De geheimhoudingsplicht van de advocaat is een groot goed. De vertrouwelijkheid van de communicatie tussen advocaten en hun cliënten is zelfs in de wet verankerd. Zij moeten het belang van de cliënt in hun dienstverlening steeds voorop stellen. Wanneer een cliënt een rechtsbijstandsverzekering heeft, ontstaat er een spanningsveld tussen de wens van de verzekeraar om informatie over de zaak te krijgen en de geheimhoudingsplicht van de advocaat. Verzekeraars willen uiteraard de kosten zoveel mogelijk in de hand houden. Zij willen een scherp toezicht op de behandeling van een uitbestede juridische kwestie kunnen uitoefenen. Het liefst willen ze alles weten en willen ze dat de advocaat al zijn (of haar)* verrichtingen met de verzekeraar deelt, en willen zij toetsen of die verrichtingen noodzakelijk waren.

De geheimhoudingsplicht van de advocaat

Advocaten dienen “partijdig” te zijn: zij moeten het belang van hun cliënt voorop te stellen en steeds aan de kant van de cliënt staan. Alle informatie die binnen de advocaat-cliënt relatie wordt uitgewisseld is vertrouwelijk: de advocaat heeft zelfs een geheimhoudingsplicht en kan zich op een zwijgrecht beroepen ter bescherming van dat belang. De cliënt moet erop kunnen vertrouwen, dat zijn zaak niet op straat komt te liggen.

In de relatie tot de cliënt heeft de advocaat een leidende rol: hij is “dominus litis” en bepaalt – zij het in overleg met de cliënt – wat de beste koers is in de behandeling van een juridische kwestie, bezien vanuit het belang van de cliënt. Dat kan de advocaat immers het beste beoordelen vanuit zijn expertise. Wanneer advocaat en cliënt er niet samen uitkomen wat de beste koers is, dan is het gevolg daarvan in het uiterste geval dat de advocaat zich moet terugtrekken: het voor de uitvoering van de opdracht vereiste vertrouwen is dan komen te ontbreken.

Advocatenwet en Gedragsregels

Advocaten zijn onderworpen aan de Advocatenwet. Zij maken van rechtswege deel uit van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA). De NOvA is een in Par. 3 van de Advocatenwet geregeld overheidsorgaan: het is een zgn. functionele overheid die belast is met het toezicht en de regelgeving voor advocaten. De bevoegdheid van de NOvA is dus niet zozeer territoriaal bepaald (zoals een gemeente of een provincie), maar tot een bepaalde beroepsgroep. De NOvA kan ook voor advocaten bindende verordeningen uitvaardigen.

In art. 11a Advocatenwet is de geheimhoudingsplicht van advocaten geregeld. Lid 1 van dit artikel luidt:

“de advocaat is ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn beroepsuitoefening als zodanig kennis neemt tot geheimhouding verplicht. Dezelfde verplichting geldt voor medewerkers en personeel van de advocaat, alsmede andere personen die betrokken zijn bij de beroepsuitoefening.”

Die verplichting is blijvend. Ook als de opdracht is geëindigd moet de advocaat – ook als hij geen advocaat meer is – blijven zwijgen over wat hem in het kader van de behandeling van een dossier ter kennis is gekomen. In artikel 10a lid 1 aanhef en sub e Advocatenwet is bepaald, dat de advocaat “vertrouwenspersoon is en geheimhouding in acht moet nemen binnen de door de wet en het recht gestelde grenzen”.

Gedragsregels: zwijgen als het graf

De NOvA heeft ook Gedragsregels voor advocaten uitgevaardigd. Daarin zijn de kernwaarden van het beroep uitgewerkt en worden regels gegeven hoe daarmee om te gaan. De Gedragsregels zijn – anders dan verordeningen van de NOvA – geen bindende normen. In de inleiding van de Gedragsregels (voor het laatst herzien in febr. 2018) wordt een nog steeds geldende toelichting geciteerd uit de versie van 1992:

“(De gedragsregels) zijn niet bindend in de zin, waarin de regels van de door de Nederlandse orde van advocaten vastgestelde verordeningen bindend zijn. Ze zijn bedoeld als richtlijn voor de advocaat voor zijn handelen bij de uitoefening van de praktijk. Zij kunnen tevens dienen als richtlijn voor de tuchtrechter, al binden zij deze niet zoals het Hof van Discipline meermalen heeft beslist.”

