333e lid 3 B.W.).

Ter inzage legging schriftelijke toelichting fusie

Ook art. 2:333f B.W. is per 1 september 2023 ingrijpend gewijzigd met invoering van de Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen. De bepaling luidde voor de wijziging:

“De schriftelijke toelichting zoals in art. 2:314 lid 2 B.W. ligt tot het moment van ter inzage bij de ondernemingsraad van de onderneming Als er geen ondernemingsraad aanwezig is moet de schriftelijke toelichting voor de werknemers ter inzage liggen.”

De bepaling luidt thans:

1. De schriftelijke toelichting zoals in art. 2:314 lid 2 B.W. ligt tot het moment van ter inzage bij de ondernemingsraad van de onderneming Als er geen ondernemingsraad aanwezig is moet de schriftelijke toelichting voor de werknemers ter inzage liggen.

2. In aanvulling op artikel 327 wordt voor de aandeelhouders een schriftelijke toelichting gegeven over:

• a. de methode of methoden voor de vaststelling van de schadeloosstelling voor een aandeel bij toepassing van artikel 333h;
• b. of deze methode of methoden in het gegeven geval passen;
• c. tot welke waardering elke gebruikte methode leidt;
• d. indien meer dan een methode is gebruikt, of het bij de waardering aangenomen betrekkelijke gewicht van de methoden in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar kan worden beschouwd;
• e. welke bijzondere moeilijkheden er eventueel zijn geweest bij de waardering en bij de bepaling van de methoden voor de vaststelling van de schadeloosstelling voor een aandeel;
• f. de gevolgen van de fusie voor de aandeelhouders; en
• g. de rechten en de rechtsmiddelen die ter beschikking staan van de aandeelhouders op grond van artikel 333h.

3. De toelichting voor de aandeelhouders, bedoeld in lid 2 en in artikel 327, is niet vereist indien de aandeelhouders van de fuserende vennootschap daarmee instemmen of indien alle aandelen in het kapitaal van de fuserende vennootschap, uitgezonderd de aandelen gehouden door de vennootschap of haar dochtermaatschappijen, worden gehouden door één aandeelhouder.

4. Voor de werknemers wordt een schriftelijke toelichting gegeven over:

• a. de gevolgen van de fusie voor de arbeidsrelaties en, in voorkomend geval, alle maatregelen om die arbeidsrelaties te borgen;
• b. materiële wijzigingen van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden of van vestigingsplaatsen van de vennootschap; en
• c. de vraag hoe de in de onderdelen a en b bedoelde factoren van invloed zijn op dochtermaatschappijen van de fuserende vennootschap.

5. De toelichting voor de werknemers, bedoeld in lid 4, hoeft niet te worden gegeven indien alle werknemers van de fuserende vennootschap en, in voorkomend geval, van haar dochtermaatschappijen tot het bestuur behoren of indien de fuserende vennootschap en, in voorkomend geval, haar dochtermaatschappijen geen werknemers hebben.

6. Onverminderd het bepaalde in artikel 314 lid 2 zijn uiterlijk zes weken voor de datum waarop de algemene vergadering of het bestuur een besluit neemt over de fusie overeenkomstig artikel 317 lid 1 respectievelijk artikel 331 lid 1, de schriftelijke toelichting en, indien beschikbaar, het fusievoorstel minstens elektronisch toegankelijk voor de aandeelhouders en voor de ondernemingsraad of, indien bij de door de vennootschap in stand gehouden onderneming een ondernemingsraad ontbreekt, voor werknemers van elke te fuseren vennootschap.

7. Indien de ondernemingsraad van de fuserende vennootschap of een vereniging van werknemers die werknemers van de vennootschap of van een dochtermaatschappij onder haar leden telt, schriftelijk een advies of opmerkingen heeft ingediend overeenkomstig artikel 314 lid 4 of artikel 333e lid 1, wordt het advies of de opmerkingen aan de schriftelijke toelichting gehecht.

8. Een schriftelijke toelichting is niet vereist indien overeenkomstig de leden 3 en 5 zowel de toelichting voor de aandeelhouders als de toelichting voor de werknemers niet hoeft te worden gegeven.

Accountantsonderzoek bij fusie

Verder is ook art. 2:333g B.W. ingrijpend gewijzigd per 1 september 2023. De oude bepaling luidde:

“De verklaring zoals in de tweede zin van art. 2:328 lid 1 B.W. moet het nominaal gestorte bedrag op de gezamenlijke aandelen vermelden . Hierbij worden de betalingen krachtens ruilverhouding recht opgeteld en het totale bedrag van schadeloosstellingen waarop aandeelhouders volgens art. 2:333h B.W. een beroep op kunnen doen.”

