Inleiding bijzondere bepalingen fusies van naamloze en besloten vennootschappen

Ingevolge art. 2:324 B.W. is Afdeling 3 van Titel 7 van toepassing indien een N.V. of een B.V. fuseert.

Bepalingen in het geval van beursvennootschappen

Indien aandelen of certificaten van aandelen in het kapitaal van een te fuseren vennootschap zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit zoals bedoeld in art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of een met een gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit vergelijkbaar systeem uit een staat die geen EU-lidstaat is, kan de ruilverhouding afhankelijk zijn van de prijs van die aandelen dan wel certificaten van aandelen op die markt op een of meer in het voorstel tot fusie te bepalen tijdstippen, gelegen voor de dag waarop de fusie van kracht wordt (art. 2:325 lid 1 B.W.). Indien krachtens deze ruilverhouding van de aandelen recht bestaat op geld of schuldvorderingen, mag het gezamenlijke bedrag daarvan 1/10^e van het nominale bedrag van de toegekende aandelen niet te boven gaan (art. 2:325 lid 2 B.W.).

Bij de akte van fusie kan de verkrijgende vennootschap aandelen in haar kapitaal die zij zelf of die een andere fuserende vennootschap houdt, intrekken tot ten hoogste het bedrag van de aandelen die zij toekent aan haar nieuwe aandeelhouders (art. 2:325 lid 3 B.W.).

Aandelen in het kapitaal van de verdwijnende vennootschap(pen) die worden gehouden door of voor rekening van de fuserende vennootschappen, komen tot slot te vervallen (art. 2:325 lid 4 B.W.).

Akte van fusie

Uit art. 2:326 B.W. volgt dat het voorstel tot fusie naast de in art. 2:312 B.W. genoemde gegevens:

– de ruilverhouding van de aandelen en eventueel de omvang van de betalingen krachtens de ruilverhouding;

– met ingang van welk tijdstip en in welke mate de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap(pen) zullen delen in de winst van de verkrijgende vennootschap;

– hoeveel aandelen eventueel zullen worden ingetrokken met toepassing van het hiervoor toegelichte art. 2:325 lid 3 B.W.;

– de gevolgen van de fusie voor de houders van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen;

– de hoogte van de schadeloosstelling voor een aandeel bij toepassing van art. 2:330a B.W. (hetgeen hieronder in dit artikel wordt toegelicht);

het totaalbedrag waarvoor ten hoogste met toepassing van art. 2:330a B.W.schadeloosstelling kan worden verzocht.

Het voorstel tot fusie

Uit art. 2:327 B.W. volgt dat in de toelichting op het voorstel tot fusie het bestuur het volgende moet mededelen:

– volgens welke methode of methoden de ruilverhouding van de aandelen is vastgesteld;

– of deze methode of methoden in het gegeven geval passen;

– tot welke waardering elke gebruikte methode leidt;

indien meer dan een methode is gebruikt, of het bij de waardering aangenomen betrekkelijke gewicht van de methoden in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar kan worden beschouwd; en

welke bijzondere moeilijkheden er eventueel zijn geweest bij de waardering en bij de bepaling van de ruilverhouding.

Accountantscontrole op het voorstel tot fusie

Art. 2:328 lid 1 B.W. bepaalt dat een door het bestuur aangewezen accountant als bedoeld in art. 2:393 B.W. het voorstel tot fusie moet onderzoeken. De accountant moet verklaren of de voorgestelde ruilverhouding van de aandelen, mede gelet op de bijgevoegde stukken, naar zijn of haar oordeel redelijk is.

De accountant moet verder – indien de verkrijgende vennootschap een naamloze vennootschap is – verklaren dat de som van de eigen vermogens van de verdwijnende vennootschappen (bepaald naar de dag waarop haar jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling betrekking heeft) bij toepassing van in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar beschouwde waarderingsmethoden ten minste overeenkwam met het nominaal gestorte bedrag op de gezamenlijke aandelen die hun aandeelhouders door de fusie verkrijgen. Dit bedrag wordt bovendien vermeerderd met betalingen waarop de aandeelhouders krachtens de ruilverhouding recht hebben én met het totaalbedrag van de schadeloosstelling waarop aandeelhouders op grond van art. 2:330a B.W. recht kunnen doen gelden. De accountant moet ook een verslag opstellen, waarin hij zijn oordeel geeft over de mededelingen die in het voorstel tot fusie worden gedaan (art. 2:328 lid 2 B.W.).

