Inleiding Raad van Commissarissen bij de grote besloten vennootschap

In Afd. 6 van Titel 5, Boek 2 B.W. is de regeling te vinden voor de structuurvennootschap: de grote B.V. met een verplichte raad van commissarissen die toezicht houdt op het handelen van het bestuur.

De Afdeling omvat 17 artikelen (art. 2:262 B.W. tot en met art. 2:274a B.W.). Art. 2:275 B.W. is al op 1 april 1987 vervallen.

Structuurvennootschap (B.V.)

In art. 2:262 B.W. tot en met art. 2:267 B.W. is geregeld in welke gevallen er sprake is van een zogenaamde structuurvennootschap oftewel een structuur-B.V. (in de wet wordt dit aangeduid als: “grote B.V.”). Een structuurvennootschap is een bijzondere vorm van een vennootschap. Het voornaamste verschil met een normale B.V. is dat deze structuur-B.V. een verplichte Raad van Commissarissen heeft volgens de wet. Deze Raad van Commissarissen heeft bij een structuur-B.V. meer macht dan bij een gewone B.V. In geval van een gewone B.V. heeft de Raad van Commissarissen meestal slechts een toezichthoudende functie ten aanzien van het bestuur.

Een structuur-B.V. is – in plaats van een gewone B.V. – verplicht als minimaal drie jaar onafgebroken is voldaan aan een aantal vereisten (art. 2:264 lid 1 B.W.). Deze vereisten zijn vermeld in art. 2:263 lid 2 B.W. en houden in dat:

– het geplaatste kapitaal van de structuur-B.V. tezamen met de reserves volgens de balans met toelichting ten minste een bij koninklijk besluit vastgesteld grensbedrag beloopt (thans is dat 16 miljoen euro);
– de structuur-B.V. of een afhankelijke maatschappij krachtens wettelijke verplichting een ondernemingsraad heeft ingesteld, en;
– bij de structuur-B.V. en haar afhankelijke maatschappijen, tezamen in de regel ten minste honderd werknemers in Nederland werkzaam zijn.

Onder een afhankelijke maatschappij zoals hiervoor genoemd, wordt ingevolge art. 2:262 B.W. verstaan:

– een rechtspersoon waaraan de structuur-B.V. of een of meer afhankelijke maatschappijen alleen of samen voor eigen rekening ten minste de helft van het geplaatste kapitaal verschaffen,
– een structuur-B.V. waarvan een onderneming in het handelsregister is ingeschreven en waarvoor de structuur-B.V. of een afhankelijke maatschappij als vennoot jegens derden volledig aansprakelijk is voor alle schulden.

Het genoemde grensbedrag van thans 16 miljoen euro wordt daarnaast ten hoogste eenmaal in twee jaar tijd verhoogd of verlaagd, evenredig aan de ontwikkeling van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen prijsindexcijfer sedert een bij die maatregel te bepalen datum. Het grensbedrag wordt daarbij afgerond op het naaste veelvoud van een miljoen euro. Het bedrag wordt niet opnieuw vastgesteld zo lang als het onafgeronde bedrag minder dan een miljoen euro afwijkt van het laatst vastgestelde bedrag (art. 2:263 lid 4 B.W.).

Onder het geplaatste kapitaal met de reserves wordt tot slot begrepen de gezamenlijke verrichte en nog te verrichten inbreng van vennoten bij wijze van geldschieting in afhankelijke maatschappijen die commanditaire vennootschap zijn, voor zover dit niet tot dubbeltelling leidt (art. 2:263 lid 5 B.W.).

Indien de B.V. voldoet aan de voorwaarden van lid 2 voldoet, dan bepaalt art. 2:263 B.W. lid 1 dat een structuur-B.V. binnen twee maanden na de vaststelling van haar jaarrekening door de algemene vergadering ten kantore van het handelsregister opgaaf moet doen dat zij aan deze voorwaarden voldoet.