Daarvoor in de plaats is met de Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen de volgende bepaling gekomen, die uit meerdere artikelleden bestaat:

1. In de verklaring als bedoeld in art. 2:328 lid 1 B.W., tweede volzin moet het nominaal gestorte bedrag op de gezamenlijke aandelen die de aandeelhouders ingevolge de fusie verkrijgen, vermeerderd met betalingen waarop zij krachtens ruilverhouding recht hebben, voorts worden vermeerderd met het totaal bedrag van schadeloosstellingen waarop aandeelhouders op grond van artikel 333h recht kunnen doen gelden en geldelijke vergoedingen waarop aandeelhouders van een kapitaalvennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte recht kunnen doen gelden overeenkomstig de nationale wetgeving van toepassing op die kapitaalvennootschap ter uitvoering van artikel 126bis lid 1 van richtlijn (EU) 2017/1132 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 aangaande bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht (PbEU 2017, L 169/46), zoals laatstelijk gewijzigd bij richtlijn (EU) 2019/2121 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 (PbEU 2019, L 321/1). Deze verklaring is alleen vereist indien de verkrijgende vennootschap een naamloze vennootschap is met haar statutaire zetel in Nederland.

2. In aanvulling op artikel 328 lid 1, eerste zin, moet de accountant verklaren of de voorgestelde schadeloosstelling bij toepassing van artikel 333h naar zijn oordeel redelijk is. Bij de beoordeling van de schadeloosstelling houdt de accountant rekening met de eventuele marktprijs van de aandelen in de verdwijnende vennootschappen vóór de aankondiging van het fusievoorstel, of met de waarde van de vennootschappen, exclusief de gevolgen van de voorgestelde fusie, zoals bepaald volgens algemeen aanvaarde waarderingsmethoden. Indien tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen, de vaststelling van de schadeloosstelling of de vaststelling van de ruilverhouding gelden, of indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de waarde van de aandelen, de schadeloosstelling of de ruilverhouding zonder meer kan worden vastgesteld, stelt de accountant zijn verklaring als bedoeld in art. 2:328 lid 1 B.W., eerste zin en dit lid op met inachtneming daarvan.

3. In het verslag als bedoeld in artikel 328 lid 2 vermeldt de accountant zijn oordeel over de mededelingen, bedoeld in artikel 333f lid 2, onderdelen a tot en met e.

4. De leden 2 en 3 van dit artikel en artikel 328 lid 1, eerste zin, en lid 2 blijven buiten toepassing indien alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap, uitgezonderd de aandelen gehouden door de vennootschap of haar dochtermaatschappijen, worden gehouden door één aandeelhouder. De leden 2 en 3 van dit artikel blijven voorts buiten toepassing indien de aandeelhouders van de fuserende vennootschappen daarmee instemmen overeenkomstig artikel 328 lid 6.

Ingevoegde bepalingen Wet Implementatie grensoverschrijdende fusies enz.

Na art. 2:333g B.W. zijn de volgende artikelen ingevoegd:

In het geval van art. 2:333 lid 2 B.W. kunnen de verdwijnende vennootschappen bij bestuursbesluit tot fusie besluiten, tenzij de statuten anders bepalen (art. 2:333ga lid 1 B.W.).

In de gevallen van art. 2:333 leden 1 en 2 B.W. zijn art. 2:333d onder f B.W., art. 2:333f B.W. en art. 2:333g B.W. niet van toepassing (art. 2:333ga lid 2 B.W.).

In afwijking van art. 2:330 lid 1 B.W., eerste zin, is voor het besluit tot fusie van de algemene vergadering een meerderheid van ten minste twee derden vereist van de uitgebrachte stemmen (art. 2:333gb lid 1 B.W.).

In het geval uit het bepaalde in de leden 3 en 4 van art. 2:317 B.W. voortvloeit dat de vereiste meerderheid voor het besluit tot fusie meer bedraagt dan 90% van de uitgebrachte stemmen of vereist wordt dat in de vergadering meer dan 90% van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, wordt het besluit tot fusie genomen met 90% van de uitgebrachte stemmen of in een vergadering waar 90% van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd (art. 2:333gb lid 2 B.W.).

Verzoek tot schadeloosstelling bij fusie door aandeelhouder verdwijnende vennootschap

Als de verkrijgende vennootschap in een fusie is opgericht naar het recht van een EU- lidstaat of een lidstaat in de Europese Economische Ruimte kan de aandeelhouder van een verdwijnende vennootschap een verzoek indienen tot schadeloosstelling (art. 2:333h lid 1 B.W.). Hieraan is per 1 september 2023 toegevoegd: “De verdwijnende vennootschap geeft een elektronisch adres op waarop dit verzoek kan worden ontvangen.”

