Het zal niemand zijn ontgaan dat het aansprakelijkheidsrecht zich steeds verder ontwikkelt van het uitgangspunt in het begin van de vorige eeuw, dat neerkomt op ‘Ieder draagt zijn eigen schade’, tot het door de in 2002 overleden universitair docent Roelf Stutterheim zo treffend geformuleerde principe ‘Pech moet weg’. De overheid heeft er maar druk mee, om op elk onheil dat de burger overkomt een pleister te plakken. Dat zijn vaak juridisch complexe zaken. Voor een deel schuilen daar ook flinke juridische adders onder het gras, zeker bij een overheid die in haar haast om het onrecht recht te zetten allerlei regelingen uitvaardigt zonder stil te staan bij de juridische kaders van het aansprakelijkheidsrecht. Vaak ook op het spanningsveld van bestuursrecht en civiel recht. In de Toeslagenaffaire zijn inmiddels uitspraken gedaan waaruit blijkt hoe lastig het is de juiste juridische basis te vinden, en waarover het debat in de juridische literatuur is losgebarsten.

Alleen al vanwege de omvang van de groep burgers wier schade vergoed moet worden bergen deze dossiers een zekere intrinsieke onoplosbaarheid in zich. Want wil je maatwerk leveren, dan duurt het allemaal veel te lang, en maak je er een versimpeld forfaitair schadevergoedingspakket van, dan loop je het risico dat je aan de ene kant teveel uitdeelt en aan de andere kant voor individuele dossiers geen recht doet aan het specifieke geval. Dit verschijnsel zien we ook bij massaschades en de daaraan verbonden collectieve regelingen. Curator Ben Knüppe merkte in het dossier van DSB terecht op, dat rechtvaardigheid van een oplossing mede wordt bepaald door de snelheid van de afwikkeling. Het moet niet worden afgeraffeld, maar van jaren aanslepen van de schade-afwikkeling wordt niemand gelukkig.

Schade-afwikkeling van de Toeslagenaffaire

De Toeslagenaffaire vloeide – zoals algemeen bekend verondersteld mag worden – voort uit de onrechtmatige bejegening van belastingplichtigen door de Belastingdienst. Het toeslagensysteem is op zichzelf al een monstrum, dat voortkomt uit de gedachte dat je kunt bezuinigen op het ambtenarenapparaat door forfaitair toeslagen aan Jan en alleman uit te delen, en dan achteraf te kijken of dat terecht was. Kennelijk dacht men dat daardoor minder personeel nodig was, omdat dit in de grote getallen wel goed zou gaan. Om vervolgens de anomalieën er uit te pikken, hanteerde de Belastingdienst algoritmen om ‘fraudeurs’ te kunnen identificeren die ten onrechte toeslagen opstreken. ‘Hoe handig is dat!?’ zullen de managers gezegd hebben bij de presentaties van ICT bedrijven die dit systeem aanprezen.

Zelf heb ik nooit iets begrepen van toeslagen. Het is een beetje als regen: soms krijg je het, en dan weer krijg je een brief dat het achteraf niet goed was en je moet terugbetalen. Een ondoorgrondelijk systeem, met een groot incassorisico. In mijn geval geen probleem, maar voor mensen die het minder breed hebben een nachtmerrie. Want ineens moet je een bedrag gaan terugbetalen, waarvan je dacht dat je het kon uitgeven. Het algoritme van de Belastingdienst bleek bovendien te discrimineren, door met name burgers met een allochtone achtergrond als risicogroep aan te merken. Reden waarom de EU nu wetgeving heeft ingevoerd om aan dat soort algoritmes strenge eisen te stellen. Helaas nadat dit kalf al was verdronken.

Daar kwam bij, dat de Belastingdienst en de bestuursrechter genadeloos waren. Er was – zo beweerde men – geen ruimte voor lankmoedigheid, wet is wet en terugbetalen moet, ongeacht de gevolgen. De schade die dit tot gevolg had was enorm: gezinnen werden in het verderf gestort, de schuldenlast leidde tot een cascade van nog meer schulden en leidde er zelfs toe dat ouders hun kinderen niet meer konden onderhouden en deze uit huis geplaatst werden. Om van het persoonlijke leed van het gebukt gaan onder deze onbarmhartige gesel maar niet te spreken.