Het bestuur van de structuur-B.V. dient daarnaast in elk volgend bestuursverslag te vermelden wanneer de opgaaf is gedaan. Wordt de opgaaf doorgehaald, dan wordt daarvan melding gemaakt in het eerste bestuursverslag dat na de datum van die doorhaling wordt uitgebracht (art. 2:263 lid 1 B.W.). Deze verplichte melding geldt echter niet voordat de statuten van de structuur-B.V. in overeenstemming zijn met art. 2:268 B.W. tot en met art. 2:274 B.W., hetgeen later in dit artikel wordt toegelicht. De statuten dienen echter uiterlijk te zijn gewijzigd met ingang van de dag waarop voornoemde artikelen krachtens art. 2:264 lid 1 B.W. op de structuur-B.V. van toepassing zijn geworden.

Op de verplichting tot het doen van een opgaaf zijn echter uitzonderingen. Deze uitzonderingen zijn vermeld in art. 2:263 lid 3 B.W.

Zoals reeds vermeld, zijn art. 2:268 B.W. tot en met art. 2:274 B.W. van toepassing op een B.V. waaromtrent een opgaaf gedurende drie jaar onafgebroken is ingeschreven. Deze termijn van drie jaar wordt geacht niet te zijn onderbroken, indien een doorhaling van de opgaaf, welke tijdens die termijn ten onrechte heeft plaatsgevonden, ongedaan is gemaakt (art. 2:264 lid 1 B.W.).

Indien de structuur-B.V. niet meer voldoet aan de voorwaarden genoemd in art. 2:263 lid 2 B.W. en de inschrijving wordt doorgehaald, heeft als gevolg dat art. 2:268 B.W. tot en met art. 2:274 B.W. niet meer van toepassing zijn op deze structuur-B.V. indien drie jaar na deze doorhaling zijn verstreken en de structuur-B.V. gedurende deze termijn van drie jaar niet opnieuw tot het doen van de opgaaf is verplicht geweest (art. 2:264 lid 2 B.W.).

In de eerstvolgende vergadering nadat de structuur-B.V. (waarop art. 2:268 B.W. tot en met art. 2:274 B.W. of art. 2:268 B.W. tot en met art. 2:271 B.W. en art. 2:274 B.W. van toepassing is) gaat voldoen aan de voorwaarden genoemd in art. 2:263 lid 3 B.W., art. 2:264 lid 2 B.W., art. 2:265 B.W. of art. 2:265a B.W., doet het bestuur aan de algemene vergadering van aandeelhouders het voorstel om in de statuten de wijze van benoeming en ontslag van commissarissen en de taak en bevoegdheden van de Raad van Commissarissen te regelen zonder toepassing van art. 2:268 B.W. tot en met art. 2:274 B.W.  respectievelijk art. 2:268 B.W. tot en met art. 2:271 B.W. en art. 2:274 B.W., dan wel het voorstel deze artikelen geheel of met uitzondering van art. 2:272 B.W. te blijven toepassen (art. 2:264 lid 4 B.W.). Het besluit wordt genomen met volstrekte meerderheid van stemmen (dus meer dan 50%). De bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders tot het nemen van een besluit ter uitvoering van art. 2:264 B.W. kan niet worden beperkt.

Uiterlijk twaalf maanden nadat het besluit bedoeld in art. 2:264 lid 4 B.W. is genomen, legt het bestuur aan de algemene vergadering van aandeelhouders een voorstel tot wijziging van de statuten voor. Indien de algemene vergadering van aandeelhouders geen besluit tot statutenwijziging neemt, stelt de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam op verzoek van degene die daartoe krachtens het art. 2:264 lid 6 B.W.bevoegd is, de statuten vast (art. 2:264 lid 5 B.W.). De laatste twee zinnen van art. 2:264 lid 4 B.W. zijn van overeenkomstige toepassing. De Ondernemingskamer regelt indien nodig de gevolgen van de door haar genomen beslissing. De griffier van de Ondernemingskamer doet ten kantore van het handelsregister een afschrift van de beschikking van de Ondernemingskamer neerleggen (art. 2:264 lid 7 B.W.).

Uit art. 2:264 lid 6 B.W. volgt daarnaast nog dat een verzoek tot vaststelling van de statuten kan worden ingediend door een daartoe aangewezen vertegenwoordiger van het bestuur of van de Raad van Commissarissen en door degene die gerechtigd is tot agendering ingevolge art.2:224a B.W..