De voorwaarde “indien de verkrijgende vennootschap een naamloze vennootschap is: is toegevoegd per 1 september 2023, met de invoering van de Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen,

Indien twee of meer van de fuserende vennootschappen N.V.’s zijn, wordt slechts dezelfde persoon als accountant aangewezen, indien de voorzitter van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam de aanwijzing op hun eenparige verzoek heeft goedgekeurd (art. 2:328 lid 3 B.W.).

Een accountants is bovendien bij alle fuserende vennootschappen gelijkelijk bevoegd tot het doen van onderzoek (art. 2:328 lid 4 B.W.).

Op de verklaring van de accountant is art. 2:314 B.W. tot slot van overeenkomstige toepassing en op zijn verslag art. 2:314 lid 2 B.W. en art. 2:314 lid 3 B.W., zo volgt uit art. 2:328 lid 5 B.W.  De eerste volzinnen van art. 2:314 lid 1 B.W. en art. 2:314 lid 2 B.W. blijven daarnaast buiten toepassing indien de aandeelhouders van de fuserende vennootschappen daarmee instemmen (art. 2:328 lid 6 B.W.).

Artikel 314 lid 2 geldt ook ten behoeve van houders van met medewerking van een naamloze vennootschap uitgegeven certificaten van haar aandelen en ten behoeve van degenen aan wie op grond van artikel 227 lid 2 het vergaderrecht toekomt in een besloten vennootschap.

Certificaathouders en vergadergerechtigden

Ook ten behoeve van houders van met medewerking van een N.V. uitgegeven certificaten van haar aandelen en ten behoeve van degenen aan wie op grond van art. 2:227 lid 2 B.W. het vergaderrecht toekomt in een B.V. geldt dat het bestuur de stukken met betrekking tot de fusie ingevolge art. 2:314 lid 2 B.W. toegankelijk moet maken.

Het besluit tot fusie

Voor het besluit tot fusie van de algemene vergadering van aandeelhouders is in ieder geval een meerderheid van ten minste 2/3 vereist, indien minder dan de helft van het geplaatste kapitaal tijdens de vergadering is vertegenwoordigd (art. 2:330 lid 1 B.W.).

Uit dit artikel volgt ook dat, indien het een fusie van een vennootschap betreft die een icbe is als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht, de meerderheid maximaal 3/4 mag bedragen. Deze bepaling is gewijzigd per 1 september 2023 met de invoering van de Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen. Daarbij is de term ‘icbe’ in de plaats gekomen van «beleggingsinstelling is als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht waarvan het doel is de collectieve belegging van uit het publiek aangetrokken kapitaal met toepassing van het beginsel van risicospreiding en waarvan de rechten van deelneming ten laste van de activa van de vennootschap op verzoek van de houders direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald».

Ook de zin «Met inkopen of terugbetalingen wordt hierbij gelijkgesteld ieder handelen van een dergelijke beleggingsinstelling om te voorkomen dat de waarde van haar deelnemingsrechten op de beurs aanzienlijk afwijkt van de intrinsieke waarde» is daarbij komen te vervallen.

Zijn er aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, dan is er naast het besluit tot fusie van de algemene vergadering van aandeelhouders een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit vereist van elke groep houders van aandelen van eenzelfde soort of aanduiding aan wier rechten de fusie afbreuk doet. Art. 2:231 lid 4 B.W. is niet van toepassing ten aanzien van een besluit tot fusie. In dit artikel is bepaald dat een besluit tot statutenwijziging dat specifiek afbreuk doet aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, een goedkeurend besluit behoeft van deze groep van aandeelhouders, tenzij ten tijde van de toekenning van het recht de bevoegdheid tot wijziging bij die bepaling uitdrukkelijk was voorbehouden en onverminderd het vereiste van instemming waar dit uit de wet voortvloeit (art. 2:330 lid 2 B.W.).

Art. 2:226 lid 2 B.W. – waarin is bepaald dat indien na de oprichting van een B.V. een plaats buiten Nederland wordt aangewezen, een daartoe strekkend besluit tot wijziging van de statuten slechts kan worden genomen met algemene stemmen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd en voor zover alle vergadergerechtigden met de statutenwijziging hebben ingestemd – is niet van toepassing ten aanzien van een fusie als bedoeld in art. 2:333h B.W. (een fusie binnen de Europese Unie). Goedkeuring kan pas plaatsvinden na verloop van een maand na de dag waarop alle fuserende vennootschappen de nederlegging of openbaarmaking van het voorstel tot fusie hebben aangekondigd (art. 2:330 lid 2 B.W.).