Advocaten zijn onderworpen aan tuchtrecht (art. 46 Advocatenwet). Wanneer een advocaat de voor de beroepsgroep geldende regels overtreedt, kan er een klacht tegen hem worden ingediend bij de tuchtrechter en kan de advocaat berispt worden, geschorst worden of zelfs van het tableau geschrapt worden (geroyeerd worden). De NOvA heeft bij voorbeeld bindende verordeningen uitgevaardigd over de voortdurende beroepsopleiding. En over de eisen waaraan de administratie van een advocaat moet voldoen, en over de verplichte verzekering voor beroepsaansprakelijkheid. Als een advocaat daaraan niet voldoet, kan dit leiden tot een sanctie die rechtstreeks wordt ontleend aan de overtreding van dat voorschrift. De Gedragsregels zijn echter een minder rechtstreekse norm: het zijn eerder fatsoensnormen waarnaar de advocaat zich moet richten bij de uitvoering van zijn beroep. Bij de beoordeling of de advocaat daarbij een grens heeft overschreden is de tuchtrechter dus aangewezen op een meer genuanceerde afweging van alle omstandigheden tegen de meer algemeen geformuleerde gedragsnormen.

Wat betreft de geheimhouding en de vertrouwelijkheid schrijft Gedragsregel 3 – in aansluiting op het bepaalde in art. 11a Advocatenwet – het volgende voor:

Lid 1: “De advocaat is op grond van de wet verplicht tot geheimhouding; zo dient de advocaat te zwijgen over bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en omvang van diens belangen.

Lid 3: afwijking van het eerste lid staat het de advocaat vrij vertrouwelijk verkregen kennis naar buiten toe te gebruiken indien is voldaan aan elk van de volgende drie voorwaarden:
– voor zover een juiste uitvoering van de hem opgedragen taak dit rechtvaardigt;
– voor zover de cliënt daartegen desgevraagd geen bezwaar heeft; en
– voor zover dit in overeenstemming is met de goede beroepsuitoefening.

Lid 6: Bij het verstrekken van informatie aan derden over een zaak die bij hem in behandeling is of was, neemt de advocaat, behalve de belangen van de cliënt, tevens gerechtvaardigde andere belangen in acht. De advocaat verstrekt geen informatie zonder instemming van de cliënt.”

De advocaat moet dus over alle aspecten van de relatie met de cliënt en de voor de cliënt behartigde zaak en over de belangen van de cliënt zwijgen als het graf.

Geheimhoudingsplicht en de rechtsbijstandsverzekeraar

Wanneer de cliënt een rechtsbijstandsverzekering heeft en een advocaat inschakelt, wiens diensten door de verzekeraar worden vergoed, komt de advocaat in een spagaat. De advocaat is verplicht alle informatie met betrekking tot de zaak geheim te houden, maar de verzekeraar wil juist dat de advocaat alle informatie met haar deelt.

Wat moet de advocaat nu doen? Bij het verstrekken van informatie aan een rechtsbijstandsverzekeraar moet de advocaat zich houden aan alle drie de – cumulatieve – voorwaarden van art. 3 lid 3 Gedragsregels. Dus niet alleen de toestemming van de cliënt (lid 3, 2e gedachtenstreepje en lid 6) is een voorwaarde, maar ook de beide andere voorwaarden: dient het de uitvoering van de taak en is het in overeenstemming met een goede beroepsuitoefening. Waarbij het belang van de cliënt een zwaarwegend richtsnoer is. Het belang van de cliënt kan juist op gespannen voet staan met dat van de verzekeraar.

Om die reden heeft de EU ook de Richtlijn voor verzekeraars uitgevaardigd, ter bescherming van de belangen van de verzekerde als consument. Zie de pagina Europese richtlijn voor verzekeraars.

Tuchtrechtspraak geheimhouding

In de tuchtrechtspraak is dit dilemma meerdere keren aan de orde gekomen. Allereerst de geheimhoudingsplicht.