Voorwaarde hiervoor is dat de aandeelhouder tegen het fusievoorstel heeft gestemd en binnen een maand na de datum van het besluit het verzoek heeft ingediend. Deze regel geldt ook voor aandeelhouders zonder stemrecht. Art. 2:330a B.W. blijft buiten toepassing.

Het oude art. 2:333h lid 2 B.W. is per 1 september 2023 vervallen. Dit artikel luidde:

“Het bedrag van schadeloosstelling uit lid 1 wordt door onafhankelijke deskundigen vastgesteld. De deskundigen brengen het waardeoordeel schriftelijk uit en art. 2:314 lid 2 B.W. is hierop van toepassing. Als partijen op grond van statuten of overeenkomst de mogelijkheid hebben om bepaling op te stellen over de vaststelling van de waarde van aandelen of schadeloosstelling, dienen de deskundigen hun bericht op te stellen met inachtneming daarvan. Als de onderneming een duidelijke maatstaf bevat waaraan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld, mag de benoeming van deskundigen achterwege kan blijven. Dit moet opgenomen zijn in de statuten van de onderneming.”

Lid 3 en 4 zijn vernummerd naar 2 en 3. Zodoende luidt lid 3 nu: als de fusie van kracht wordt vervallen de aandelen waarop het verzoek betrekking heeft (art. 2:333h lid 2 B.W.).

En lid 3 (was lid 4): voor toepassing van dit artikel worden houders van certificaten zoals bedoeld in art. 2:118a B.W. gelijkgesteld met aandelen (art. 2:333h lid 3 B.W.).

Verder zijn per 1 september 2023 in het kader van de Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen toegevoegd de leden 4 (nieuw) t/m 7:

4. De aandeelhouder die een verzoek als bedoeld in lid 1 heeft ingediend en van oordeel is dat de voorgestelde schadeloosstelling niet redelijk is, kan een aanvullende schadeloosstelling verzoeken, te bepalen door een of meer onafhankelijke deskundigen te benoemen door de voorzitter van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. Indien tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling gelden, of indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de waarde van de aandelen of de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld, stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming daarvan. De artikelen 351 en 352 zijn van toepassing. Het verzoek tot benoeming van deskundigen kan worden gedaan binnen een maand na de datum van het besluit tot fusie als bedoeld in artikel 317 lid 1. De vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft en de verkrijgende vennootschap worden opgeroepen in het geding.

5. De bepaling van de hoogte van de schadeloosstelling door de onafhankelijke deskundigen als bedoeld in het vorige lid is bindend voor alle houders van aandelen van dezelfde soort of aanduiding die een verzoek als bedoeld in lid 1 hebben ingediend. Indien de deskundigen hun bericht hebben opgesteld met inachtneming van een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, dan is de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding alleen bindend voor de partijen bij die overeenkomst.

6. De aandeelhouder van de fuserende vennootschap die niet over de mogelijkheid beschikt om een verzoek als bedoeld in lid 1 in te dienen of die geen verzoek als bedoeld in lid 1 heeft ingediend en van oordeel is dat de voorgestelde ruilverhouding van de aandelen niet redelijk is, kan verzoeken om de ruilverhouding opnieuw te laten bepalen door een of meer onafhankelijke deskundigen te benoemen door de voorzitter van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. Dit verzoek kan niet leiden tot een aanpassing van de ruilverhouding ten nadele van de verzoekende aandeelhouder. Indien tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen of de vaststelling van de ruilverhouding gelden, of indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de waarde van de aandelen of de ruilverhouding zonder meer kan worden vastgesteld, stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming daarvan. De artikelen 351 en 352 zijn van toepassing. Het verzoek tot benoeming van deskundigen kan worden gedaan binnen een maand na de datum van het besluit tot fusie als bedoeld in artikel 317 lid 1. De verdwijnende en verkrijgende vennootschappen worden opgeroepen in het geding. Het verzoek staat niet in de weg aan het afgeven van de verklaring, bedoeld in artikel 333i lid 3, door de notaris, respectievelijk het verlijden van de akte, bedoeld in artikel 318 lid 1.

7. De bepaling van de ruilverhouding van de aandelen door de onafhankelijke deskundigen als bedoeld in het vorige lid is bindend voor de verkrijgende vennootschap en voor alle houders van aandelen van dezelfde soort of aanduiding die niet over de mogelijkheid beschikken om een verzoek als bedoeld in lid 1 in te dienen of geen verzoek als bedoeld in lid 1 hebben ingediend. Indien de deskundigen hun bericht hebben opgesteld met inachtneming van een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, dan is de bepaling van de ruilverhouding van de aandelen alleen bindend voor de partijen bij die overeenkomst. Overeenkomstig de ruilverhouding van de aandelen zoals bepaald door de deskundigen wordt de aandeelhouder gecompenseerd door bijbetaling van een bedrag in geld.