De notulen van de algemene vergaderingen waarin tot fusie wordt besloten of waarin deze ingevolge art. 2:330 lid 2 B.W. wordt goedgekeurd, worden tot slot opgemaakt bij notariële akte (art. 2:330 lid 3 B.W.).

Schadeloosstelling 

Wanneer de verkrijgende vennootschap – of bij toepassing van art. 2:333a B.W.: de groepsmaatschappij die de aandelen toekent – geen B.V. is, kunnen houders van winstrechtloze aandelen die tegen het voorstel tot fusie hebben gestemd en houders van stemrechtloze aandelen bij de vennootschap een verzoek tot schadeloosstelling indienen. Het verzoek tot schadeloosstelling moet schriftelijk aan de vennootschap worden gedaan binnen 1 maand nadat zij aan de aandeelhouder heeft meegedeeld dat hij deze schadeloosstelling kan vragen. De mededeling geschiedt op dezelfde wijze als de oproeping tot een algemene vergadering van aandeelhouders (art. 2:330a lid 1 B.W.).

Het bedrag van de schadeloosstelling wordt vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De deskundigen brengen over de waardebepaling schriftelijk bericht uit. Hierop is art. 2:314 lid 2 B.W. van toepassing. Als tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling gelden, stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming daarvan. De benoeming van deskundigen kan achterwege blijven, indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld (art. 2:330a lid 2 B.W.).

De notaris passeert de akte van fusie niet voordat de schadeloosstelling is betaald, tenzij de fuserende vennootschappen hebben besloten dat de verkrijgende vennootschap de schadeloosstelling moet voldoen. De aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment waarop de fusie van kracht wordt (art. 2:330a lid 3 B.W.).

Bestuursbesluit tot fusie

Tenzij de statuten anders bepalen, kan een verkrijgende vennootschap via een bestuursbesluit tot fusie besluiten. Dit besluit kan slechts worden genomen als de vennootschap het voornemen tot deze fusie heeft vermeld in de aankondiging dat het voorstel tot fusie is neergelegd. Het besluit kan echter niet worden genomen als een of meer aandeelhouders die samen ten minste 1/20^e van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, of een zoveel lager bedrag als in de statuten is bepaald, binnen 1 maand na de aankondiging aan het bestuur hebben verzocht de algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen om over de fusie te besluiten. In dat geval zijn art. 2:317 B.W. en art. 2:330 B.W. van toepassing. Indien een verkrijgende vennootschap tot slot fuseert met een vennootschap waarvan zij alle aandelen houdt, kan de verdwijnende vennootschap bij bestuursbesluit tot fusie besluiten, tenzij de statuten anders bepalen (art. 2:331 B.W.).

Bepalingen in geval van een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij

Als de verkrijgende vennootschap fuseert met een vennootschap waarvan zij alle aandelen houdt of met een vereniging, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij waarvan zij het enige lid is, zijn art. 2:326 B.W. tot en met art. 2:328 B.W. niet van toepassing.

Indien een verkrijgende vereniging, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij of stichting fuseert met een naamloze of besloten vennootschap waarvan zij alle aandelen houdt, is van deze afdeling alleen art. 2:329 B.W. van toepassing (art. 2:333 B.W.).

Indien iemand, of een ander voor diens rekening, alle aandelen houdt in het kapitaal van de te fuseren vennootschappen en de verkrijgende vennootschap geen aandelen toekent ingevolge de akte van fusie, zijn art. 2:326 B.W. tot en met art. 2:328 B.W. niet van toepassing (art. 2:333 lid 2 B.W.).

Met de Wet implementatie richtlijn grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen is in deze bepaling per 1 september 2023 aan ‘iemand’ toegevoegd: direct of indirect.

Bepalingen in geval van groepsmaatschappijen

De akte van fusie kan bepalen dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen aandeelhouder worden van een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap. Zij worden dan geen aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap. Een dergelijke fusie is slechts mogelijk als de groepsmaatschappij alleen of samen met een andere groepsmaatschappij het gehele geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaft. De groepsmaatschappij die de aandelen toekent, geldt dan naast de verkrijgende vennootschap als fuserende rechtspersoon (art. 2:333a B.W.).

Auteur & Last edit

[KG, 5-03-2021; laatste bewerking 1-09-2023]