Geheimhoudingsplicht is kernwaarde

In de uitspraak van het Hof van Discipline Den Bosch 4 februari 2019 werd een advocaat de maatregel van waarschuwing opgelegd (en werd hij veroordeeld in de proceskosten), omdat hij aan een derde had meegedeeld, dat klaagster cliënt van zijn kantoor was. Alleen al die mededeling is een schending van de verplichting tot geheimhouding (r.o. 5.4): “Ook de enkele mededeling aan een derde dat iemand cliënt van kantoor is, levert … een inbreuk op de geheimhoudingsplicht op”. Dit roept wel de vraag op, waarom sommige advocaten er als de kippen bij zijn om op TV uit te leggen dat zij voor iemand optreden. De keuze voor zo’n optreden zou met grote terughoudendheid gemaakt moeten worden en alleen als dit het belang van de cliënt dient. In de praktijk wordt daar echter behoorlijk los mee omgegaan. Dat kan, zolang de cliënt niet gaat klagen.

In dit geval was er echter wel meer aan de hand. De advocaat had namelijk de directeur van een stichting, die vaste klant van het kantoor was, opgebeld en verteld dat klaagster – die als ZZP-er voor de stichting werkte – een zaak door een kantoorgenoot had laten behandelen en daarbij gevraagd zou hebben de kosten op rekening van de stichting te zetten. Klaagster ontkende dat – en had de nota van de advocaat ook zelf betaald – maar was door dit telefoontje wel ontslagen door de stichting. De advocaat verweerder zich nog met de mededeling dat hij ook het belang van financiële integriteit moest dienen. Het Hof van Discipline achtte dit echter ondergeschikt aan de geheimhoudingsplicht van de advocaat.

Het Hof overweegt dat de advocaat alleen in “klemmende situaties” van deze kernwaarde mag afwijken (r.o. 5.6):

“De geheimhoudingsplicht van een advocaat vormt één van de kernwaarden zoals genoemd in artikel 10a Advocatenwet en is daarmee een fundamenteel beginsel bij een juiste uitoefening van het beroep van advocaat. Uitzonderingen op dit beginsel zijn denkbaar, maar dienen beperkt te blijven tot uiterst klemmende situaties waarin van de advocaat, gezien de omstandigheden van het geval, niet gevergd kan worden dat hij zijn geheimhoudingsplicht handhaaft.”

Geheimhouding geldt ook jegens verzekeraar

In de tuchtrechtelijke uitspraak van Hof van Discipline Den Bosch 3 april 2020 klaagde de cliënt, dat de advocaat zonder toestemming en medeweten van klager aan de verzekeraar (delen van) het dossier van de moeder van klager heeft verstrekt, inclusief het negatieve procesadvies, terwijl was afgesproken het negatieve advies niet aan de verzekeraar te verstrekken. De zoon had mede als cliënt te gelden.

Het betrof hier een geschil van de moeder van klager met een zorginstelling over gestelde tekortkoming in de zorg. De nabestaanden wilden die claim uitoefenen na overlijden van de moeder. De advocaat had negatief geadviseerd, maar erop gewezen dat op grond van de polisvoorwaarden van verzekeraar Achmea een second opinion mogelijk was. De betreffende advocaat was daarna vertrokken bij het kantoor. In verband met de klacht van de verzekerde vroeg Achmea het dossier op bij het advocatenkantoor met het volgende mailtje:

“Vanuit de klachtbehandeling is namelijk met verzekerde afgesproken dat we eind van deze week weer contact met hem opnemen om een en ander te bespreken. We hebben daarbij echter wel jullie dossier nodig.”

Daarop zond een medewerker van het advocatenkantoor het negatieve advies van de – op dat moment niet meer aan het kantoor verbonden – advocaat aan Achmea. Dat mocht niet.

Het Hof overwoog (r.o. 5.5):

“Het hof stelt voorop dat de plicht tot geheimhouding behoort tot de kernwaarden van de advocatuur en dat doorbreking daarvan door de advocaat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen aan de orde kan komen. Daarbij valt te denken aan een directe dreiging van ernstig, toekomstig gevaar voor de advocaat zelf of een betrokkene dat zonder het doorbreken van het beroepsgeheim niet kan worden afgewend. Het hof benadrukt dat een advocaat ingeval hij doorbreking van de geheimhoudingsplicht overweegt, daarover voorafgaand met de deken overleg dient te plegen en diens advies dient in te winnen”.