Verder is per 1 september 2023 in het kader van de Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen een art. 2:333hahaha B.W. toegevoegd.

Dat luidt:

z1. In afwijking van artikel 316 lid 2, eerste zin, kan iedere schuldeiser tot drie maanden nadat alle te fuseren vennootschappen de nederlegging of openbaarmaking van het fusievoorstel hebben aangekondigd door het indienen van een verzoek bij de rechtbank tegen dit voorstel in verzet komen met vermelding van de waarborg die wordt verlangd.

2. De op grond van artikel 316 aan de schuldeiser toegekende waarborgen zijn afhankelijk van de voorwaarde dat de fusie van kracht wordt.

3. In afwijking van artikel 316 leden 4 en 5 mag, indien tijdig verzet is gedaan, de verklaring in de zin van artikel 333i lid 3 door de notaris eerst worden afgegeven, zodra het verzet is ingetrokken of de opheffing van het verzet uitvoerbaar is. Indien de verklaring al is afgegeven, kan de rechter op een ingesteld rechtsmiddel het stellen van een door hem omschreven waarborg bevelen en daaraan een dwangsom verbinden.

Van kracht worden van de fusie

Een fusie waarbij de verkrijgende vennootschap een vennootschap is naar het recht van een lidstaat van de Europese Unie of Europese Economische Ruimte wordt van kracht op het moment dat het recht van het land van de verkrijgende vennootschap dat bepaald (art. 2:333i lid 1 B.W.). Deze bepaling is in afwijking van art. 2:318 lid 1 B.W., eerste zin.

Art. 2:318 lid 2 B.W. is niet van toepassing (art. 2:333i lid 2 B.W.).

Art. 2:333i lid 3 B.W. is per 1 september 2023 gewijzigd. De oude bepaling luidde:

“Uiteindelijk moet de notaris een verklaring afleggen dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten uit afdeling 2, 3 en 3a van deze titel en statuten. Voor deelneming is vereist van de vennootschap dat de bepalingen uit de daarvoor voorgeschreven voorschriften zijn nageleefd.”

De nieuwe tekst luidt per 1 september 2023:

3. De notaris verklaart op aanvraag van de fuserende vennootschap naar Nederlands recht dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten die de afdelingen 2, 3 en 3a van deze titel en de statuten vereisen voor de deelneming van de vennootschap aan de grensoverschrijdende fusie en dat voor het overige de daarvoor in deze afdelingen en in de statuten gegeven voorschriften zijn nageleefd. De notaris onderzoekt daartoe de door de fuserende vennootschap bij de aanvraag ingediende documenten en informatie, bedoeld in het volgende lid, en, indien van toepassing, de vermelding door de fuserende vennootschappen dat de procedure voor de vaststelling van regelingen met betrekking tot medezeggenschap overeenkomstig artikel 333k lid 3 van start is gegaan.

Verder is lid 5 vervallen per 1 september. Dit luidde:

“Als de verkrijgende vennootschap naar Nederlands recht is opgericht dient de notaris aan de voet van de akte te verklaren dat de voorschriften volgens hem/haar in acht zijn genomen. Het moet gaan om een akte zoals bedoeld in art. 2:318 lid 1 B.W..”

In een ingewikkelde exercitie is daarbij lid 4 oud vernummerd naar lid 5 nieuw. Zodoende luidt lid 5 nieuw (ongeveer gelijkluidend aan lid 4 oud, maar met een aantal aanpassingen):

Indien de verkrijgende vennootschap een vennootschap is naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte kan de notaris de verklaring bedoeld in lid 3 eerst afgeven indien geen verzoek tot schadeloosstelling als bedoeld in art. 2:333h B.W. is ingediend, indien de schadeloosstelling is betaald of, indien een verzoek als bedoeld in art. 2:333h lid 4 B.W. is ingediend, nadat de onafhankelijke deskundigen over het verzoek hebben beslist en de door deze deskundigen bepaalde schadeloosstelling is betaald, tenzij de andere fuserende vennootschappen hebben besloten dat de verkrijgende vennootschap de schadeloosstelling moet voldoen. In dat geval vermeldt de notaris in de verklaring dat een verzoek als bedoeld in art. 2:333h lid 1 B.W. en, indien van toepassing, een verzoek als bedoeld in art. 2:333h lid 4 B.W. is ingediend en dient de verkrijgende vennootschap binnen twee maanden na het van kracht worden van de fusie de schadeloosstelling te voldoen. De notaris vermeldt tevens wanneer de termijn van drie maanden, bedoeld in art. 2:333ha lid 1 B.W. is verstreken of zal verstrijken en, indien van toepassing, dat een verzoek als bedoeld in art. 2:333h lid 6 is ingediend (art. 2:333i lid 5 B.W.).