In de periode van 2004 tot 2019 ging het bij de kinderopvangtoeslag naar schatting om 26.000 ouders met 70.000 kinderen. Zij hadden – vaak kleine – fouten gemaakt of waren verkeerd voorgelicht door gastouderbureaus of kinderopvangcentra en moesten daarom de volledige toeslag terugbetalen (bron: Wikipedia).

Uiteindelijk is de heldhaftige advocaat Eva González Pérez er in geslaagd het van de bierkaai te winnen, nadat zij eerder vooral als ‘lastpak’ beschouwd werd (lees het artikel hierover op RTL Nieuws). Jarenlang werd de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen zo uitgelegd dat bij kleine fouten, zoals incomplete stukken of niet voldoen van gehele eigen bijdrage, de volledige kinderopvangtoeslag terugbetaald moest worden. Deze wetsinterpretatie werd jarenlang bevestigd door de Raad van State.

Pas in zijn uitspraken van 23 oktober 2019 trekt de Raad van State het boetekleed aan en erkent, dat hier iets vreselijk mis gegaan is. Daarbij oordeelde de Raad ook, dat het mogelijk was om de herziene interpretatie met terugwerkende kracht toe te passen. Ten onrechte was een harde lijn gevolgd zonder aanzien des persoons. Vanaf nu moet er maatwerk geleverd worden. Maar wat nu met al die burgers, die tot dan toe bij de rechter aan het kortste eind getrokken hadden?

Formele rechtskracht

Wanneer je de aansprakelijkheid (van de Staat) voor dit systeemfalen wilt erkennen, duikt er een juridisch probleem op: de formele rechtskracht. Want voor aansprakelijkheid is vereist dat er onrechtmatig gehandeld is. De gedachte is, dat (tenuitvoerlegging van) een besluit van de overheid niet onrechtmatig kan zijn, als dat besluit op rechtmatige wijze tot stand is gekomen en daartegen een rechtsgang is doorlopen waarbij het besluit de rechterlijke toets heeft doorstaan en in stand is gebleven. Hetzelfde geldt wanneer er geen rechtsmiddelen zijn ingesteld: er heeft dan immers wel een rechtsgang open gestaan, waarvan de burger geen gebruik gemaakt heeft.

Dat zou achteraf bezien natuurlijk zomaar veroorzaakt kunnen zijn doordat de belastingplichtige in kwestie geen geld had voor een advocaat (of zo moedeloos was dat de vechtlust ontbrak, of negatief geadviseerd is gezien de geldende rechtspraak tot dan toe).

De burgerlijke rechter zal er volgens dit beginsel van uit moeten gaan, dat een overheidsbesluit in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en de algemene rechtsbeginselen (zoals de zgn. ‘algemene beginselen van behoorlijk bestuur (abbb)’). Dit geldt zowel de wijze van totstandkoming als inhoudelijk.

Hoe kun je dit probleem als rechter omzeilen? Er zijn inmiddels twee uitspraken, waarin de rechtbank hier een oplossing voor heeft bedacht.

Rb. Overijssel 25 april 2023 (toeslagenouders/Staat)

In de uitspraak Rb. Overijssel 25 april 2023 (toeslagenouders/Staat) heeft de rechtbank dit probleem opgelost door te oordelen, dat in het licht van de uitspraken van de Raad van State van 23 oktober 2019 geconcludeerd moet worden, dat er geen sprake was van een ‘met voldoende waarborgen omklede rechtsgang’ als bedoeld in art. 6 EVRM (r.o. 4.18 e.v.). Daarmee veegt de rechtbank in feite alle rechtspraak in die zaken tot de ommekeer in 2019 onder de noemer inadequate rechtspraak, omdat er geen evenredigheidstoets werd toegepast.

Dat is een vrij rigoureuze aanpak. Overigens passeert de rechtbank in deze zaak ook het verweer, dat er voor de schadeloosstelling door de overheid andere wegen open gesteld zijn.