Wat betreft het verstrekken van informatie aan de verzekeraar overweegt het Hof:

“Deze geheimhoudingsplicht gaat vóór op de verplichtingen van een advocaat jegens een derde, zoals een verzekeraar die de advocaat voor zijn rechtsbijstand betaalt. Het is aan de verzekerde cliënt om te bepalen welke invulling hij wil geven aan de polisverplichtingen jegens de verzekeraar en niet aan de advocaat”.

Doorsturen dossier aan opvolgend advocaat op verzoek verzekeraar

Vervolgens was besloten dat een andere advocaat – mr. R. – voor de second opinion naar de zaak zou kijken. Achmea berichtte aan het kantoor van verweerder:

“In bovengenoemde kwestie wil klager een second opinion laten uitbrengen ten aanzien van uw standpunt van 18 april 2016. Wij hebben helaas niet alle stukken onder ons. Kunt u deze doorsturen aan mr. R.”.

Daarop zond de advocaat het integrale dossier door aan mr. R. Ook dat was klachtwaardig, omdat dit verzoek niet door de cliënt of door mr. R. gedaan was, maar door Achmea. Het “verbaasde” het Hof, dat de advocaat – nadat de cliënt al geklaagd had over het toezenden van het negatieve advies aan Achmea – zonder de cliënt eerst te raadplegen het gehele dossier aan mr. R. toezond. Het feit dat mr. R. als advocaat ook tot geheimhouding verplicht was, kan het Hof niet vermurwen.

Ook informatie verstrekken aan verzekeraar na toestemming cliënt kan klachtwaardig zijn

In de uitspraak van – eveneens – Hof van Discipline Den Bosch 21 augustus 2020 had de cliënt een geschil met de VvE van het appartementengebouw waar hij woonde. In dat verband sprak hij zijn rechtsbijstandsverzekering aan, die op enig moment instemde met het inschakelen van een externe advocaat. De verzekeraar had aan de verzekerde een volmacht gestuurd – die de cliënt had ondertekend, die als volgt luidde:

“Met deze machtiging geef ik mijn rechtshulpverlener toestemming om de verzekeraar te informeren over de inhoud van het hiervoor genoemde rechtshulpdossier. Ik verstrek deze machtiging, terwijl ik het volgende weet:
De verzekeraar verleent (voor zover de polis dekking biedt) rechtshulp aan verzekerden van de verzekeraars binnen A., maar is juridisch volledig zelfstandig en onafhankelijk. Dit waarborgt de strikt vertrouwelijke behandeling van mijn gegevens.
Als ik geen toestemming geef voor verstrekking van inhoudelijke informatie over de rechtshulp aan de verzekeraar, moet ik zelf de verzekeraar informeren. Zoals over het haalbare resultaat, de aanpak en het werk dat daarvoor nodig is.
Mijn privacy is door de wet beschermd. Mijn verzekeraar heeft zonder mijn toestemming geen recht op inzage van mijn rechtshulpdossier.
Dit wetende, geef ik toestemming aan mijn rechtshulpverlener om de verzekeraar te informeren over de inhoud van de aan mij verleende rechtshulp in bovengenoemd dossier”.

De advocaat en de (verzekerde) cliënt kregen vervolgens verschil van mening over de zaak. Tijdens een telefoongesprek van 17 januari 2018 had de cliënt zijn stem verheven, waarna de advocaat het telefoongesprek heeft beëindigd. Daarop zond de advocaat een email aan de cliënt met de volgende inhoud:

“Gisteren hadden wij telefonisch contact. (…) Allereerst merk ik op dat ik het telefoongesprek als uiterst onprettig heb ervaren. Ik wens op een normale manier (zonder stemverheffingen) te woord gestaan te worden door cliënten, derhalve ook door u. Daarnaast vind ik het niet prettig als cliënten mij vertellen wat ik moet doen. Ik heb tot doel om het beste resultaat te behalen voor mijn cliënten, maar de wijze waarop geprobeerd wordt dat resultaat te behalen, gebeurt in overleg. Ik voer dus niet uit dat wat cliënten mij opdragen, zoals u helaas voor ogen hebt. Dit is overigens ook in strijd met mijn beroeps- en gedragsregels.

Gelet op de wijze waarop u mij te woord stond en de wijze waarop u wenst dat ik de zaak moet gaan behandelen (uitvoeren van de door u gewenste acties), kom ik reeds tot de conclusie dat ik niet bereid ben om uw belangen te behartigen, alsmede dat thans duidelijk is dat u niet het benodigde vertrouwen hebt in mijn belangenbehartiging.”