Art. 2:233i lid 4 B.W. (nieuw) luidt nu dus:

4. Bij de aanvraag van de verklaring van de notaris worden door de fuserende vennootschap ten minste de volgende stukken overgelegd:

• a. het fusievoorstel;
• b. de schriftelijke toelichting en in voorkomend geval het advies of opmerkingen, genoemd in artikel 314 lid 4, alsmede de verklaringen en het verslag van de accountant, genoemd in artikel 333g, indien zij beschikbaar zijn;
• c. alle overeenkomstig artikel 333e lid 1 ingediende opmerkingen van de aandeelhouders, de schuldeisers en de ondernemingsraad of, indien bij de door de vennootschap in stand gehouden onderneming een ondernemingsraad ontbreekt, de werknemers van de fuserende vennootschap;
• d. informatie over het besluit tot fusie genomen door de algemene vergadering overeenkomstig artikel 317 lid 1;
• e. informatie over het aantal werknemers ten tijde van het opstellen van het fusievoorstel;
• f. informatie over het bestaan van dochtermaatschappijen en hun respectieve woonplaats; en
• g. informatie over de nakoming van verbintenissen van de fuserende vennootschap ten aanzien van overheidsinstanties.

De aanvraag van de verklaring, waaronder de indiening van documenten en informatie, door de fuserende vennootschappen kan langs elektronische weg worden verricht.

Na lid 5 (nieuw) komen dan nog de toegevoegde leden 6 t/m 10:

z6. De notaris geeft de verklaring, bedoeld in lid 3, af binnen drie maanden nadat hij de documenten en de informatie, bedoeld in lid 4, heeft ontvangen. De notaris geeft de verklaring niet af, indien hij vaststelt dat de vormvoorschriften of de overige voor de grensoverschrijdende fusie gegeven voorschriften als bedoeld in lid 3 niet zijn nageleefd. De notaris stelt de fuserende vennootschap in kennis van de redenen voor zijn besluit. De notaris kan de vennootschap de mogelijkheid bieden om binnen een passende termijn aan de relevante vormvoorschriften of overige voor de grensoverschrijdende fusie gegeven voorschriften te voldoen. Deze termijn eindigt in ieder geval maximaal acht maanden nadat de notaris de documenten en de informatie, bedoeld in lid 4 heeft ontvangen.

7. Onverminderd artikel 21 lid 2 van de Wet op het notarisambt, geeft de notaris de verklaring, bedoeld in lid 3, niet af indien hij vaststelt dat de grensoverschrijdende fusie is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht, of voor criminele doeleinden.

8. Indien de notaris bij de beoordeling van de afgifte van de verklaring ernstige twijfels heeft of de grensoverschrijdende fusie is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht, of voor criminele doeleinden neemt hij de relevante feiten en omstandigheden in aanmerking, waarvan hij in het kader van de beoordeling van de afgifte van de verklaring kennis heeft genomen. De notaris kan ten behoeve van zijn beoordeling, in voorkomend geval:

• a. de fuserende vennootschap of de relevante instanties met bevoegdheid op de verschillende gebieden met betrekking tot de grensoverschrijdende fusie van een lidstaat of lidstaten van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte om informatie en documenten vragen; en
• b. een beroep doen op één of meer onafhankelijke deskundigen.

De kosten die verband houden met deze beoordeling door de notaris worden gedragen door de aanvrager van de verklaring.

9. Wanneer het voor de beoordeling, bedoeld in het vorige lid, noodzakelijk is om rekening te houden met aanvullende informatie of om aanvullende onderzoeksactiviteiten te verrichten, kan de notaris de termijn van drie maanden, bedoeld in lid 6, voor drie maanden verlengen. Wanneer het vanwege de complexiteit van de grensoverschrijdende fusie niet mogelijk is de beoordeling uit te voeren binnen zes maanden nadat de notaris de documenten en de informatie, bedoeld in lid 4, heeft ontvangen, stelt de notaris de aanvrager van de verklaring voor het verstrijken van deze termijn in kennis van de redenen voor de vertraging. De notaris geeft de verklaring niet af indien zijn ernstige twijfels als bedoeld in lid 8 niet zijn weggenomen binnen een termijn van maximaal negen maanden nadat hij de documenten en de informatie, bedoeld in lid 4, heeft ontvangen.