In r.o. 4.11 vast de rechtbank het verweer van de Staat op dit punt samen:

“De Staat stelt zich op het standpunt dat eisers als gedupeerden in de kinderopvangtoeslagaffaire via de herstelregelingen die de Staat als gevolg van de toeslagaffaire in het leven heeft geroepen, hun schade kunnen laten beoordelen en vergoeden. Eisers hebben via de Uitvoeringsorganisatie Herstel Toeslagen (hierna: UHT) al een (forfaitaire) schadevergoeding ontvangen.

(…) Eisers kunnen zich voor een aanvullende schadevergoeding bovendien wenden tot de Commissie Werkelijke Schade (hierna: CWS). Die Commissie, zo stelt de Staat, adviseert de UHT, die vervolgens op basis van dat advies tot een toekenning van een aanvullende, concrete schadevergoeding overgaat. In die procedure zit het civiele schadevergoedingsrecht verankerd.”

De Staat stelde dus dat de weg naar de burgerlijke rechter niet open stond omdat er een andere rechtsgang is. De rechtbank ziet dit anders (r.o. 4.14 e.v.):

“4.14 Naar het oordeel van de rechtbank is het aannemelijk dat als de Staat in zijn besluitvorming onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld, daaruit schade voor eisers is ontstaan. De besluitvorming jegens eisers had immers onder meer betrekking op terugvorderingen van voorschotten van kinderopvangtoeslag. Eisers hebben gesteld als gevolg van die terugvorderingen (grote) materiële en immateriële schade te hebben geleden. De Staat heeft het bestaan van schade als zodanig ook niet betwist, maar enkel gesteld dat eisers hiervoor al (kunnen) worden gecompenseerd via de herstelregelingen en dat het conditio sine qua non verband tot het (gestelde) onrechtmatige handelen van de Staat onvoldoende zou zijn onderbouwd.

4.15 Dat eisers (een deel van) de schade via de door de Staat in het leven geroepen herstelregelingen vergoed kunnen krijgen, leidt er naar het oordeel van de rechtbank niet toe dat het belang bij een verklaring voor recht voor het (gestelde) onrechtmatige handelen van de Staat komt te vervallen. De schadevergoedingen die de UHT in dit kader op basis van de herstelregelingen uitkeert, betreffen immers schade die gekoppeld is aan de kwalificatie van eisers als “gedupeerden” en heeft dus niet zonder meer betrekking op enig onrechtmatig handelen van de Staat.

Het civiele schadevergoedingsrecht en de bestuursrechtelijke compensatie via de UHT betreffen aldus procedures met een verschillend karakter die elkaar niet uitsluiten. Hoewel aannemelijk is dat een door de UHT uitgekeerd schadebedrag overlap kan hebben met een (eventueel) toe te kennen schadevergoeding als gevolg van een civielrechtelijke aansprakelijkheid, is niet uitgesloten dat langs civielrechtelijke weg, vanwege de koppeling aan een onrechtmatige daad, ook andere schade voor vergoeding in aanmerking komt die via de herstelregelingen niet wordt vergoed, of in ieder geval is niet uitgesloten dat beide routes andere uitkomsten kunnen hebben voor eisers.”

Ook de stelling dat er onvoldoende causaal verband is komen vast te staan passeert de rechtbank. De rechtbank in Almelo had er dus wel zin in om de Staat eens de oren te wassen. Misschien als pay-back voor het jarenlang negeren van hun streekgenoot Pieter Omtzigt, die ook al de vinger op de zere plek legde en daarom als lastpak beschouwd werd.

Professor aansprakelijkheidsrecht mr. Elbert de Jong (UU) heeft moeite met deze uitspraak, omdat daarmee alle bestuursrechtelijke rechtspraak rond de toeslagenaffaire generiek als onrechtmatig wordt weggezet.

Rb. Rotterdam 26 april 2023 (toeslagenouders/Staat)

De rechtbank in Rotterdam vloog het probleem van de formele rechtskracht in haar uitspraak Rb. Rotterdam 26 april 2023 (toeslagenouders/Staat) op andere wijze – en wellicht wat subtieler – aan. De rechtbank overwoog, dat de formele rechtskracht in ‘klemmende gevallen’ gelding moet worden ontzegd, en concludeerde dat daarvan in dit geval sprake was.