De advocaat wijst hierbij dus ook op zijn rol als dominus litis en wijst op het belang van een vertrouwensrelatie met de cliënt. Als dat ontbreekt, valt de basis voor de opdracht weg. Vervolgens ging de advocaat nog in op de redenen, waarom hij van mening was dat de zaak geen kans van slagen had. Alleen ….. hij had de verzekeraar in c.c. gezet. Zodoende had de verzekeraar ook wetenschap van het negatieve advies, waardoor die niet langer bereid was verdere rechtsmaatregelen te betalen.

Het hof overwoog (r.o. 5.5):

“Het hof stelt bij de beoordeling van dit klachtonderdeel voorop dat verweerder als advocaat gehouden is in het belang van zijn cliënt te handelen. Binnen deze advocaat-cliënt relatie geldt dat hetgeen onderling wordt uitgewisseld in beginsel vertrouwelijk is. Voor de advocaat geldt dan ook de verplichting tot geheimhouding daarvan”.

Het Hof vervolgt (r.o. 5.6 einde):

“In het bijzonder tegen de achtergrond van de beëindiging van zijn bijstand aan klager, had verweerder niet zonder overleg met klager deze e-mail aan de verzekeraar mogen verzenden. In deze e-mail staat immers vertrouwelijke informatie van verweerder over de visie en voorgestelde aanpak betreffende de zaak, waarop de geheimhoudingsplicht van verweerder van toepassing is”.

Het feit, dat de cliënt een volmacht gegeven had stond er niet aan in de weg, dat de advocaat deze informatie niet met de verzekeraar had mogen delen (r.o. 5.7):

“De door klager getekende machtiging staat aan het voorgaande oordeel niet in de weg. Er bestond immers, ook gelet op deze machtiging, geen verplichting voor verweerder de verzekeraar inhoudelijk te informeren. Tijdens de mondelinge behandeling van de zaak in beroep heeft verweerder bevestigd dat hij daartoe ook geen zelfstandige verplichting had. Daarbij valt voorts, anders dan verweerder heeft betoogd, niet in te zien welk belang van zijn cliënt gediend was bij de verzending van deze e-mail aan de verzekeraar. Het gevolg van de verzending van deze e-mail was immers dat de verzekeraar werd geïnformeerd over het inhoudelijke (en voor klager: negatieve) oordeel van verweerder over de zaak. Verweerder moest daarbij weten dat zijn inhoudelijke oordeel invloed kon hebben op de omvang van de dekking die door de verzekeraar voor het geschil van klager zou worden verstrekt. Ook daarom had verweerder deze e-mail niet zonder overleg met zijn cliënt aan de verzekeraar mogen verzenden”.

Wat moet je als advocaat doen als de verzekeraar om informatie uit het dossier vraagt?

Bottomline van deze uitspraken is dus, dat je als advocaat zeer behoedzaam moet zijn met het delen van informatie uit het dossier met de rechtsbijstandsverzekeraar. De meest eenvoudige wijze om dit probleem te omzeilen is om geen enkele informatie uit het dossier met de verzekeraar te delen en te verwijzen naar de cliënt. Die staat immers in een (andere) juridische relatie (op basis van de polis) met de verzekeraar.

Wanneer je als advocaat informatie verstrekt aan de verzekeraar – waartoe je richting de verzekeraar niet verplicht bent – dan moet je je steeds afvragen of dit op gespannen voet zou kunnen staan met het belang van de cliënt. Met name een negatief advies is in dat verband een sterke contra-indicatie, zelfs als de cliënt een (algemene) volmacht heeft verstrekt aan de verzekeraar. In die situatie kun je problemen voorkomen door de cliënt voorafgaand uitdrukkelijk te vragen om toestemming tot het delen van die specifieke informatie, voor zover je het verstrekken daarvan al nuttig acht voor de cliënt. Bij twijfel kun je beter zwijgen.

Maarten de Vries, 12 maart 2021
DV Advocatuur (content partner Lawyrup)

(*) waarin dit blog wordt gesproken over “hij” (of het bezittelijk voornaamwoord “zijn” wordt gebezigd) dient dit genderneutraal te worden opgevat. Het taalkundige geslacht van een woord wordt aangehouden.