10. De notaris legt de verklaring, bedoeld in lid 3, neer ten kantore van het handelsregister. De beheerder van het handelsregister deelt de verklaring met het register van de lidstaat waar de verkrijgende vennootschap wordt ingeschreven.

Alsof dat allemaal nog niet genoeg is, is per 1 september 2023 nog een art. 2:333ia B.W. toegevoegd, luidend:

1. Indien de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar Nederlands recht is, verklaart de notaris op aanvraag van de fuserende vennootschappen aan de voet van de akte, bedoeld in artikel 318 lid 1, dat hem is gebleken dat de vormvoorschriften in acht zijn genomen voor alle besluiten die de afdelingen 2, 3 en 3a van deze titel en de statuten vereisen voor de deelneming van de vennootschap aan de grensoverschrijdende fusie en dat voor het overige de daarvoor in deze afdelingen en in de statuten gegeven voorschriften zijn nageleefd, dat, in voorkomend geval een nieuwe verkrijgende vennootschap bij de fusie door de verdwijnende vennootschappen wordt opgericht, deze vennootschap voldoet aan de voorschriften voor oprichting van een vennootschap naar Nederlands recht en, indien van toepassing, dat de regelingen met betrekking tot medezeggenschap zijn vastgesteld overeenkomstig artikel 333k. Daartoe vraagt de notaris bij het handelsregister het aan de fusie voorafgaand attest op dat door de bevoegde instantie of instanties van een lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte is afgegeven aan een verdwijnende vennootschap. Daarbij aanvaardt hij dit aan de fusie voorafgaande attest als afdoend bewijs dat de toepasselijke aan de fusie voorafgaande procedures en formaliteiten correct zijn verricht naar het recht van die lidstaat.

2. Voor de aanvraag van de verklaring als bedoeld in lid 1 deelt elke fuserende vennootschap met de notaris het besluit tot fusie van de algemene vergadering, of, indien het besluit tot fusie niet door de algemene vergadering hoeft te worden genomen, het door elke fuserende vennootschap overeenkomstig de nationale wetgeving goedgekeurde fusievoorstel. De aanvraag van de verklaring als bedoeld in de eerste zin en de indiening van informatie en documenten door de fuserende vennootschappen kan langs elektronische weg bij de notaris geschieden.

3. In aanvulling op artikel 318 lid 3 doet de verkrijgende vennootschap binnen acht dagen na het verlijden van de akte aan het handelsregister opgave van de registers waar de verdwijnende vennootschappen staan ingeschreven, tezamen met het inschrijvingsnummer bij de registers waarin de gegevens betreffende de verdwijnende vennootschappen zijn ingeschreven.

Rechtspraak vormvereisten fusie

In het kort geding bij Hof Amsterdam 1 september 2020 (Mediaset) oordeelde het Hof onder het oude recht zoals dat gold voor 1 september 2023, dat niet was voldaan aan de vormvereisten, omdat door de verdwijnende vennootschappen niet op hetzelfde fusievoorstel was beslist. Het fusievoorstel zoals dat aan de verkrijgende vennootschap was voorgelegd week af (had andere bijlagen) van de stukken waarover in Italië beslist was. Ook voldeden de accountantsverklaringen niet. Het Hof verbood de fusie uit te voeren zo lang deze gebreken niet hersteld waren.

Mededeling fusie aan de registers

De beheerder van het handelsregister waarin de verkrijgende rechtspersoon van de fusie is ingeschreven schrijft de fusie in en doet ook een mededeling aan de registers zoals in art. 2:333e B.W..

Per 1 september 2023 is ook art. 2:333j B.W. gewijzigd en uitgebreid. Deze bepaling gaat over het register waar de verdwijnende vennootschap stond ingeschreven. De bepaling kende voorheen geen artikelleden, maar nu wel: de oude bepaling wordt lid 1 met een aantal wijzigingen, en luidt nu:

1. De beheerder van het handelsregister waar de verkrijgende vennootschap is ingeschreven, doet onverwijld na de inschrijving van de fusie mededeling aan de registers waar de verdwijnende vennootschappen staan ingeschreven. De beheerder van het handelsregister waar de verdwijnende vennootschappen staan ingeschreven, haalt de inschrijving door van de verdwijnende vennootschappen onverwijld na ontvangst van een mededeling als bedoeld in de vorige zin.

Verder zijn een lid 2 en een lid 3 toegevoegd, luidende:

2. De beheerder van het handelsregister waar de verkrijgende vennootschap is ingeschreven, schrijft in het register in dat de registratie van de verkrijgende vennootschap het gevolg is van een grensoverschrijdende fusie, tezamen met de datum van deze registratie en het inschrijvingsnummer, de naam en de rechtsvorm van de verdwijnende en verkrijgende vennootschappen.