Art 2:272 B.W., waarin is bepaald dat de Raad van Commissarissen het bestuur van een B.V. benoemt, geldt niet voor een B.V. waarin een natuurlijk persoon het gehele geplaatste kapitaal verschaft of doet verschaffen, of twee of meer natuurlijke personen volgens een onderlinge regeling tot samenwerking het gehele geplaatste kapitaal verschaffen of doen verschaffen (art. 2:265a lid 1 sub a B.W.). Met de WTBR is hier per 1 juli 2021 aan toegevoegd dat art. 2:274a lid 2 B.W. in het in art. 2:265a B.W. opgenomen geval evenmin geldt. Hetzelfde is toegevoegd aan de aanhef van art. 2:265 lid 1 B.W.. Dat betreft onder meer de situatie dat een vakbond van buitenlandse werknemers de meerderheidsaandeelhouder is.

De Minister van Justitie kan, na gehoord te zijn door de Sociaal-Economische Raad, aan een structuur-B.V. op verzoek ontheffing verlenen van art. 2:268 B.W. tot en met art. 2:274 B.W. Deze ontheffing kan onder beperkingen worden verleend en daaraan kunnen voorschriften worden verbonden. Bovendien kan de ontheffing kan worden gewijzigd en ingetrokken (art. 2:266 B.W.).

Een structuur-B.V. waarvoor art. 2:264 B.W. niet geldt, kan bij haar statuten de wijze van benoeming en ontslag van commissarissen en de taak en bevoegdheden van de raad van commissarissen regelen overeenkomstig art. 2:268 B.W. tot en met art. 2:274 B.W. indien deze structuur-B.V. of een afhankelijke maatschappij een ondernemingsraad heeft ingesteld waarop de bepalingen van de Wet op de ondernemingsraden van toepassing zijn. De structuur-B.V. mag daarbij art 2:272 B.W. buiten toepassing laten. De in dit lid bedoelde regeling in de statuten verliest haar gelding zodra de ondernemingsraad ophoudt te bestaan of op de ondernemingsraad niet langer de bepalingen van de Wet op de ondernemingsraden van toepassing zijn (art. 2:267 lid 1 B.W.).

Een structuur-B.V. waarvoor art. 2:265 B.W. of art. 2:265a B.W. geldt, kan de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders regelen overeenkomstig art 2:272 B.W. (art. 2:267 lid 2 B.W.).

Benoeming en samenstelling Raad van Commissarissen bij de structuurvennootschap

De raad van commissarissen van een B.V. dient minimaal drie leden te hebben (art. 2:268 lid 2 B.W.).

Profielschets RvC

De RvC stelt een profielschets op voor de invulling van vacatures (art. 2:268 lid 3 B.W.).

In Hof Amsterdam 15 november 2018 (COR O-I Manufacturing Netherlands) was bij het vrijvallen van een plek in de RvC een nieuwe commissaris benoemd. De COR had een eigen commissaris (D). Het viel de COR op, dat er telkens commissarissen benoemd werden, die werkzaam waren binnen het concern, en dacht daaruit een besluit af te moeten leiden dat dit onderdeel van de profielschets was, waarover zij advies had moeten uitbrengen. Volgens het Hof een storm in een glas water, omdat dit besluit werd ontkend en de benoeming van de nieuwe commissaris – eveneens werkzaam in het concern – niet per se betekende dat er een dergelijk besluit was waarmee de profielschets zonder advies van de COR zou zijn aangepast.

Benoeming door AvA; aanbeveling door AvA en OR

De commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering, tenzij de benoeming al is gedaan in de akte van oprichting (art. 2:268 lid 4 B.W.). Hierdoor hebben de aandeelhouders bij een structuurvennootschap meer zeggenschap op het toezicht.

De algemene vergadering en de ondernemingsraad kunnen daarnaast aan de raad van commissarissen personen aanbevelen om als commissaris te worden voorgedragen (art. 2:268 lid 5 B.W.).