De rechtbank zette in r.o. 4.14 het beginsel van de formele rechtskracht als volgt uiteen, daarbij verwijzend naar (HR 19 juli 2019 (slachtoffers aardbevingschade/NAM c.s.) en HR 9 september 2005 (varkenshouder/Gemeente Valkenswaard):

“4.14 (…) De formele rechtskracht van een besluit staat eraan in de weg dat de burgerlijke rechter onrechtmatigheid van het besluit aan zijn beslissing ten grondslag legt als dat besluit niet is vernietigd door de bestuursrechter en ook niet door het bestuursorgaan is ingetrokken of herroepen.

Bijzondere omstandigheden kunnen ertoe leiden dat in zeer klemmende gevallen een uitzondering wordt gemaakt op het beginsel van de formele rechtskracht, maar gezien de zwaarwegende belangen die door dit beginsel worden gediend, moet met het aanvaarden van zo’n uitzondering terughoudend worden omgegaan.”

In deze zaak speelde ook de vraag, of er wel sprake was van formele rechtskracht, omdat de Belastingdienst op bezwaar van de betrokkenen nooit had beslist. Maar ook als wel moest worden aangenomen dat er sprake was van formele rechtskracht, zag de rechtbank dat hier sprake is van ‘klemmende redenen’. De rechtbank overwoog (r.o. 4.16 e.v.):

“4.16 Vaststaat dat de besluiten ten aanzien van [eiser02] met betrekking tot de kinderopvangtoeslag in de periode 2009 tot en met 2011 zijn genomen in een periode waarin in de uitvoering van de kinderopvangtoeslag door de Belastingdienst/Toeslagen ernstige fouten zijn gemaakt. Zoals de Staat zelf ook erkent, zijn veel ouders de dupe geworden van – kort gezegd – de hardheid van het wettelijk stelsel, institutionele vooringenomenheid en/of het onterechte verwijt van opzet en/of grove schuld door de Belastingdienst/Toeslagen. Gedupeerden kregen geen gehoor bij de Belastingdienst/Toeslagen, maar werden wel geconfronteerd met harde invorderingsmaatregelen. De besluiten van de Belastingdienst/Toeslagen, waarin het evenredigheidsbeginsel doorgaans niet werd toegepast, werden in die periode meestal in stand gelaten door de bestuursrechter, totdat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in oktober 2019 ‘om ging’. Dit geheel van handelingen en omstandigheden is in het latere maatschappelijke debat aangeduid als ‘systeemfalen’. De Staat heeft deze kwalificatie niet bestreden.

4.17 Dit systeemfalen heeft zich ook in het specifieke geval van eisers verwezenlijkt. (…)

4.18 In een situatie waarin het systeem als geheel heeft gefaald, en dat systeemfalen mede betrekking heeft op de feitelijke (on)mogelijkheden voor eisers om de Belastingdienst/Toeslagen van haar ondeugdelijke besluiten te doen terugkomen, kan de beoordeling van de rechtmatigheid van die besluiten niet worden tegengehouden met het argument dat eisers gebruik hadden moeten maken van de rechtsbescherming die binnen dat falende systeem – in theorie – beschikbaar was. Nu de Staat bovendien materieel de onrechtmatigheid van de voor bezwaar en beroep vatbare besluiten heeft erkend, zijn de bezwaren die kleven aan handhaving van de formele rechtskracht naar het oordeel van de rechtbank zo klemmend, dat er grond is voor een uitzondering op de formele rechtskracht van de deze besluiten.”

Het verweer van de Staat dat eisers niet ontvankelijk verklaard moeten worden omdat er een compensatieregeling in het leven geroepen is wijst de rechtbank ook van de hand (r.o. 4.19 e.v.):

“4.19 De Staat voert aan dat de klemmendheid van de aan de formele rechtskracht verbonden bezwaren wordt weggenomen door de door hem in het leven geroepen herstelregelingen. Op grond van deze herstelregelingen hebben eisers forfaitaire bedragen aan compensatie ontvangen. Voor zover er sprake is van schade die nog niet vergoed is, kunnen zij een beroep doen op de CWS, die de regels van het civiele schadevergoedingsrecht toepast. Tegen het besluit van de UHT op basis van het advies van de CSW staan vervolgens bezwaar en beroep open op grond van de Awb. Indien eisers menen dat daarna nog steeds niet al hun schade is vergoed, kunnen zij zich alsnog wenden tot de civiele rechter, aldus de Staat.