3. De beheerder van het handelsregister waar de verdwijnende vennootschappen stonden ingeschreven, schrijft in het register in dat de doorhaling van de verdwijnende vennootschappen uit het register het gevolg is van een grensoverschrijdende fusie, tezamen met de datum van de doorhaling en het inschrijvingsnummer, de naam en de rechtsvorm van de verdwijnende en verkrijgende vennootschappen.

Medezeggenschap bij fusie

Art. 2:333k lid 1 B.W. gaat over medezeggenschap zoals in bedoeld als in art. 1:1 lid 1 Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen. Ook deze bepaling is per 1 september 2023 op de schop gegaan. Het was al een omvangrijk artikel maar er komt nog een 16e lid bij.

De verkrijgende vennootschap is onderworpen aan de regels van medezeggenschap die van toepassing zijn in het voorkomende geval (art. 2:333k lid 2 B.W.). Het gaat om regels in de lidstaat waar zij statutaire zetel heeft.

In afwijking van lid 2 wordt de medezeggenschap van de verkrijgende vennootschap geregeld volgens beginselen en regelingen van Europese verordeningen (art. 2:333k lid 3 B.W.) Het gaat om artikel 12 lid 2 t/m 4 van verordening nr. 2157/2001. Als voldaan is aan de volgende voorwaarden zijn lid 4 t/m 14 van deze verordening ook van toepassing:

a. Als bij tenminste een van de fuserende vennootschappen in voorafgaande zes maanden een gemiddeld aantal werknemers werkzaam is van vier vijfde van de toepasselijke drempel inzake werknemersmedezeggenschap als neergelegd in de nationale wetgeving van toepassing op deze fuserende vennootschap. Dit moet het geval zijn zes maanden voor de openbaarmaking van het fusievoorstel zoals in art. 2:314 B.W.; deze tekst is gewijzigd per 1 september 2023.

b. Als de nationale wetgeving van toepassing is op de verkrijgende vennootschap en niet op hetzelfde niveau voorziet in de medezeggenschap zoals in de verordening op de fuserende vennootschappen. Dit moet gemeten worden naar het werknemersaantal in het toezichthoudend orgaan of bestuursorgaan. Daarbij moet het gaan om commissies van die organen of in het orgaan met leidinggevende functie dat verantwoordelijk is voor de winstbepalende entiteiten van de vennootschap, of

c. Als de nationale wetgeving dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap geen regel bevat over werknemers in de andere lidstaat van de verkrijgende vennootschap. In deze situatie hebben werknemers dezelfde medezeggenschapsrechten als de werknemers in de lidstaat waar de verkrijgende vennootschap gevestigd is.

De fuserende vennootschappen moeten zo snel mogelijk na de openbaarmaking van het fusievoorstel een bijzondere onderhandelingsgroep in (art. 2:333k lid 4 B.W.). Dit moet overeenkomstig art. 1:7 t/m 1:10 Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen. Art. 1:4 1:16 en 1:26 lid 3 Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen zijn ook van toepassing.

De fuserende vennootschappen en de bijzondere onderhandelingsgroep dienen een schriftelijke onderhandelingsovereenkomst op te stellen waarin regelingen zijn opgenomen met betrekking tot de medezeggenschap (art. 2:333k lid 5 B.W.). Daarbij moeten art. 1:11 en 1:12 Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen in acht worden genomen.

De overeenkomst moet ten minste de aangelegenheden zoals in art. 1:18 lid 1 sub a, h, i,j en lid 3 Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen bevatten (art. 2:333k lid 6 B.W.). art. 1:18 lid 6 B.W. van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen is van overeenkomstige toepassing.

De onderhandelingen van de fusie starten op het moment van de eerste vergadering van de onderhandelingsgroep en worden voortgezet voor een periode van zes maanden (art. 2:333k lid 7 B.W.). De fuserende vennootschappen en de bijzondere onderhandelingsgroep hebben de mogelijkheid om de onderhandelingsperiode te verlengen tot maximaal één jaar. Dit begint van het moment van de eerste vergadering. De laatste zin van lid 7 is per 1 september 2023 vervallen.

De besluitvorming van de bijzondere onderhandelingsgroep vindt plaats volgens art. 1:14 lid 1, 2, 3 sub a en lid 4 van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen (art. 2:333k lid 8 B.W.).

De bijzondere onderhandelingsgroep kan ervoor kiezen om niet te onderhandelen of de reeds geopende onderhandelingen te beëindigen (art. 2:333k lid 9 B.W.). Een besluit zoals deze moet door meer dan tweederde van het aantal leden worden goedgekeurd. Daarbij dient ook meer dan tweederde van de werknemers afkomstig te zijn uit ten minste twee lidstaten. Dit besluit heeft tot gevolg dat de regelingen van medezeggenschap van toepassing zijn op lidstaten waar de verkrijgende vennootschap gevestigd is.