Incompatibiliteiten voor commissarissen

Op grond van art. 2:270 B.W. kunnen commissarissen niet zijn:

a. personen die in dienst zijn van de B.V.;

b. personen die in dienst zijn van een afhankelijke maatschappij in de zin van art. 2:262 B.W.;

c. bestuurders en personen in dienst van een werknemersorganisatie welke pleegt betrokken te zijn bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden van de onder a en b bedoelde personen.

Benoeming commissaris bij structuurvennootschap

Een commissaris wordt telkens benoemd voor een periode van vier jaar. De termijn kan echter bij de statuten worden verlengd tot de dag van de eerstvolgende algemene vergadering na afloop van die vier jaren (art. 2:271 lid 1 B.W.).

Ontslag Raad van Commissarissen structuurvennootschap

Art. 2:271a B.W. geeft regels over het ontslag van de raad van commissarissen. De algemene vergadering kan namelijk bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigend ten minste een derde van het geplaatste kapitaal, het vertrouwen in de raad van commissarissen opzeggen. Dit besluit moet redenen omkleed zijn en heeft het onmiddellijk ontslag van de leden van de raad van commissarissen tot gevolg. Vervolgens verzoekt het bestuur onverwijld aan de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam tijdelijk een of meer commissarissen aan te stellen. De Ondernemingskamer regelt de gevolgen van de aanstelling.

Een besluit van de algemene vergadering kan echter niet eerder worden genomen dan nadat het bestuur de ondernemingsraad van de B.V. van het voorstel voor het besluit en de gronden daarvan in kennis heeft gesteld. De kennisgeving moet ten minste 30 dagen voor de algemene vergadering waarin het voorstel wordt behandeld, worden gedaan. Indien de ondernemingsraad een standpunt over het voorstel bepaalt, moet de ondernemingsraad het bestuur de raad van commissarissen en de algemene vergadering van dit standpunt op de hoogte stellen. De ondernemingsraad kan dit standpunt in de algemene vergadering tot slot toelichten.

Goedkeuring Raad van Commissarissen B.V. bij bepaalde besluiten

De raad van commissarissen is belast met het houden van toezicht op het bestuur en het adviseren van het bestuur. Voor bepaalde besluiten van het bestuur geldt, dat goedkeuring door de raad van commissarissen een voorwaarde is. Een lijst van deze besluiten is te vinden in art. 2:274 lid 1 B.W.

Lid 2 van dat artikel bepaalt echter, dat het ontbreken van goedkeuring van de raad van commissarissen op een besluit van het bestuur de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur als zodanig of de individuele bestuurders niet aantast.

One tier board en two tier board bij de structuurvennootschap

Ook bij de structuurvennootschap kan worden gekozen voor een one tier board. Wanneer de B.V. een raad van commissarissen heeft, is sprake van een zogenaamd ‘two tier board’ (dualistisch bestuursmodel). In dit geval zijn het bestuur van de B.V. en de toezichthouders (de commissarissen) van elkaar geschieden. In alle andere gevallen maken de toezichthouders deel uit van het bestuur zelf. Dan is sprake van een zogenaamd ‘one-tier board’ (monistisch bestuursmodel). Er wordt in een one-tier board onderscheid gemaakt tussen uitvoerende bestuurders en niet-uitvoerende bestuurders. Als voorzitter van het bestuur mag enkel een niet-uitvoerende bestuurder deze taak vervullen.

In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel staan de termen one tier board of two tier board niet als zodanig vermeld. Dit volgt slechts uit de in het Handelsregister geregistreerde bestuurders waaraan de termen ‘uitvoerend’ en ‘niet uitvoerend’ worden toegevoegd.

Voor de voor- en nadelen van de one tier board of two tier board zie de pagina Raad van Commissarissen bij de N.V..

Samenstelling Raad van Commissarissen B.V.

De raad van commissarissen van een B.V. dient minimaal drie leden te hebben. De commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering, tenzij de benoeming al is gedaan in de akte van oprichting. De algemene vergadering en de ondernemingsraad kunnen daarnaast aan de raad van commissarissen personen aanbevelen om als commissaris te worden voorgedragen (art. 2:268 B.W.).