4.20 Dit verweer treft geen doel. Zoals de Staat zelf onderkent, sluit de door hem in het leven geroepen compensatieregeling op grond van de Wet hersteloperatie toeslagen de gang naar de civiele rechter voor eisers niet af, ook niet zolang er een bestuursrechtelijke toetsing mogelijk is. Daarmee verdraagt zich niet dat de civiele rechter eisers niet-ontvankelijk zou moeten verklaren in hun vorderingen omdat de Staat – dus de partij die beweerdelijk onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld – ervoor heeft gekozen om de ondeugdelijke besluiten formeel in stand te laten en een bijzondere regeling in het leven te roepen ter compensatie van het geleden nadeel. In dat geval zou aan eisers in feite de mogelijkheid worden ontnomen om de rechter te laten vaststellen of de Staat jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. Dat behoeven eisers als benadeelden van het gestelde onrechtmatige handelen niet te dulden (vergelijk artikel 3:302 BW). Gelet op deze verstrekkende consequentie van het door de Staat bepleite standpunt, kan niet worden gezegd dat het bestaan van de compensatieregeling de klemmendheid van de aan de formele rechtskracht verbonden bezwaren wegneemt. Hieraan kan niet afdoen dat de Staat negatieve effecten vreest van grotere aantallen civiele vorderingen van gedupeerden.”

Eisen die het EVRM stelt aan overheid

Op grond van de bescherming die het EVRM de burger biedt, is de verantwoordelijkheid van de overheid aangescherpt. Van de overheid moet verwacht worden, dat deze actief toeziet op het bieden van effectieve rechtsmiddelen. Wanneer zoals hier de overheid tekort schiet om bij de uitvoering van haar taken de evenredigheid in acht te nemen, dan ontvalt daarmee de formele rechtskracht aan besluiten die op basis van die onzorgvuldige handelswijze van de overheid tot stand gekomen zijn.

Voor de willekeur van de overheid, zoals we die in de Middeleeuwen kenden, en waaruit de burgerrechten zijn voortgesproten, is in de moderne tijd het machtsmisbruik door falende (ICT) systemen en het principe ‘grote stappen snel thuis’ onder de noemer van efficiency in de plaats gekomen. Zo wordt de burger alsnog vermalen onder de molens van het overheidsapparaat.

Hoe moet het verder met de Toeslagenaffaire en andere massaschades?

Het is duidelijk dat het speelveld van de massaschade door overheidshandelen een onoverzichtelijke puinhoop geworden is. Er zal meer regie en consistentie moeten komen in het beleid, waarbij misschien ook een keer impopulaire vragen gesteld moeten worden. Zoals moet je wel iedere groep die nadeel ondervindt door handelen van de overheid of door andere oorzaken zoals natuurgeweld wel schadeloos (willen) stellen?

En hoe rechtvaardig je dat dit in het ene geval wel en het andere niet gebeurt? Denk aan de gebiedsuitbreiding van de schaderegeling voor de aardbevingen in Groningen. En hoe richt je de schadevergoedingsregelingen in? ‘One size fits all’ of toch (ook) maatwerk? En wat is de rol van de civiele rechter ten opzichte van publiekrechtelijke regelingen?

Bij dit alles moeten ook de wijze woorden van Ben Knüppe niet vergeten worden. Het beginsel ‘lites finire oportet’ is ook onderdeel van rechtvaardigheid. Met eindeloos voortslepende rechtszaken wordt uiteindelijk ook de gelaedeerde niet geholpen omdat de procedure op zichzelf ook een enorme stressfactor is, die mensen belet verder te gaan met hun leven.

Auteur & Last edit

[MdV, 21-12-2023]