Als de verkrijgende vennootschap is opgericht naar Nederlands recht, wordt de uitwerking van de medezeggenschap opgenomen in de statuten van deze vennootschap (art. 2:333k lid 10 B.W.).

De algemene vergadering kan aan het besluit tot fusie zoals in art. 2:317 B.W. verbinden dat aan regelingen over medezeggenschap goedkeuring vereist is (art. 2:333k lid 11 B.W.). De algemene vergadering kan bij het besluit tot goedkeuring een machtiging verlenen die nodig is voor het vastleggen van de regelingen van medezeggenschap.

De algemene vergadering van elke fuserende vennootschap kan besluiten om onderhandelingen niet te beginnen over regelingen omtrent medezeggenschap, indien op ten minste één van de fuserende vennootschappen regelingen met betrekking tot medezeggenschap van toepassing zijn (art. 2:333k lid 12 B.W.). De zinsnede na de komma is toegevoegd per 1 september 2023.

Dit heeft tot gevolg dat de referentievoorschriften voor regelingen omtrent medezeggenschap zoals in art. 1:31 lid 2 en 3 Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen vanaf inschrijving van de fusie toepassing hebben op de verkrijgende vennootschap. Daarbij moeten de referentievoorschriften uit art. 1:31 lid 3 Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen in acht worden genomen zover op de verkrijgende vennootschap geen verplichting rust tot het doen van opgaaf zoals in art. 2:153 en 2:263 B.W.

De referentievoorschriften uit art. 1:31 lid 2 Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen zijn van toepassing vanaf de datum van inschrijving van de verkrijgende vennootschap die gevestigd is in Nederland (art. 2:333k lid 13 B.W.). Een voorwaarde voor deze bepaling is dat voor de inschrijving van de verkrijgende vennootschap in een of meer fuserende vennootschappen een vorm van medezeggenschap van toepassing was die minstens 33% van de werknemers van de fuserende partij bestreken, dan wel indien minder dan 33 1/3% van het totale aantal werknemers van die vennootschappen worden bestreken en de bijzondere onderhandelingsgroep daartoe besluit. De zinsnede na de komma is toegevoegd per 1 september 2023.

Daarbij moet ook gekeken worden naar de situatie dat:

a. de fuserende vennootschappen en de bijzondere onderhandelingsgroep dit overeenkomen (art. 2:333k lid 13 sub a B.W.), of

b. dat er binnen de termijn van lid 7 geen overeenkomst is gesloten en de fuserende vennootschappen een besluit hebben genomen om in te stemmen dat de referentievoorschriften toepassing vinden (art. 2:333k lid 13 sub b B.W.). Daarbij is ook van belang dat de bijzondere onderhandelingsgroep geen besluit heeft genomen zoals in lid 9 wordt bedoeld.

Art. 1:5 en 1:6 lid 2 en 3 Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen en art. 7:670 lid 4, lid 10 sub a en lid 12 BW zijn van overeenkomstige toepassing (art. 2:333k lid 14 B.W.).

Art. 2:333k lid 15 B.W. is per 1 september 2023 gewijzigd in: “Indien de verkrijgende vennootschap binnen vier jaar na het van kracht worden van de fusie deelneemt aan een binnenlandse of grensoverschrijdende omzetting, fusie of splitsing als bedoeld in deze of de volgende titel, zijn de leden een tot en met veertien van overeenkomstige toepassing”.

Verder is per 1 september 2023 een 16e lid toegevoegd, dat luidt: “Een vennootschap deelt aan de vertegenwoordigers van haar werknemers, dan wel, bij het ontbreken daarvan, aan haar werknemers mee of ervoor wordt gekozen om de referentievoorschriften toe te passen, dan wel of ervoor wordt gekozen om een bijzondere onderhandelingsgroep in te stellen overeenkomstig de artikelen 1:7 tot en met 1:10 van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen. In laatstgenoemd geval stelt de vennootschap de vertegenwoordigers van de werknemers, dan wel, bij het ontbreken daarvan, de werknemers onverwijld in kennis van de resultaten van de onderhandelingen” (art. 2:333k lid 16 B.W.).

Nietigheid of vernietiging grensoverschrijdende fusie

Als een vennootschap binnen drie jaar na de fusie opnieuw deelneemt aan een fusie, is dit artikel opnieuw van kracht (art. 2:333l B.W.). Art. 2:323 B.W. is niet van toepassing.

Auteur & Last edit

[MdV, 13-03-2022; laatste bewerking OP 27-03-2023 en MdV 2-09-2023]