Op grond van art. 2:270 B.W. kunnen commissarissen niet zijn:

a. personen die in dienst zijn van de B.V.;

b. personen die in dienst zijn van een afhankelijke maatschappij in de zin van art. 2:262 B.W.;

c. bestuurders en personen in dienst van een werknemersorganisatie welke pleegt betrokken te zijn bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden van de onder a en b bedoelde personen.

Een commissaris wordt telkens benoemd voor een periode van vier jaar. De termijn kan echter bij de statuten worden verlengd tot de dag van de eerstvolgende algemene vergadering na afloop van die vier jaren (art. 2:271 lid 1 B.W.).

Ontslag Raad van Commissarissen B.V.

Art. 2:271a B.W. geeft regels over het ontslag van de raad van commissarissen. De algemene vergadering kan namelijk bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigend ten minste een derde van het geplaatste kapitaal, het vertrouwen in de raad van commissarissen opzeggen. Dit besluit moet redenen omkleed zijn en heeft het onmiddellijk ontslag van de leden van de raad van commissarissen tot gevolg. Vervolgens verzoekt het bestuur onverwijld aan de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam tijdelijk een of meer commissarissen aan te stellen. De Ondernemingskamer regelt de gevolgen van de aanstelling.

Een besluit van de algemene vergadering kan echter niet eerder worden genomen dan nadat het bestuur de ondernemingsraad van de B.V. van het voorstel voor het besluit en de gronden daarvan in kennis heeft gesteld. De kennisgeving moet ten minste 30 dagen voor de algemene vergadering waarin het voorstel wordt behandeld, worden gedaan. Indien de ondernemingsraad een standpunt over het voorstel bepaalt, moet de ondernemingsraad het bestuur de raad van commissarissen en de algemene vergadering van dit standpunt op de hoogte stellen. De ondernemingsraad kan dit standpunt in de algemene vergadering tot slot toelichten.

Advies Raad van Commissarissen B.V. bij bepaalde besluiten

De raad van commissarissen is belast met het houden van toezicht op het bestuur en het adviseren van het bestuur. Zo dient de raad van commissarissen haar goedkeuring te geven aan bepaalde besluiten van het bestuur. Een lijst van deze besluiten is te vinden in art. 2:274 lid 1 B.W.

Lid 2 van dat artikel bepaalt bovendien dat het ontbreken van goedkeuring van de raad van commissarissen op een besluit van het bestuur de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur als zodanig of de individuele bestuurders niet aantast.

Two tier en one tier board

Indien de B.V. een raad van commissarissen heeft, is sprake van een zogenaamd ‘two tier board’ (dualistisch bestuursmodel). In dit geval zijn het bestuur van de B.V. en de toezichthouders (de commissarissen) van elkaar geschieden. In alle andere gevallen maken de toezichthouders deel uit van het bestuur zelf. Dan is sprake van een zogenaamd ‘one-tier board’ (monistisch bestuursmodel). Er wordt in een one-tier board onderscheid gemaakt tussen uitvoerende bestuurders en niet-uitvoerende bestuurders. Als voorzitter van het bestuur mag enkel een niet-uitvoerende bestuurder deze taak vervullen.

In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel staan de termen one tier board of two tier board niet als zodanig vermeld. Dit volgt slechts uit de in het Handelsregister geregistreerde bestuurders waaraan de termen ‘uitvoerend’ en ‘niet uitvoerend’ worden toegevoegd.

Voordelen van een one tier board:

niet-uitvoerende bestuurders zullen meer betrokken zijn bij het nemen van besluiten dan commissarissen, aangezien zij zelf ook verantwoordelijk zijn voor deze besluiten;
snellere informatie-uitwisseling tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders;
niet-uitvoerende bestuurders moeten altijd natuurlijke personen zijn, terwijl uitvoerende bestuurders zowel natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen zijn.

Nadelen van een one tier board:

Er is een minder duidelijk onderscheid tussen het bestuur en het toezicht op het bestuur. Wellicht kan dit eerder leiden tot belangenverstrengeling.

Auteur & Last edit

[KG, 17-12-2020; laatste bewerking 8-02-2021]